Постанова № 68479140, 10.08.2017, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2017 року Справа №906/240/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Дужич С.П.

судді Саврій В.А. ,

судді Савченко Г.І.

при секретарі Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (довіреність від 17.01.2017р.)

відповідача - ОСОБА_2 (довіреність №zh007-сп12844-1216 від 28.12.2016р.),

- Козир (довіреність № zh007-сп7867-0916 від 02.09.2016р.)

розглянувши апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Альянс" на рішення господарського суду Житомирської області від 19 травня 2017 року у справі №906/240/17 (суддя Сікорська Н.А.)

за позовом ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Альянс"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

про стягнення 1 423 473,06 грн.

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

19 травня 2017 року, рішенням господарського суду Житомирської області було відмовлено у задоволенні позову ТОВ "ГК "Альянс" до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" про стягнення 1 423 473,06 грн.

ТОВ "ГК "Альянс" у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, тому що починаючи з 01 жовтня 2016 року ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" було зобов'язане виконати пряму норму Кодексу ГРМ та здійснити пломбування ЗВТ.

Оскільки, відповідач неодноразово ухилявся від виконання свого прямого обов'язку з пломбування ЗВТ, то у період з 01 жовтня по 19 грудня 2016 року, включно, облік споживання природного газу АГНКС ТОВ "ГК "Альянс" здійснювався за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу з урахуванням періоду відсутності ЗВТ, що значно перевищував фактичний обєм споживання природного газу, і загальний розмір спричинених збитків складає 1 411108,70 грн., з яких: 116 998,05 грн. - розмір грошових коштів, сплачених за транспортування природного газу та 1 294 110,65 грн. - вартість природного газу за цінами ТОВ "Газенерджі", який було заактовано та оплачено, але не було спожито ТОВ "ГК "Альянс".

Відповідач - ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає дане рішення таким, що прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню з тих підстав, що господарським судом Житомирської області було повністю дотримано правову позицію Верховного суду України щодо встановлення підстав відшкодування шкоди. ПАТ "Житомиргаз" не порушив жодного свого зобовязання по Договору розподілу природного газу. Обсяги природного газу позивачу в період в період з жовтня по 19 грудня 2016 року, розраховувались, у відповідності до останнього абзацу пп.3 п.2 глави 7 розділу 10 Кодексу ГРМ, за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу з урахуванням періоду відсутності ЗВТ. Акти приймання-передачі природного газу за спірний період були підписані позивачем без будь-яких зауважень, застережень та обсяг розподілено природного газу, вказаного в актах, оплачено у повному обсязі. А зазначений аудиторський висновок вважає, належним та допустимим доказом для відшкодування шкоди, оскільки останній зводиться до визначення різниці між об'ємом природного газу розподіленого ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" та об'ємом природного газу реалізованого клієнтам позивача, який вираховувався відповідно до даних автозаправочних установок ТОВ "ГК "Альянс", що не пов'язані з діяльністю ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" і вказує на відсутність причинного зв'язку між діяльністю ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" як оператора ГРМ та ТОВ "ГК "Альянс", як підприємства, що здійснює господарську діяльність з заправки автомобілів.

19 червня 2017 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено її розгляд на 12 липня 2017 року.

12 липня 2017 року, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги було відкладено на 10 серпня 2017 року.

10 серпня 2017 представником позивача, для встановлення обсягу різниці кількості природного газу отриманого за актами від ТОВ "Газенерджи" та кількості природного газу реалізованого ТОВ "ГК "Альянс" кінцевим споживачем за період з 01 жовтня по 19 грудня 2016 року та його вартості, заявлено клопотання про призначення судової економічної експертизи.

Суд, дослідивши клопотання та заслухавши пояснення учасників судового процесу, вважає, що клопотання задоволенню не підлягає, оскільки судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, проте проведення експертизи не зясує вину відповідача та причинний зв'язок між його діями та збитками, які заявлені позивачем.

У судовому засіданні представники сторін підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

01 січня 2016 року, ТОВ "ГК "Альянс", як споживач, згідно заяви-приєднання №09420Y19ERAP016 приєднався до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим). (т.1 а.с.45; т.2, а.с.112-124)

За п.1.1. Типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2498 від 30 вересня 2015 року, договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до обєктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно п.2.1. цього Договору, оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Пунктами 5.1, 5.2 Типового договору визначено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності обєкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРМ.

Визначення обєму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Для визначення обєму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

16 вересня 2016 року, між ТОВ "ГК "Альянс", як споживачем, та ТОВ "Газенерджі", як постачальником природного газу, було укладено Договір на постачання природного газу №1609/1. (т.2 а.с.154-164)

03 жовтня 2016 року, ТОВ "ГК "Альянс" звернулось до господарського суду Житомирської області з позовною заявою до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" про зобов'язання вчинити дії, в якому просило:

- зобов'язати ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" здійснити пломбування лічильника ГУВР-011А2.2 заводський №2779, приладу вимірювання температури №143, приладу вимірювання тиску №8113126 та обчислювача №0639 на комерційному вузлі обліку газу АГНКС ТОВ "ГК "Альянс" за адресою: м. Житомир, вул. Малинська, 10а;

- зобов'язати ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" здійснювати облік спожитого природного газу ТОВ "ГК "Альянс" на підставі даних комерційного вузла обліку газу (справа №906/986/16).

30 листопада 2016 року, рішенням господарського суду Житомирської області, у справі №906/986/16, було задоволено позов ТОВ "ГК "Альянс" до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" про зобовязання вчинити дії та зобовязано відповідача здійснити пломбування лічильника ГУВР-011А2.2 заводський №2779, приладу вимірювання температури ТСП-1187/100П №143, приладу вимірювання тиску "Aplisens" тип РС-28 №8113126 та обчислювача 0Е-22JlAiz №0639 на комерційному вузлі обліку газу АГНКС ТОВ "ГК "Альянс" за адресою: м. Житомир, вул. Малинська, 10 А. (т.1 а.с.10-22)

Дане рішення набрало законної сили та за поясненнями представників сторін, було виконано у повному обсязі 28 грудня 2016 року.

В процесі розгляду, господарським судом Житомирської області даної справи було встановлено, що:

01 серпня 2016 року сервісною організацією ТОВ "Ізодром" на АГНКС ТОВ "ГК "Альянс", що розташована за адресою м. Житомир, вул. Малинська, 10а було демонтовано лічильник газу ГУВР-011А2.2 №090 для проведення періодичної державної повірки.

В зв'язку з тим, що лічильник газу ГУВР-011А2.2 №090 не відповідає вимогам технічних умов та не може бути введений в експлуатацію, ПАТ "Житомиргаз" рекомендувало позивачу звернутись на завод-виробник для приведення технічного стану лічильника у відповідність до технічних умов.

06 вересня 2016, 12 вересня 2016, 03 жовтня 2016 позивач направляв на адресу відповідача листи про встановлення на АГНКС ТОВ "ГК "Альянс" нового лічильника ГУВР-011, заводський номер 2779, виготовленого 26 серпня 2016 року, що пройшов державну повірку 29 серпня 2016, вхідний контроль на ПАТ "Київгаз" та внесений до реєстру засобів вимірювальної техніки.

13 вересня 2016 року, ТОВ "Ізодром" в присутності фахівців ПАТ "Житомиргаз" здійснили монтаж лічильника ГУВР-011А2.2 №2779, приладу вимірювання температури ТСП-1187/100П №143, приладу вимірювання тиску "Aplisens" тип РС-28 №8113126 та обчислювача 0Е-22JlAiz №0639 на комерційному вузлі обліку газу АГНКС TOB "Газова Компанія "Альянс" що в м. Житомир по вул. Малинська, 10а.

13 вересня 2016 року, спеціалістами ПАТ "Житомиргаз" проведена перевірка стану обліку природного газу на ТОВ "ГК "Альянс" та складено Акт перевірки №160020.

У вищевказаному акті зазначено, що в процесі встановлення приладів обліку газу після повірки та заміни виявилось, що новий лічильник газу прийшов на встановлення разом з прямою ділянкою газопровода до лічильника №2779; Dвн=100,05 L=499,5; потоковипрямлячем №2779, блоком живлення і зв'язку БСП6,5 №317; блоком електронним №2779 та врізною секцією DN 100/PN 1,6 МПа №2779 Dвн=99,9 мм.

Оскільки на ВОГ відсутня документація та свідоцтво/акт, яке підтверджує вимірювання та розмір прямої ділянки після лічильника газу (акт вимірювання внутрішнього діаметра газопровода), споживачу необхідно звернутись на завод-виробник лічильника для виготовлення прямої ділянки із розмірами та специфікацією, вказаних в проекті на ВОГ.

Також зазначено, що згідно технічних умов від 09.09.2011 р. вказаний датчик тиску з номінальною похибкою 0,16%, по факту встановлений з похибкою 0,25% - споживачу привести у відповідність. Споживачу також звернутись у ПАТ "Житомиргаз" для узгодження проведення вхідного контролю лічильника. Забезпечити горизонтальність трубопроводу з лічильником при монтажу прямої ділянки (нової).

Крім того, в продовження акту перевірки стану обліку природного газу №160020 був складений акт обстеження №160006Б, в якому було зазначено, що згідно робочого проекту на ВОГ в експлуатації знаходився лічильник газу ультразвуковий ГУВР-011А2.2/ВС-І-С, а споживач придбав і змонтував лічильник газу ультразвуковий ГУВР-011А2.2/ВС/311.

27 вересня 2016 року, на виконання рекомендацій ПАТ "Житомиргаз" в частині вимірювання та розміру прямої ділянки після лічильника газу, ДП "Укрметртестстандарст", були проведені роботи з вимірювань внутрішнього діаметра вимірювального трубопроводу ТОВ "Газова компанія "Альянс" перед входом у лічильник та після лічильника, складено акти №02-16 та №03-16, протокол №2058 експертизи витратомірного пристрою та видано Акт №2058 експертизи монтажу вузла обліку.

03 жовтня 2016 року, позивач повторно звернувся до відповідача про встановлення на АГНКС ТОВ "ГК "Альянс" лічильника ГУВР-011 (т.1 а.с.145).

03 жовтня 2016 року, ПАТ "Житомиргаз" своїм листом №Zh03.21-яв-9161-1086 повідомив позивача, що лічильник газу ГУВР-011 №2779 не може бути опломбований та прийнятий в комерційну експлуатацію, оскільки згідно керівництва по експлуатації на лічильник газу ГУВР-011 за №636128.311 РЭ:

1. п.1.1.5 "Лічильник призначений для експлуатації в безперервному режимі роботи..."

2. п. 1.1.4."За погодженням з газопостачальною організацією необхідно провести калібрування на газі".

Згідно "Протоколу узгоджувальної наради обговорення та вирішення проблемних питань щодо експлуатації лічильників газу ультразвукових ГУВР-011" в м. Харків, ДП Харківстандартметрологія" від 28 жовтня 2015 року, лічильники газу ГУВР-011 не відповідають нормативно-технічній документації.

Відповідно до ст. 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

При цьому, у період з 01 серпня 2016 року по 19 грудня 2016 року включно у зв'язку з відсутністю вузла обліку природного газу, облік споживання природного газу на АГНКС ТОВ "ГК "Альянс" здійснювався відповідно до розділу 7 "Порядок періодичної повірки ЗВТ по об'єктах споживачів, що не є побутовим" Кодексу ГРМ, а саме: за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу з урахуванням періоду відсутності ЗВТ.

Так, 31 жовтня 2016 року, між ТОВ "Газенерджі" та ТОВ "ГК "Альянс" було підписано акт передачі-приймання природного газу за жовтень 2016 року в обсязі 279,799 м3 куб. на загальну суму 1 960 142,00 грн. (т.1 а.с.49)

30 листопада 2016 року, між ТОВ "Газенерджі" та ТОВ "ГК "Альянс" було підписано акт передачі-приймання природного газу за листопад 2016 року в обсязі 315,485 м3 на загальну суму 2 650 074,00 грн. (т.1 а.с.52)

31 грудня 2016 року, між ТОВ "Газенерджі" та ТОВ "ГК "Альянс" було підписано акт передачі-приймання природного газу за грудень 2016 року в обсязі 287,168 м3 на загальну суму 2 527 084,14 грн. (т.1 а.с.55)

02 листопада 2016 року, 05 грудня 2016 року та 04 січня 2017 року, згідно актів приймання-передачі розподіленого газу №227, які підписані сторонами та скріплені їх печатками, ТОВ "ГК "Альянс" в жовтні 2016 року розподілено природного газу в кількості 279799 м3, в листопаді 2016 року - 315485 м3, в грудні 2016 року - 287168 м3. (т.1 а.с.46-48)

Позивач, провів у повному обсязі розрахунки з ТОВ "Газенерджі" за актами приймання-передачі природного газу і з ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" за актами приймання-передачі розподіленого газу, що не заперечується сторонами. (т.2 а.с.165-240, т.3 а.с.1-41, 55-62)

06 лютого 2017 року, згідно Аудиторського висновку №001/17 зробленого ПП "Аудиторсько-консультативного центру "Кодекс", під час проведення аудиту були досліджені касові стрічки за період з 01 жовтня по 19 грудня 2016 року включно на предмет визначення кількості природного газу, переданого кінцевим споживачам, кількість природного газу вказаного в актах передачі-приймання природного газу від ТОВ "Газенерджі" ТОВ "ГК "Альянс" та кількістю природного газу, який реалізовано ТОВ "ГК "Альянс" кінцевим споживачам за період з 01 жовтня по 19 грудня 2016 року (розрахунковий час 7-00) є більшою на 160,292 тис м3. Вартість цієї різниці в цінах становить 1 305 389,10 грн.

Кількість природного газу, вказаного в актах приймання-передачі розподіленого природного газу від ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" ТОВ "ГК "Альянс" та кількістю природного газу, який реалізовано ТОВ "ГК "Альянс" кінцевим споживачам за період з 01 жовтня по 19 грудня 2016 року (розрахунковий час 7-00) є більшою на 160,292 тис м3. Вартість послуг з транспортування природного газу в об'ємі, що дорівнює даній різниці, складає 118 083,36 грн. (т.1 а.с.24-34; 75- 250, т.2 а.с.1-107).

07 лютого 2017 року, ТОВ "ГК "Альянс" звернулось до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" з претензією у добровільному порядку сплатити матеріальні збитки ТОВ "ГК" Альянс" у розмірі 1 423 473,06 грн., надавши копію аудиторського висновку. (т.1 а.с.23-35)

20 березня 2017 року, оскільки відповідач відповіді на зазначену претензію не надав, суму завданих збитків в добровільному порядку не оплатив, ТОВ "ГК" Альянс" звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" про стягнення 1 423 473,06 грн. матеріальної шкоди, з тих підстав, що ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" безпідставно відмовлявся здійснити пломбування лічильника газу ГУВР-011 на комерційному вузлі обліку і облік газу здійснювався за середньодобовими показниками за три аналогічні періоди, що привело до значного перевищення об'єму фактично спожитого природного газу, ТОВ "ГК" Альянс". (т.1 а.с.3-6)

17 травня 2016 року, позивачем подано заяву про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої просить стягнути з відповідача 1 411 108,70 грн. (де 116 998,05 грн. - розмір грошових коштів, сплачений за транспортування природного газу, який не було спожито ТОВ "ГК "Альянс"; 1 294 110,65 грн. - вартість природного газу за цінами ТОВ "Газенерджі") спричинених матеріальних збитків, у звязку з тим, що при визначені різниці між кількістю природного газу, вказаного в актах передачі-приймання природного газу та акта приймання-передачі розподіленого газу та кількістю природного газу, який реалізовано ТОВ "ГК "Альянс" кінцевим споживачам, аудитором не було враховано обсяги виробничо-технологічних втрат під час транспортування природного газу газорозподільними мережами, які обумовлені договором розподілу природного газу №09420Y19ERAP016, та природний газ, використаний на опалення адмінбудинку, позивачем здійснено розрахунок збитків за мінусом обсягів природного газу, які визначені як виробничо-технологічні втрати та використані ним на опалення адмінбудинку. (т.3 а.с.64-67)

19 травня 2017 року, рішенням господарського суду Житомирської області було відмовлено у задоволенні позову ТОВ "ГК "Альянс" до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" про стягнення 1 423 473,06 грн. (т.3 а.с.80-85)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

ТОВ "ГК "Альянс" вважає, що заявлені ним до стягнення збитки, є збитками, які виникли внаслідок порушення відповідачем договірних зобов'язань, передбачених Типовим договором розподілу природного газу, до якого позивач приєднався відповідно до заяви-приєднання №09420Y9ERAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 01 січня 2016 року, оскільки цим договором визначено, що послуга з розподілу газу - послуга оператора ГРМ, яка надається споживачу та включає в себе забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи в межах приєднаної потужності його обєкта і розподіл (переміщення) належного споживачу (його постачальнику) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності обєкта споживача.

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до приписів ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 623 ЦК України передбачає, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Відповідно до ч.1 ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору даної справи є стягнення з відповідача збитків, завданих позивачу внаслідок обліку споживання природного газу АГНКС ТОВ "ГК"Альянс" у період з 01 жовтня по 19 грудня 2016 року за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу з урахуванням періоду відсутності ЗВТ.

Пунктами 5.1, 5.2 Типового договору визначено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності обєкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРМ.

Визначення обєму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Для визначення обєму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

Згідно ст. 22 ЦК України, збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Проте, з матеріалів справи вбачається, що у позивача на АГНКС ТОВ "ГК "Альянс" експлуатувався лічильник газу ГУВР-011А2.2 №090, який 01 серпня 2016 року було демонтовано для проведення періодичної державної повірки.

Оскільки даний лічильник газу ГУВР-011А2.2 №090 не відповідає вимогам технічних умов та не міг використовуватись, 13 вересня 2016 року був проведений монтаж іншого нового лічильника такого ж типу ГУВР-011А2.2 №2779, приладу вимірювання температури ТСП-1187/100П №143, приладу вимірювання тиску "Aplisens" тип РС-28 №8113126 та обчислювача 0Е-22JlAiz №0639 на вузлі обліку газу АГНКС TOB "Газова Компанія "Альянс".

При перевірці стану обліку природного газу на ТОВ "ГК "Альянс", яку проводив відповідач, було встановлено, що в експлуатації у позивача знаходився лічильник газу ультразвуковий типу ГУВР-011А2.2/ВС-І-С, а споживач придбав і змонтував лічильник газу ультразвуковий цього ж типу, але іншої модифікації ГУВР-011А2.2/ВС/311 і новий лічильник прийшов на встановлення разом з прямою ділянкою газопровода до лічильника №2779; Dвн=100,05 L=499,5; потоковипрямлячем №2779, блоком живлення і зв'язку БСП6,5 №317; блоком електронним №2779 та врізною секцією DN 100/PN 1,6 МПа №2779 Dвн=99,9 мм. Також, було встановлено, що згідно технічних умов, датчик тиску з номінальною похибкою 0,16%, по факту встановлений з похибкою 0,25%.

Оскільки на ВОГ відсутня документація та свідоцтво/акт, яке підтверджує вимірювання та розмір прямої ділянки після лічильника газу (акт вимірювання внутрішнього діаметра газопровода), позивачу було запропоновано звернутись на завод-виробник лічильника для виготовлення прямої ділянки із розмірами та специфікацією, вказаних в проекті на ВОГ та привести у відповідність встановлення датчик тиску.

Після виконання рекомендацій та повторного звернення до ПАТ "Житомиргаз" про опломбування лічильника, останній повідомило, що лічильник газу ГУВР-011 №2779 не може бути опломбований та прийнятий в комерційну експлуатацію, оскільки, згідно керівництва по експлуатації на лічильник газу ГУВР-011 за №636128.311 РЭ, він призначений для експлуатації в безперервному режимі роботи та потребує калібрування на газі.

А також зазначено, що "Протоколом узгоджувальної наради обговорення та вирішення проблемних питань щодо експлуатації лічильників газу ультразвукових ГУВР-011" в м. Харків, ДП Харківстандартметрологія" від 28 жовтня 2015 року, було визнано, що лічильники газу ГУВР-011 не відповідають нормативно-технічній документації.

Правомірність дій позивача та їх відповідність нормативно-технічній документації була встановлена лише рішенням господарського суду Житомирської області, у справі №906/986/16, від 30 листопада 2016 року за позовом ТОВ "ГК "Альянс" до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" про зобовязання вчинити дії, яким було зобовязано відповідача здійснити пломбування лічильника ГУВР-011А2.2 заводський №2779, приладу вимірювання температури ТСП-1187/100П №143, приладу вимірювання тиску "Aplisens" тип РС-28 №8113126 та обчислювача 0Е-22JlAiz №0639 встановлених на комерційному вузлі обліку газу АГНКС ТОВ "ГК "Альянс" що по вул. Малинська, 10а в м. Житомир.

Також, в рішенні зазначено, що: - після проведених, в ходу судового розгляду, вимірювань, які регламентуються РМУ 037-2015 "Рекомендація. Метрологія. Вузли обліку природного газу з лічильниками та коректорами. Порядок проведення експертизи монтажу", за результатами яких зроблено висновки про відповідність монтажу вузла обліку РМУ 037-2015 та робочому проекту комерційного вузла обліку споживання природного газу,

- висновок "Протокол узгоджувальної наради обговорення та вирішення проблемних питань щодо експлуатації лічильників газу ультразвукових ГУВР-011" про те, що лічильники газу ГУВР-011 не відповідають нормативно-технічній документації стосується лічильників, які вироблені до 27 серпня 2015 року, а лічильник позивача, згідно відмітки у паспорті 636128.311 ПС на Лічильник газу ультразвуковий ГУВР-011А2.2/ВС/311 №2779, виготовлений 26 серпня 2016 року,

- старий лічильник ГУВР-011 №090 і новий лічильник ГУВР-011 № 2779 відносяться до одного типу. За паспортними даними на лічильник газу ГУВР-011 № 090 і в паспорті на лічильник газу ГУВР-011 №2779 вони виготовлені і прийняті у відповідності з вимогами ТУ У 33.2-24487975-024:2010, тобто виготовлені за одними і тими ж технічними умовами, призначені для вимірювання в робочих у умовах об'ємної витрати й об'єму природного газу, фізико-хімічні показники якого відповідають ГОСТ 5542 і застосовуються для обліку газу, в тому числі комерційного, на газорозподільних пунктах, промислових об'єктах, об'єктах енергетики та підприємствах комунального господарства.

Згідно п.1.2.3. Керівництва з експлуатації на лічильник газу ГУВР-011 за №636128.311 РЕ лічильники ГУВР-011 можуть здійснювати вимірювання об'ємної витрати та об'єму газу, що протікає по газопроводу, як в прямому, так і в зворотному напрямках. Накопичення сумарного об'єму газу здійснюється в пам'яті лічильника по двох напрямках. При відсутності потоку газу в трубопроводі лічильники вимірюють витрату та збільшення сумарного об'єму, як нульові.

- безперервний режим роботи виробу, відповідно до ГОСТ 26.205-88, це режим роботи при якому виріб постійно знаходиться у ввімкненому режимі, за виключенням часу, необхідного для технічного обслуговування, а згідно п.1.1.5 Керівництва з експлуатації на лічильник газу ГУВР-011 за №636128.311 РУ, лічильники газу призначенні для експлуатації в неперервному режимі роботи та потребують мінімального технічного обслуговування

- нормативні акти України не вимагають обов'язкового калібрування лічильників газу на робочому середовищі, а існують лише вимоги рекомендаційного характеру.

Тому, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, що обставини, які вказані в рішенні господарського суду Житомирської області у справі №906/986/16, на яке посилається позивач, не є доказом протиправної поведінки відповідача, оскільки предметом даного позову було дослідження питання щодо можливості пломбування вузла обліку газу та здійснення комерційного обліку природного газу згідно його показів. Дії ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" в зазначених правовідносинах неправомірними не визнавались та не були предметом такого дослідження.

У п.2.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначається, що преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Приписами п.2 глави 7 розділу Х Кодексу ГРМ визначено, що за відсутності дублюючого ЗВТ та не встановлення споживачем на місце демонтованого ЗВТ аналогічного ЗВТ (погодженого з оператором ГРМ для комерційних розрахунків) або якщо одразу після знятого на повірку ЗВТ сторонами не здійснені заходи з припинення газопостачання, яке обліковувалося через демонтований ЗВТ (що має підтверджуватися відповідним актом між оператором ГРМ і споживачем), обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є демонтований ЗВТ, розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні аналогічних періоди споживання природного газу з урахуванням періоду відсутності ЗВТ.

Таким чином, оскільки у період з 03 жовтня 2016 року по 19 грудень 2016 року мав місце демонтаж у позивача лічильника, як однієї із складових ЗВТ, обсяг спожитого природного газу було вірно розраховано за середньодобовими значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу.

Так, в матеріалах справи наявні, складені позивачем та відповідачем, акти приймання - передачі розподіленого газу №227 від 02 листопада 2016, 05 грудня 2016 року та від 04 січня 2017 р, згідно яких позивачу в жовтні розподілено природного газу в кількості 279799 м3, в листопаді 2016 року - 315485 м3, в грудні 2016 року - 287168 м3, які були підписані позивачем без зауважень і заперечень. (т.1 а.с.46-48)

Отже, мало місце узгодження між відповідачем та позивачем обсягів розподіленого природного газу. Ці дані, відповідно до п.5.6 Типового договору, були використані при підписані актів приймання-передачі природного газу між ТОВ "ГК "Альянс" та ТОВ "Газенерджі", як постачальником природного газу, згідно яких обсяг газу спожитий позивачем в жовтні-грудні 2016 року відповідає обсягам газу, який розподілений відповідачем.

Оскільки, відсутній зв'язок між діями ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз", які не визнані протиправними, та збитками на які вказує позивач, а застосування відповідальності у вигляді відшкодування збитків можливе за наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, в Їх сукупності, а саме: протиправної поведінки, наявності збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою і збитками, і вини, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що ТОВ "ГК "Альянс" належними та допустимими доказами не доведено наявності у відповідача складу цивільного правопорушення, а тому відсутні підстави для задоволення заявлених позовних вимог.

Також, господарський суд першої інстанції правомірно прийняв заяву позивача про зменшення розміру позовних вимог до розгляду, оскільки відповідно до ч.4 ст. 22 ГПК України, позивач вправі до прийняття рішення по справі зменшити розмір позовних вимог, а подана позивачем заява не суперечить законодавству і не порушує

Відповідно до ч.4 ст. 22 ГПК України, позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. права та інтереси відповідача.

Інші заперечення позивача, викладені у апеляційній скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості чого позивачем зроблено не було.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 43 ГПК України із всебічним, повним та обєктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для скасування рішення господарського суду та задоволення вимог апеляційної скарги.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 49, 105 ГПК України, у зв'язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 19.05.17 р. у справі №906/240/17 - залишити без змін, апеляційну скаргу ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Альянс" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №906/240/17 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Савченко Г.І.