Постанова № 68401808, 17.08.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" серпня 2017 р. Справа№ 910/16397/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Мартюк А.І.

Зубець Л.П.

при секретарі Шмиговській А.М.

за участю представників:

від позивача - Степаненко О.М. (довіреність б/н від 08.12.2015 р.)

від відповідача 1 - не з'явились

від відповідача 2 - Іванюк Н.В. (довіреність б/н від 10.01.2017 р.)

від третьої особи - Мельниченко К.Г. (довіреність №5-08/11-36 від 03.01.2017 р.)

від прокуратури - Греськів І.І. (посвідчення №041072 видане 03.02.2016 р.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтертехенерго»

на рішення господарського суду міста Києва від 18.08.2015 р.

у справі №910/16397/15 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтертехенерго»

до 1. Державного підприємства «Держекоінвест»

2. Міністерства екології та природних ресурсів України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Головне управління Державної казначейської служби України в місті Києві

про стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтертехенерго» звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства «Держекоінвест» та Міністерства екології та природних ресурсів України про стягнення солідарно з відповідачів 56331410,90 грн. внаслідок неналежного виконання зобов'язань згідно договору про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р.

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.08.2015 р. в позові відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 р. апеляційну скаргу ТОВ «Інтертехенерго» задоволено частково, рішення господарського суду м. Києва від 18.08.2015 р. скасовано частково, позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з ДП «Держекоінвест» на користь ТОВ «Інтертехенерго» 53514840,36 грн. заборгованості, 69426,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви. В іншій частині рішення залишено без змін. Стягнуто з ДП «Держекоінвест» на користь ТОВ «Інтертехенерго» 34713,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.03.2017 р. касаційну скаргу заступника прокурора м. Києва задоволено частково. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 р. скасовано, справу передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.04.2017 р. апеляційну скаргу ТОВ «Інтертехенерго» було прийнято до провадження та призначено до розгляду у судовому засіданні.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представник позивача в судовому засіданні повністю підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скаргу задовольнити, рішення скасувати, позов задовольнити.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, рішення залишити без змін.

Представник третьої особи в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, рішення залишити без змін.

Прокурор в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, рішення залишити без змін.

Представник відповідача 1 в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а строки розгляду апеляційної скарги обмежені ст. 102 ГПК України, колегія суддів, вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку без участі представника відповідача 1.

Колегія суддів зазначає, що ухвалами Київського апеляційного господарського суду по даній справі явка сторін у судове засідання обов'язковою не визнавалась.

Зважаючи на те, що неявка представника відповідача 1 не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, апеляційний господарський суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами в порядку ст. 75 ГПК України.

17.08.2017 р. від відповідача 2 надійшло клопотання про призначення судової економічної експертизи для встановлення вартості матеріалів, використаних під час виконання підрядних робіт та вартості окремих видів робіт.

Колегія суддів, вислухавши думку прокурора, представників сторін та третьої особи, які були присутні у судовому засіданні, не знаходить підстав для задоволення вказаного клопотання з огляду на те, що по даній справі вже призначалась судова експертиза, натомість ухвала суду про її призначення залишена КНДІСЕ без виконання. Серед питань, які були поставлені на вирішення експерта також були й питання аналогічні за змістом тим, що поставлені відповідачем 2 на вирішення експертизи за заявленим клопотанням. Крім того, предмет дослідження в межах заявленого відповідачем 2 клопотання про проведення судової економічної експертизи, охоплює предмет дослідження за первісно заявленим клопотанням.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача 2, третьої особи та прокурора, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

27.06.2013 р. між ТОВ «Інтертехенерго» (підрядник) та Державним підприємством «Держекоінвест» (замовник) було укладено договір про закупівлю № 3003/06.

Відповідно до п. 1.2. вказаного договору, підрядник зобов'язувався на власний ризик, своїми та залученими силами, засобами та закупленими матеріальними ресурсами виконати роботи з капітального ремонту об'єктів соціальної сфери АР Крим (теплосанація 23 об'єктів), та здати закінчені роботи в порядку і строк, встановлений договором, а замовник зобов'язується прийняти закінчені роботи і оплатити їх.

Згідно п. 2.1 договору, договірна тверда загальна ціна робіт (додаток № 2 до цього договору) становить 116357838, 20 грн., у тому числі ПДВ 19392973,03 грн.

Джерелом фінансування є кошти Державного бюджету України за КПКВК 6351020 «Державна підтримка заходів, спрямованих на зменшення обсягів викидів (збільшення абсорбції) парникових газів, у тому числі на утеплення приміщень закладів соціального забезпечення, розвиток міжнародного співробітництва з питань зміни клімату», КЕКВ 3210 (п. 2.2 договору).

Пунктом 3.2. договору визначено, що з моменту початку його дії, визначеного пунктом 12.1. договору, замовник перераховує підряднику попередню оплату не більше 30% від річного обсягу робіт (закривається актами приймання будівельних робіт за формою КБ-2в), у порядку визначеному постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2006 р. № 1404 «Питання попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», яка має бути погашена до 27.08.2013 р. замовник здійснює перерахування коштів попередньої оплати підряднику на підставі наданого підрядником рахунку-фактури.

Відповідно до п. 3.3. договору, у разі неналежного бюджетного фінансування замовник здійснює попередню оплату в сумі не більше 34907351,46 грн., в тому числі ПДВ на суму 5817891,91 грн. на розрахунковий рахунок підрядника протягом 5-ти банківських днів з моменту надходження таких коштів на реєстраційний рахунок замовника.

Пунктом 3.4. договору визначено, що виконання підрядником робіт оформлюється актами приймання виконаних будівельних робіт (складеними за формою № КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт») та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (складеними за формою № КБ-3).

Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 складаються окремо за кожним об'єктом згідно переліку об'єктів, визначеному у додатку № 1 до договору.

Відповідно до п.п. 3.8., 3.9. договору, оплата проводиться за фактично і якісно виконані роботи, які відображені в підписаних сторонами актах приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в. Роботи, виконані з використанням матеріальних ресурсів, які не відповідають установленим вимогам замовником не оплачуються. Підставою для здійснення розрахунків є підписані сторонами акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3. Оплата виконаних робіт здійснюється замовником протягом 10-ти робочих днів, з урахуванням бюджетних призначень, з моменту підписання сторонами зазначених документів.

Щомісячна оплата робіт здійснюється після закриття підрядником 30% попередньої оплати на підставі довідки про вартість виконаних будівельних робіт, витрат за формою КБ-3 та акта приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в протягом 10-ти банківських днів з дати підписання вказаного акта приймання будівельних робіт та довідки.

Проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95% їх загальної вартості за договірною ціною.

Щомісячне утримання замовником 5% вартості виконаних робіт здійснюється замовником, після прийняття робіт по кожному об'єкту, для формування гарантійного фонду.

Пунктом 3.10. договору встановлено, що всі виплати за цим договором здійснюються після отримання ДП «Держекоінвест» відповідних бюджетних коштів.

Пунктом 1.3. договору передбачено, що у разі відсутності коштів на оплату виконаних робіт початок фінансування і остаточні розрахунки можуть бути перенесені.

Згідно п. 12.1. договору, останній набуває чинності з дати підписання його сторонами і надання підрядником забезпечення виконання зобов'язань та діє до 30.09.2013 р., але у будь якому випадку, до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором.

Додатковою угодою № 1 від 26.08.2013 р. внесено зміни до договору, відповідно до якої сторони погодили продовжити термін виконання робіт до 01.09.2014 р. та термін дії договору до 01.10.2014 р.

30.12.2013 р. відповідач-1 на виконання умов договору перерахував на користь позивача попередню оплату у розмірі 34907351,46 грн., що підтверджується банківською випискою з особового рахунку позивача від 30.04.2014 р.

В матеріалах справи містяться акти приймання будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт на загальну суму 91238762,36 грн.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначає, що відповідач-1 свої зобов'язання щодо оплати вартості отриманих робіт повністю не виконав, та існує заборгованість в розмірі 56331410,90 грн., яку відповідачі на думку позивача мають сплатити солідарно, оскільки відповідач-2 є органом управління відповідача-1 та є розпорядником бюджетних коштів за бюджетною програмою по КПКВК 6351020.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що зі змісту договору, а саме п.п. 3.3., 3.8., 3.10. вбачається, що будь-які виплати за цим договором здійснюються з урахуванням бюджетних призначень та після отримання ДП «Держекоінвест» відповідних бюджетних коштів.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.11.2014 р. у справі № 910/9035/14 встановлено, що ДП «Держекоінвест» не отримувало необхідних коштів з Державного бюджету України на оплату робіт за укладеним договором, у зв'язку з чим в позові ТОВ «Інтертехенерго до ДП «Держекоінвест» про стягнення 56331410,90 грн. за договором про закупівлю № 3003/06 від 18.06.2013 р. відмовлено.

При цьому, доказів на підтвердження того, що у період з моменту прийняття постанови у справі № 910/9035/14 та на момент розгляду даної справи ДП «Держекоінвест» було отримано відповідне бюджетне фінансування не надано, а отже в силу умов договору у відповідача-1 не настав строк виконання зобов'язання по оплаті виконаних робіт за договором.

Колегія суддів не погоджується з вищевказаними висновками суду першої інстанції враховуючи наступне.

З рішення від 18.10.2005 р. Європейського суду з прав людини у справі «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України» (Заява № 70297/01) вбачається, що відсутність бюджетних коштів, передбачених у видатках Державного бюджету України, не виправдовує бездіяльність боржника.

Окрім цього в постановах від 15.05.2012 р. у справі № 11/446 та від 12.04.2017 р. у справі № 906/1072/15 Верховний Суд України зазначив, що відсутність бюджетних коштів, передбачених у видатках Державного бюджету України, не виправдовує бездіяльність бюджетної організації і не є підставою для звільнення останньої від своїх грошових зобов'язань та від відповідальності за їх порушення. Аналогічну правову позицію наведено й у постанові Вищого господарського суду України від 03.02.2014 р. у справі № 910/9231/13.

Згідно приписів ст. 96 ЦК України, юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями, а норми чинного цивільного і господарського законодавства України не містять винятків щодо зміни чи скасування зобов'язань при здійсненні їх фінансування за рахунок бюджетних коштів.

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.03.2016 р. у справі № 910/1459/16, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2016 р. та постановою Вищого господарського суду України від 26.10.2016 р., визнано недійсним п. 1.3 договору про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р. в частині речення «у разі відсутності коштів на оплату виконаних етапів (роботи), початок фінансування і остаточні розрахунки можуть бути перенесені», п. 3.3 договору про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р. в частині словосполучення «у разі належного бюджетного фінансування…» та «… з моменту надходження таких коштів на реєстраційний рахунок замовника», абзац 2 п. 3.8 договору про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р. в частині словосполучення «… з урахуванням бюджетних призначень…» та п. 3.10 договору про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р.

Нормами ст. 129-1 Конституції України передбачено обов'язковість виконання судових рішень.

Згідно преамбули та ст. 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також відповідно до рішень Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 р. у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдінг» проти України» та від 28.10.1999 р. у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії», - встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого й те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

За приписами ч. 3 ст. 4 ГПК України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», згадані судові рішення є джерелом права для національного суду.

Таким чином, рішення у справі № 910/1459/16 є обов'язковим для виконання, не може бути поставлено під сумнів, а інші рішення, в тому числі й у справі, що розглядається, не можуть йому суперечити.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідності до п. 3.8 договору оплата проводиться за роботи, які відображені в підписаних сторонами актах приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в. Підставою для здійснення розрахунків є підписані сторонами акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в, а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3. Оплата виконаних робіт здійснюється замовником протягом 10-ти робочих днів, з моменту підписання сторонами зазначених документів.

Крім того, колегія зазначає, що факт належного виконання позивачем своїх обов'язків за договором про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р. та факт відсутності бюджетного фінансування встановлені постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.11.2014 у справі № 910/9035/14, залишеною без змін постановою від 04.03.2015 р. Вищого господарського суду України.

Отже, з огляду на ст. 35 ГПК України факти виконання позивачем робіт та наявності заборгованості перед ним у ДП «Держекоінвест» є преюдиціальними та не потребують повторного доведення.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представники сторін посилались на те, що спірні роботи були виконані неякісно та із значними недоліками, у зв'язку із чим просили призначити будівельно-технічну (оціночно-будівельну) експертизу, на вирішення якої поставити питання щодо відповідності виконаних будівельних робіт проектній документації та державним будівельним нормам. Крім того, представники сторін зазначили, що незважаючи на те, що спірний об'єкт знаходиться на території АР Крим, відповідно до п. 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень встановлено, що експертиза може проводитись за будь-якими наявними матеріалами, які містяться у сторін - фотознімками та описами об'єкта, а також іншими, доданими до справи в установленому законодавством порядку матеріалами.

Також представники сторін посилались на те, що постановою Вищого господарського суду України від 04.03.2015 р. по справі № 910/9035/15 за позовом ТОВ «Інтертехенерго» до ДП «Держекоінвест», за участю Генеральної прокуратури України про стягнення 56331410,90 грн. заборгованості за договором про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р., зазначено, що судом також враховано, що згідно листів балансоутримувачів з питань якісного, фактичного та належного виконання позивачем робіт з капітального ремонту об'єктів соціальної сфери у АР Крим роботи по зазначеному договору або взагалі не виконувались, або були виконані не в повному обсязі.

Однак, колегія зазначає, що Вищим господарським судом України не конкретизовано, які саме недоліки наявні у виконаних за договором № 3003/06 від 27.06.2013 р. роботах та не зазначено документи, які підтверджують неякісне виконання певних робіт.

Відповідно до ч. 3 ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Скасовуючи постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 р. по даній справі Вищий господарський суд України у своїй постанові від 27.03.2017 р. зазначив, що як на підставу вимог про стягнення з відповідачів коштів в сумі 56331410,90 грн. позивач послався на факт виконання ним в лютому 2014 року підрядних робіт, встановлення обсягу та якості виконаних робіт входить до предмету доказування у даній справі. Враховуючи наявність проведення Головним слідчим управлінням МВС України досудового розслідування в кримінальному провадженні № 12014000000000245 за фактом зловживання службовими особами ДП «Держекоінвест» своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, у тому числі ТОВ «Інтертехенерго», з'ясування обставин щодо виконання позивачем підрядних робіт потребує спеціальних знань, тому апеляційним господарським судом передчасно скасовано рішення господарського суду міста Києва від 18.08.2015 р. та частково задоволено позовні вимоги, стягнуто з ДП «Держекоінвест» на користь ТОВ «Інтертехенерго» 53514840,36 грн. заборгованості. Крім того не досліджено доводи щодо відсутності отримання ДП «Держекоінвест» з державного бюджету коштів за відповідною програмою (а.с. 250-258 т. 5).

Щодо вказівки Вищого господарського суду України про наявність вищезазначеного кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України, лише вирок суду, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Згідно із ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не може замінити інші засоби доказування (Постанова Пленуму Вищого Господарського Суду України від 23.03.2012 р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»; Інформаційний лист Вищого Господарського Суду України від 27.11.2006 р. № 01-8/2651 «Про деякі питання призначення судових експертиз»).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2017 р. по даній справі було призначено судову будівельно-технічну (оціночно-будівельну) експертизу документів фінансово-кредитних операцій, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

1. Чи відповідають роботи виконані ТОВ «Інтертехенерго» та матеріали, використані ТОВ «Інтертехенерго» для виконання робіт по договору про закупівлю №3003/06 від 27.06.2013 р. вимогам договору, проектній документації, державним будівельним нормам (ДБН) та іншим стандартам з питань будівництва?

2. Якщо роботи чи матеріали використані ТОВ «Інтертехенерго» для виконання робіт по договору про закупівлю №3003/06 від 27.06.2013 р. не відповідають вимогам договору, проектної документації, державним будівельним нормам (ДБН) та іншим стандартам з питань будівництва, то в чому саме полягають невідповідності?

3. Чи мало місце завищення вартості проведених підрядних робіт та використаних матеріалів за договором про закупівлю №3003/06 від 27.06.2013 р. та в яких обсягах?

4. Яка ринкова вартість виконаних робіт та використаних матеріалів при виконанні підрядних робіт за договором №3003/06 від 27.06.2013 р., станом на 2014 рік?

07.08.2017 р. від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист №11394-17 від 20.07.2017 р. про залишення ухвали Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2017 р. без виконання у зв'язку з тим, що для вирішення поставлених перед експертизою питань необхідною умовою є проведення обстеження об'єктів дослідження безпосередньо за місцем їх розташування. У зв'язку з окупацією АР Крим проведення таких обстежень на даний час є неможливим, а відповідно і виконання призначеної експертизи є неможливим.

З огляду на зазначені обставини, колегія суддів розглядає справу за наявними в ній матеріалами та доказами.

Щодо вказівки Вищого господарського суду України про дослідження доводів відповідачів про відсутність бюджетного фінансування та отримання відповідних коштів з Державного бюджету України за відповідною бюджетною програмою колегія зазначає, що з урахуванням рішення господарського суду міста Києва від 10.03.2016 р. у справі № 910/1459/16, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2016 р. та постановою Вищого господарського суду України від 26.10.2016 р., факт наявності або відсутності бюджетного фінансування виконаних позивачем робіт за відповідною бюджетною програмою не потребує окремої оцінки та дослідження.

Колегія зазначає, що позивач виконав роботи на загальну суму 91238762,36 грн., що підтверджується актами приймання будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт, які підписанні та скріплені печатками сторін. Вказані акти підписані відповідачем-1 без зауважень та за відсутності претензій до виконаних робіт.

Згідно п. 3.9 договору, щомісячна оплата робіт здійснюється після закриття підрядником 30% попередньої оплати на підставі довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, а також акта приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в протягом 10-ти банківських днів з дати підписання вказаного акта приймання будівельних робіт та довідки.

Проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95% їх загальної вартості за договірною ціною.

Щомісячне утримання замовником 5% вартості виконаних робіт здійснюється замовником, після прийняття робіт по кожному об'єкту, для формування гарантійного фонду.

Кінцеві розрахунки у тому числі 5% згідно п. 3.9 за цим договором здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених цим договором робіт та реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Як вбачається з матеріалів справи, загальна вартість робіт за договором становить 116357838,20 грн.

Натомість, позивачем було виконано роботи на загальну суму 91238762,36 грн.

Докази виконання повного обсягу робіт та реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації сторонами не надано.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оплаті підлягають роботи за вирахуванням 5% вартості виконаних робіт.

Заперечуючи проти вищевказаного, позивач зазначає, що до правовідносин, які склались між сторонами застосовуються положення п. 3.8 договору, оскільки відповідач-1 не здійснював щомісячну оплату робіт.

Проте, колегія суддів не погоджується з вказаними запереченнями позивача, оскільки положення п. 3.8 та п. 3.9 договору не суперечать один одному. При цьому, п. 3.9 договору лише доповнює п. 3.8 договору та конкретизує порядок оплати виконаних робіт.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що стягненню підлягає заборгованість у сумі 53514840,36 грн.

Щодо вимог позивача про солідарне стягнення заборгованості з відповідачів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статуту ДП «Держекоінвест», останнє є унітарним суб'єктом підприємницької діяльності, що засноване на державній власності та входить до сфери управління Міністерства екології та природних ресурсів України.

Статтею 73 ГК України встановлено, що державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Орган державної влади, до сфери управління якого входить підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Державні унітарні підприємства діють як державні комерційні підприємства або казенні підприємства.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГК України, державне комерційне підприємство є суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу.

Держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобов'язаннями, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами (ч. 5 ст. 74 ГК України).

Відповідно ч. 2 ст. 219 ГК України, засновники суб'єкта господарювання не відповідають за зобов'язаннями цього суб'єкта, крім випадків, передбачених законом або установчими документами про створення даного суб'єкта.

Пунктом 4.1. статуту ДП «Держекоінвест» встановлено, що підприємство є юридичною особою. Права та обов'язки юридичної особи підприємство набуло з дня його державної реєстрації у порядку, передбаченому законодавством.

Підприємство діє на принципах повної господарської самостійності та самоокупності, самостійно планує свою діяльність, несе відповідальність за її наслідки та виконання зобов'язань перед бюджетами і контрагентами (п. 4.5. статуту).

Підприємство відповідає за своїми зобов'язаннями в межах належного йому майна. Підприємство не несе відповідальності за зобов'язаннями власника і органу управління майном, а держава та орган управління майном не несуть відповідальності за зобов'язаннями підприємства крім випадків передбачених законодавством України (п. 4.10. статуту).

Статтею 96 ЦК України визначено, що юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями. Учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом. Особи, які створюють юридичну особу, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до її державної реєстрації.

Згідно ст. 176 ЦК України, держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади не відповідають за зобов'язаннями створених ними юридичних осіб, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 541 ЦК України, солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

Згідно ч. 2 ст. 196 ГК України, у разі якщо це передбачено законодавством або договором, зобов'язання повинно виконуватися солідарно. При солідарному виконанні господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України, якщо інше не передбачено законом.

Отже, за правилами зазначених норм солідарні зобов'язання виникають тільки у випадках, встановлених договором або законом.

Позивачем документального підтвердження того, що договором або нормами чинного законодавства України передбачений обов'язок відповідача-2 відповідати за зобов'язання відповідача-1 не надано.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вимоги про стягнення з відповідача-2 заборгованості в солідарному порядку необґрунтовані та задоволенню не підлягають.

Щодо доводів відповідача 2 про те, що при вирішенні даного спору не можуть враховуватись результати розгляду справи №910/1459/16, оскільки воно винесене пізніше ніж оскаржуване рішення по даній справі, колегія суддів зазначає наступне.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.02.2016 р. зупинялось провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/1459/16 за позовом ТОВ «Інтертехенерго» до ДП «Держекоінвест» про визнання недійсним договору про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р. у відповідній частині. Зазначена ухвала обґрунтована тим, що предметом пов'язаної з даною справи є визнання договору про закупівлю №3003/06 від 27.06.2013 р. недійсним в частині п.п. 1.3, 3.3 та 3.10 щодо порядку та строків оплати за виконані роботи.

Як зазначалось вище, рішенням господарського суду міста Києва від 10.03.2016 р. у справі № 910/1459/16, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.07.2016 р. та постановою Вищого господарського суду України від 26.10.2016 р., визнано недійсним п. 1.3 договору про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р. в частині речення «у разі відсутності коштів на оплату виконаних етапів (роботи), початок фінансування і остаточні розрахунки можуть бути перенесені», п. 3.3 договору про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р. в частині словосполучення «у разі належного бюджетного фінансування…» та «… з моменту надходження таких коштів на реєстраційний рахунок замовника», абзац 2 п. 3.8 договору про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р. в частині словосполучення «… з урахуванням бюджетних призначень…» та п. 3.10 договору про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р.

Отже, якщо судом апеляційної інстанції розгляд даної справи було зупинено до розгляду пов'язаної з нею справи №910/1459/16, то при винесенні постанови у справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції приймає до уваги результати розгляду справи №910/1459/16.

Колегія зазначає, що було б вкрай непослідовно для апеляційного господарського суду, зупинивши провадження у справі до розгляду іншої справи, не врахувати результат її розгляду при вирішенні даного спору.

Доводи представника відповідача-2, що предмет розгляду справи №910/9035/14 є аналогічним до даного спору, оскільки заявлені вимоги стосуються стягнення з ДП «Держекоінвест» коштів за договором №3003/06 від 27.06.2013 р., колегія суддів оцінює критично, оскільки вказана справа була розглянута з іншим суб'єктним складом, а саме за позовом ТОВ «Інтертехенерго» до ДП «Держекоінвест», за участю Генеральної прокуратури України про стягнення 56331410,90 грн. заборгованості за договором про закупівлю № 3003/06 від 27.06.2013 р. Тобто, Міністерство екології та природних ресурсів України не було стороною по справі. Більше того, на момент розгляду вказаної справи пункти договору №3003/06 від 27.06.2013 р., які містять відкладальну обставину та передбачають оплату з моменту отримання бюджетних коштів, були дійсними і саме з цих підстав судами було відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Окрім цього варто зазначити, що при розгляді даної справи в суді першої інстанції, як на підставу для відмови в позові відповідачі посилались лише на відсутність бюджетних асигнувань. Пізніше, в суді апеляційної та касаційної інстанцій, відповідачі змінили процесуальну позицію та обґрунтування заперечень, посилаючись вже на неякісність виконання робіт та завищення їх вартості. Натомість предметом розгляду даної справи є стягнення заборгованості з відповідачів за договором, факт наявності якої підтверджено документально і тому суд, при ухваленні рішення, виходив виключно з умов укладеного між сторонами договору, дослідивши факт наявності підписаних його сторонами первинних документів, які є підставою для оплати виконаних позивачем робіт.

Тому колегія вбачає, що долучений до матеріалів справи акт ревізії Державної аудиторської служби України від 22.08.2014 р., як підтвердження факта неякісного виконання робіт, є самостійною підставою для іншого позову.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи позивача, викладені ним в апеляційній скарзі, заслуговують на увагу, а тому остання підлягає частковому задоволенню.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про часткове скасування рішення господарського суду міста Києва від 18.08.2015 р. в частині позовних вимог про стягнення суми основного боргу, 3% річних, інфляційних втрат та пені.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 102, п. 2 ч. 1 ст. 103, п. 1 ч. 1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтертехенерго» на рішення господарського суду міста Києва від 18.08.2015 р. задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 18.08.2015 р. у справі № 910/16397/15 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції.

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Державного підприємства «Держекоінвест» (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 35; код ЄДРПОУ 36939719) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтертехенерго» (01033, м. Київ вул. Саксаганського, 44 Е; код ЄДРПОУ 36143297) 53514840 (п'ятдесят три мільйони п'ятсот чотирнадцять тисяч вісімсот сорок) грн. 36 коп. заборгованості, 69426 (шістдесят дев'ять тисяч чотириста двадцять шість) грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Стягнути з Державного підприємства «Держекоінвест» (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 35; код ЄДРПОУ 36939719) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтертехенерго» (01033, м. Київ вул. Саксаганського, 44 Е; код ЄДРПОУ 36143297) 34713 (тридцять чотири тисячі сімсот тринадцять грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/16397/15 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання судовим рішенням апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді А.І. Мартюк

Л.П. Зубець