Ухвала суду № 68365518, 15.08.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

Справа: № 810/1385/17 Головуючий у 1-й інстанції: Кушнова О.А. Суддя-доповідач: Троян Н.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Троян Н.М.,

суддів - Костюк Л.О., Файдюка В.В.,

за участю секретаря - Рейтаровської О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України на постанову Київського окружного адміністративного суду від 26 червня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України про поновлення на посаді та скасування наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 26 червня 2017 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Відповідач, не погоджуючись із зазначеною постановою, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не відповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати постанову та прийняти нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних обставин справи.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, з серпня 1987 року обіймав посади в органах прокуратури (а.с. 60-69 Том I), зокрема, наказом Генерального прокурора України від 28 вересня 2011 року №3142ц (28.09.2011 призначений начальником організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України (а.с. 117 Том I).

У подальшому, наказом Генерального прокурора України від 27.03.2015 №503ц позивача звільнено з зазначеної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (а.с.89 Том I).

Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач звернувся з позовом до Київського окружного адміністративного суду.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 05.06.2015 в адміністративній справі №810/1877/15, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 04.08.2015 та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12.07.2016, адміністративний позов задоволено частково (а.с. 35-53 Том I).

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №503ц від 27.03.2015 про звільнення ОСОБА_3 з посади начальника організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці. Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України з 27.03.2015. Стягнуто із Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 березня 2015 року по 04 червня 2015 року у розмірі 19 744 (дев'ятнадцять тисяч сімсот сорок чотири) гривні 56 копійок.

На підставі вищевказаної постанови Київського окружного адміністративного суду від 05.06.2015, Наказом Генеральної прокуратури України від 04.08.2016 №1065-ц скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 27.03.2015 №503ц, поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України з 27.03.2015, з виплатою йому суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28.01.2015 по 04.06.2015 в розмірі 19 744 грн 56 коп. (а.с. 90 Том I).

26 вересня 2016 року позивачу надано перелік вакантних посад в Генеральній прокуратурі України, з яким позивач ознайомився та власноруч написав про згоду на призначення його на посаду начальника управління реформ та забезпечення якості роботи (а.с. 95-96 Том I).

16 листопада 2016 року ОСОБА_3 вручено попередження про вивільнення від 09.11.2016 №11/1-2158вих-16, в якому зазначено, що наказами Генеральної прокуратури України від 24.06.2014 №25щц, №26щц у штатному розписі Генеральної прокуратури України ліквідовано посаду, яку обіймає позивач. Позивачу було запропоновано обійняти одну із вакантних посад у відповідача згідно з доданим додатком (а.с. 97-101Том I).

Також інформація про вакантні посади надавалась позивачу 16.11.2016, 17.01.2017 та 24.01.2017 (а.с. 98-107 Том I).

Наказом Генеральної прокуратури України від 06.03.2017 №237-ц позивача звільнено з посади начальника організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури (а.с. 91 Том I).

Підставою видання даного наказу зазначено накази Генеральної прокуратури України від 24.06.2014 №25щц та №26щц та вимоги п. 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» і п. 1 частини першої ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Вважаючи порушенням своїх прав з боку відповідача та з метою їх відновлення позивач звернувся за захистом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки звільнення позивача було проведено з порушенням установленого законом порядку, що полягало у незапропонуванні позивачу вакантних посад, що відповідали спеціальності та кваліфікації позивача, ненаданню відповідей на письмову згоду позивача про призначення на запропоновані вакантні посади, надану 26.09.2016 та 16.11.2016 та заяву позивача про призначення на вакантну посаду від 30.01.2017, відсутності реорганізації Генеральної прокуратури України як органу, відсутності реального скорочення штатної чисельності Генеральної прокуратури України, а лише перейменування її структурних підрозділів, наявності на утриманні позивача неповнолітнього сина та відсутності інших працівників у сім'ї із самостійним заробітком, тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

На думку колегії суддів позиція суду першої інстанції є вірною з огляду на наступне.

Спірні правовідносини сторін регулюються Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі - за текстом Закон №1697-VІІ), а також Кодексом законів про працю України.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до п. 9 частини першої ст. 51 Закону №1697-VІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно ст. 60 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Згідно правової позиції, викладеної в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 26.04.2017 (справа №820/80/16, №825/99/16) звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII можливо лише при дотриманні вимог, передбачених статтею 60 цього Закону. Такий висновок відповідає частині другій статті 40 КЗпП України.

Оскільки норми спеціального Закону № 1697-VII не регулюють процедуру розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, суд застосовує у спірних правовідносинах норми трудового законодавства.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 Кодексу законів про працю України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - КЗпП України) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Підставами припинення трудового договору згідно з положеннями п. 4 частини першої ст. 36 КЗпП України є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Частиною четвертою ст. 36 КЗпП України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Відповідно до п. 1 частини першої ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга ст.40 КЗпП).

За правилами статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Разом з тим, частиною першої ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (частина друга ст. 49-2 КЗпП України).

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (частина третя ст. 49-2 КЗпП України).

Таким чином, аналізуючи законодавство про працю, суд вважає, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (ст. 43 Конституції України).

За правилами пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року №9, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Генерального прокурора України від 31.07.2012 №37-шц затверджено штатний розпис Генеральної прокуратури України (а.с. 31-36 Том II), відповідно до якого утворено Головне управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованої злочинністю і корупцією, у складі якого, зокрема, утворений організаційно-методичний відділ, який і очолював до 27.03.2015 позивач. Штатна чисельність працівників у відділі - 4 особи.

Підставою для звільнення позивача Наказом №237ц від 06.03.2017 вказано накази Генерального прокурора України від 24.06.2014 №25щц та №26 щц, якими затверджено нову структуру та штатний розпис Генеральної прокуратури України (а.с.118-137 Том I).

З матеріалів справи вбачається про неодноразову зміну структури Генеральної прокуратури України шляхом реорганізації управлінь в тому числі і Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованої злочинністюі корупцією Генеральної прокуратури України, де позивач займав посаду начальника організаційно-методичного відділу.

На підставі цих наказів замість Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України утворено Управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України. Дане управління існувало у складі Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, як ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією.

Управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України складалось із 8 відділів, зокрема і організаційно-методичного відділу.

Згідно штатного розпису, який затверджений наказом №26шц від 24.06.2014, кількість штатних одиниць у даному відділу залишено незмінною - 4 особи, посада начальника організаційно-методичного відділу передбачена (а.с. 126 Том I, зворот).

З матеріалів справи вбачається, що постановою Київського окружного адміністративного суду в адміністративній справі від 05.06.2015 №810/1877/15, за позовом ОСОБА_3 до Генеральної прокуратури України про поновлення на роботі, визнання наказу нечинним та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, встановлено, що завдання та функції Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України і новоутвореного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України є практично ідентичними, а повноваження начальника організаційно-методичного відділу у відповідному Головному управлінні та у новоутвореному управлінні є подібними (а.с. 35-42 Том I).

Цим судовом рішенням встановлено, що відповідачем не надано жодних доказів, які б підтверджували наявність реальних змін в організації виробництва і праці Генеральної прокуратури України після затвердження наказами Генерального прокурора України від 24 червня 2014 року №25шц та №26шц нової структури та штатного розпису Генеральної прокуратури України, а із досліджених у ході судового слухання доказів вбачається, що фактично таких змін не відбулося, як і не відбулося скорочення чисельності працівників.

Встановлено також, що у зв'язку зі скасуванням функції нагляду за додержанням і застосуванням законів відповідно до Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII наказом Генерального прокурора України №72шц від 08.12.2014, Головне управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у складі якого було передбачене Управлення нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованої злочинністю і корупцією - ліквідовано, його загальну штатну чисельність 259 одиниць зараховано до резерву (а.с. 189-192 Том I).

При цьому, Управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією (у складі 7 відділів) було введено до складу новоствореного Головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури. Дане підтверджується витягом із штатного розпису Генеральної прокуратури України станом на 08 грудня 2014 року (з урахуванням усіх змін, внесених наказами Генерального прокурора України, включаючи накази №72щц, №75шц від 08.12.2014) відповідно до яких, вказане управління включає 7 відділів, у тому числі і орнанізаційно-методичний відділ, чисельна кількість якого становить 7 осіб, в тому числі передбачена і посада начальника відділу (а.с. 40-41 Том II).

Відповідно до частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

У подальшому, у зв'язку з набранням чинності Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 наказами Генерального прокурора України від 16.07.2015 № 55-шщ та 56-шц, затверджено нову структуру та штатну чисельність Генеральної прокуратури України, відповідно до якої створено Департамент нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією (а.с. 4-29 Том III).

Як вбачається з витягу зі штатного розпису Генеральної прокуратури України станом на 16 липня 2015 року, до вказаного Департаменту входило Управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та Управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з корупційними злочинами, при цьому був передбачений, зокрема, організаційно-методичний відділ, чисельна кількість якого становила 6 осіб, в число яких входила і посада начальника відділу (а.с. 44 Том II).

Наказом №59щц від 07.08.2015 у структурі Генеральної прокуратури України Департамент нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією ліквідовано.

Натомість, Управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю (у складі 4 відділів) створено у структурі Департаменту нагляду у кримінальному провадженні (а.с. 44-48 Том III).

З витягу зі штатного розпису Генеральної прокуратури України вбачається, що станом на 07 серпня 2015 року дане управління включало, зокрема, організаційно-методичний відділ, чисельна кількість якого склала 6 осіб, в тому числі була передбачена посада начальника відділу (а.с. 45 Том II).

У подальшому, у зв'язку з реорганізацією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні, на підставі наказу Генерального прокурора України №48шц від 30.05.2016, Управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю утворено в складі Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності (а.с.53 Том III). Відповідно до витягу із штатного розпису Генеральної прокуратури України станом на 30 травня 2016 року, Управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю складається із 4 відділів, до складу яких входив і організаційно-методичний відділ, чисельна кількість якого становила 6 осіб в якому також передбачена посада начальника відділу (а.с. 46 Том II).

Згідно з витягом зі штатного розпису Генеральної прокуратури України станом на 06 березня 2017 року, Управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю входить до складу Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності. Дане управління складається з 4 відділів, зокрема і організаційно-методичного відділу. Чисельна кількість даного відділу складає 6 осіб в тому числі передбачена і посада начальника відділу (а.с. 47 Том II).

Судом першої інстанції встановлено, що вказані зміни у структурі Генеральної прокуратури України та затвердження нового штатного розпису вплинули на діяльність організаційно-методичного відділу лише в частині найменування управління, в складі якого і передбачений організаційно-методичний відділ. Спочатку організаційно-методичний відділ функціонував в Головному управлінні нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України, в подальшому вказане управління перейменовано в Управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією. З часом, організаційно-методичний відділ функціонував у складі Департаменту нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією.

У подальшому і на час розгляду справи даний відділ функціонує в Управлінні нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, що входить до складу Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.

Штатна чисельність організаційно-методичного відділу зменшувалась лише один раз, з 7 штатних одиниць до 6, проте посада начальника організаційно-методичного відділу скорочена не була та передбачена всіма вищезазначеними штатними розписами Генеральної прокуратури України.

При цьому, як привильно встановлено судом першої інстанції, станом на день звільнення позивача згідно наказу від 27.03.2015 №503ц штатна чисельність організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України передбачала 4 штатні одиниці, тоді як в подальшому штатна чисельність такого відділу у складі управлінь, найменування яких змінювались неодноразово, лише збільшувалась і станом на день звільнення позивача згідно оскаржуваного наказу складала 6 осіб.

Судом першої інстанції також досліджено:

Положення про Головне управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 05.02.2015 №6 (а.с.48-83 Том II);

Положення про Департамент нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.05.2015 №425 (а.с. 84-108 Том II);

Розподіл обов'язків між працівниками організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України від 22.04.2013 (а.с. 140-146 Том II);

Розподіл обов'язків між працівниками організаційно-методичного відділу Управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Департаменту нагляду у кримінальному провадженні від 12.01.2016 (а.с. 147-156 Том II);

Розподіл обов'язків між працівниками організаційно-методичного відділу Управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України, Головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України від 05.01.2015 (а.с.156-166 Том I).

У подальшому, проаналізувавши вищезазначені положення, судом першої інстанції встановлено, що завдання та функції організаційно-методичного відділу Управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України, Управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України, організаційно-методичного відділу Управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю майже подібні.

Жодних доказів змін в організації праці начальника організаційно-методичного відділу таких управлінь відповідачем не надано, як до суду першої, так і до суду апеляційної інстанції.

Таким чином, колегія суддів погоджується з встановленими висновками суду першої інстанції про відсутність юридичного факту «реорганізації» органу прокуратури, в якому обіймав посаду позивач, тому посилання відповідача на реорганізацію органу прокуратури у зв'язку із чисельними змінами у структурі Генеральної прокуратури України у період 2014-2017 років є безпідставними.

Щодо наявності підстав для звільнення позивача, у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, представник відповідача в письмових поясненнях на виконання вимог ухвали Київського окружного адміністративного суду від 31.05.2017, зазначив, що в період з 01.01.2014 і по теперешній час Генеральна прокуратура України як державний орган не реорганізовувалась. Відбулась структурна реорганізація підрозділів Генеральної прокуратури України (а.с.184 Том II).

Відповідно до частини першої ст. 7 Закону №1697-VII систему органів прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

За змістом частини четвертої вказаної статті визначено, що Генеральна прокуратура України є органом прокуратури вищого рівня щодо регіональних та місцевих прокуратур, а регіональна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

Правилами статті 8 Закону №1697-VII передбачено, що Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури.

На підставі витребуваної судом першої інстанції інформації про штатну чисельність Генеральної прокуратори України станом на 01.01.2014, 01.01.2015, 27.03.2015, 01.01.2016, 01.01.2017, 06.03.2017, судом першої інстанції встановлено, що протягом 2014-2017 років скорочення штатної чисельності Генеральної прокуратури України не відбувалося, а навпаки чисельність штатних одиниць збільшувалась щороку, про що свідчать письмові пояснення представника відповідача про штатну чисельність Генеральної прокуратури України, згідно якої станом:

- на 01.01.2014 - 1733 одиниці, у тому числі 948 посад прокурорів і слідчих;

- на 01.01.2015 - 1923 одиниці, у тому числі 1145 посад прокурорів і слідчих;

- на 27.03.2015 - 1921 одиниці, у тому числі 1150 посад прокурорів і слідчих;

- на 01.01.2016 - 1812 одиниці, у тому числі 1101 посад прокурорів і слідчих;

- на 01.01.2017 - 2031 одиниці, у тому числі 1293 посад прокурорів і слідчих;

- на 06.03.2017 - 2023 одиниці, у тому числі 1294 посад прокурорів і слідчих (а.с. 183-186 Том II).

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що позивачем отримано попередження про наступне вивільнення з займаної посади від 09.11.2016 №11/1-2158вих-16 (а.с. 97 Том I) при цьому запропоновано список вакантних посад та в разі надання згоди на зайняття вакантної посади подати письмову заяву.

Інформація про вакантні посади також надавалась позивачу 16.11.2016, 17.01.2017 та 24.01.2017 (а.с. 98-107 Том I).

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 01 квітня 2015 року (справа №6-40цс15), власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

За правилами статті 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем були подані заяви щодо його призначення на посади:

- начальника управління реформ та забезпечення якості роботи, заява від 18.01.2017 (а.с. 113 Том I);

- начальника управління реформ, заява від 24.01.2017 (а.с. 110 Том I);

- заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України, заява від 30.01.2017 (а.с. 112 Том I).

Разом з тим, у наданій 16.11.2016 відповідачем інформації про вакантні посади центрального апарату Генеральної прокуратури України позивач власноруч зробив підпис, що згоден на посаду начальника управління реформ та забезпечення якості роботи (а.с. 98-101 Том I).

Однак, оскільки наказом Генерального прокурора України від 19.01.2017 №4щц Управління реформ та забезпечення якості роботи ліквідоване, позивача проінформовано про неможливість розгляду його заяви від 18.01.2017 про призначення на цю посаду та ознайомлено з вказаним наказом під розпис 24.01.2017 (а.с. 113 Том I).

За результатами розгляду заяви позивача щодо призначення його на вакантну посаду начальника управління реформ від 24.01.2017, заступник Генерального прокурора України ОСОБА_5 листом від 06.03.2017 №28-162вх.17 повідомила, що Управлінням реформ розглянуто заяву начальника організаційно-медотичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією ОСОБА_3 від 24.01.2017 щодо призначення на вакантну посаду начальника управління реформ Генеральної прокуратури України. Підстав для погодження вказаної заяви позивача та надання рекомендацій щодо його призначення не вбачається. У листі також зазначено, що кандидат на посаду начальника цього управління, крім відповідності певним вимогам щодо кваліфікації, наявності практичного досвіду, пов'язаного з процесом реформування органів прокуратури, повинен вільно володіти англійською мовою для співпраці та спілкування з представниками міжнародних організацій. Зміст листа доведений до відома позивача 06.03.2017 під розпис (а.с. 108 Том I).

Згідно п. 10 Положення про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 12.10.2016 №357 (а.с. 118-132 Том II), призначення прокурорів на посади заступників керівників самостійних структурних підрозділів, керівників та заступників керівників підрозділів у складі управлінь регіональних прокуратур, управлінь та департаментів Генеральної прокуратури України здійснюється за вмотивованими рекомендаціями їхніх керівників, погодженими із заступниками керівників відповідних органів прокуратури.

У наданих до суду першої інстанції письмових поясненнях відповідач зазначив, що заступником Генерального прокурора України ОСОБА_5 19.01.2017 на посаду начальника управління реформ погоджено кандидатуру ОСОБА_6, який тривалий час виконував обов'язки керівника цього управління (а.с. 11-15 Том II) та у судовому засіданні пояснив, що позивач не міг бути погоджений на посаду начальника управління реформ, оскільки не володіє англійською мовою.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що норми статті 27, частини п'ятої статті 39 Закону №1697-VII не містять вимог до кандидатів на посаду прокурора щодо знання англійської мови.

Що стосується результататів розгляду письмової заяви позивача від 30.01.2017 про призначення його на вакантну посаду заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України то відповідь Генеральною прокуратурою України не надана позивачу до теперішнього часу (а.с. 112 Том I).

При цьому, посилання представника відповідача в суді апеляційної інстанції на те, що про результати розгляду вищевказаної заяви від 30.01.2017 позивача повідомлено в телефонному режимі працівниками кадрового підрозділу, колегією суддів не приймається до уваги, оскільки жодних доказів, які б підтверджували розгляд вказаної заяви або повідомлення про результати її розгляду Генеральною прокуратурою України до суду ні першої, ні апеляційної інстанції не надано.

Таким чином судом першої інстанції правильно встановлено, що рішення відносно заяви позивача від 30.01.2017 про призначення його на посаду заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України відповідачем не надано, що свідчить про ухилення відповідача від виконання вимог закону та дотримання процедури вивільнення працівників, передбачених частиною першою ст. 40 КЗпП України та частиною третьої статті 49-2 КЗпП України.

З урахуванням встановлених обставин справи, колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача на те, що звільнення працівника з підстав реорганізації органу прокуратури допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою на іншу роботу, оскільки жодна письмова заява про дачу згоди на запропоновані посади позивачу Генеральною прокуратурою України не була реалізована.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на наступне.

За правилами статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач має вищу юридичну освіту, стаж роботи в органах прокуратури більше ніж 20 років, автор 10 публікацій, співавтор чотирьох Методичних рекомендацій з питань застосування чинного законодавства, почесний працівник прокуратури України, старший радник юстиції. Згідно записів у трудовій книжці має чисельні заохочення (а.с. 65-66 Том I).

До того ж, матеріали справи не містять доказів про притягнення ОСОБА_3 до відповідальності за неналежне виконання службових обов'язків, які б свідчили про його низьку продуктивність праці.

Крім того, з матеріалів справи вбачається,що позивач має неповнолітнього сина ОСОБА_7 (ІНФОРМАЦІЯ_3 р.н.) (а.с. 54 Том I).

Рішенням виконавчого комітету Броварської міської ради Київської області від 31.05.2016 №325 визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, разом з батьком, ОСОБА_3, враховуючи інтереси дитини (а.с. 55 Том I).

Згідно довідки від 10.05.2017 №120, виданої Броварською гімназією ім. С.І. Олійника про те, що ОСОБА_7 дійсно навчається в 7-В класі Броварської гімназії ім. С.І. Олійника з 2015 року, при цьому вихованням дитини займається батько ОСОБА_3 Мати дитини у вихованні участі не бере. Тато несе усі витрати по школі за дитину (а.с. 57 Том I).

Частиною другою ст.42 Кодексу законів про працю України передбачено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається зокрема особам в сім'ї яких не має інших працівників з самостійним заробітком.

Відтак суд апеляційної інстанції критично відноситься до доводів відповідача про те, що ОСОБА_3 не мав переважного права претендувати на посади згідно поданих ним заяв, оскільки на такі посади призначено працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, ніж позивач.

При цьому апелянт на підтвердження своїх доводів про те, що на посади на які претендував позивач призначено працівників які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці не надав жодних доказів.

Разом з тим, Європейський суд з прав людини, до якого громадяни України мають право звертатися за захистом своїх порушених прав після ратифікації 17.07.1997 Верховною Радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, неодноразово нагадував у своїх рішеннях, що відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. Вищеозначена норма детально описує процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме право на справедливий, публічний і швидкий розгляд, і, водночас, передбачає обов'язкове виконання судових рішень.

Отже, для забезпечення цілей ст. 6 Конвенції виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина «судового розгляду». Зокрема, про це прямо зазначається у рішенні Європейського суду з прав людини від 19 березня 1997 року у справі «Горнсбі проти Греції» (Case of Нornsby V. Сгеесе), рішенні Європейського суду з прав людини від 20.07.2004 у справі «Шмалько проти України».

Відповідно до частин першої та другої статті 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини застосовуються судами України при розгляді справ, наряду з Конвенцією (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод), як джерело права.

Статтею 43 Конституції України закріплено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та гарантії захисту від незаконного звільнення.

Правилами частини першої та другої статті 71 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно статті 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

У відповідності до статті 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною першою та другою статті 195 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися у суді першої інстанції, з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до суду першої інстанції або необґрунтованим відхилення їх судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції може дослідити також докази, які досліджувалися судом першої інстанції з порушенням вимог цього Кодексу.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин у справі та перевірки їх доказами, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення відповідачем норм трудового законодавства при звільненні позивача у зв'язку з реорганізацією прокуратури відповідно до вимог п.9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ та п. 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, оскільки всупереч встановленим обставинам справи відповідачем як суб'єктом владних повноважень належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність підстав для звільнення позивача у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури надано не було.

При цьому, зазначені підстави звільнення позивача в оскаржуваному наказі не відповідають встановленим судом фактичним обставинам справи.

Крім того, у порушення вимог статтей 40,42, 49-2 Кодексу законів про працю України позивача не було працевлаштовано, незважаючи на подані ним заяви про згоду на зайняття запропонованих відповідачем посад.

Таким чином, приймаючи до уваги встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо порушення встановленого законом порядку звільнення позивача, передбаченого Кодексом законів про працю України.

У зв'язку з наведеним, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність поновлення позивача на посаді начальника організаційно-методичного відділу Головного управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України з 07.03.2017 та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 120 766 грн 52 коп.

Згідно із частиною першою ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції відповідно до норм матеріального права, при дотриманні норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в справі, підтвердженими доказами, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, суд апеляційної інстанції підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України - залишити без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 26 червня 2017 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: Н.М. Троян

Судді: Л.О. Костюк,

В.В. Файдюк

Головуючий суддя Троян Н.М.

Судді: Файдюк В.В.

Костюк Л.О.