Ухвала суду № 68291995, 15.08.2017, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1420/2378/2012 15.08.2017

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах :

Головуючої Фаріонової О.М.

суддів Гулого В.П., Куценко О.В.

за участю секретаря Тимошенка О.С.

прокурора Зайкова О.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1

на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 червня 2014 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, фактично проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий,

засуджений:

-за ч. 3 ст.212 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 15000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 255000 грн., з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки з конфіскацією майна;

-за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 4250 грн., з позбавленням права займати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_1 звільнений від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України у звязку з закінченням строків давності.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1:

- до державного бюджету України в рахунок відшкодування шкоди 2216611 (два мільйони двісті шістнадцять тисяч шістсот одинадцять) грн.

-витрати на проведення судових експертиз 3696 грн.

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.212, ч.1 ст. 366 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_1, будучи директором ПП «Агроток», виконував на підприємстві організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою, був відповідальним за ведення бухгалтерського обліку, складання і подання фінансової звітності за місцем своєї реєстрації, забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, та був відповідальним за ведення бухгалтерського обліку та складання звітності, забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, тобто здійснював одноосібне управління підприємством.

ОСОБА_1 був зобовязаний забезпечити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, був відповідальним за організацію бухгалтерського обліку, складання і подачу податкової звітності до органів податкової служби за місцем реєстрації, своєчасне та повне нарахування та перерахування податків до бюджету держави.

ОСОБА_1, діючи умисно, в порушення п.п. 7.3.1 п.7.3., п.п. 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року, незаконно сформував податковий кредит ПП «Агроток» з податку на додану вартість за період січень 2008 року-грудень 2009 року із сум, отриманих підприємством в ході проведення господарських операцій з придбання товарів від суб'єктів господарювання, з якими насправді ПП «Агроток» мало безтоварні фінансово-господарські операції, а так само навмисно незаконно занижував податкові зобов'язання з податку на додану вартість ПП «Агроток», у результаті чого умисно ухилився від сплати в бюджет держави ПДВ в сумі 2216000 грн.

Крім того, у період з січня 2008 року по грудень 2009 року ОСОБА_1, будучи директором ПП «Агроток», з метою навмисного незаконного формування податкового кредиту ПП «Агроток» з податку на додану вартість за період січень 2008 рік грудень 2009 рік з сум господарських операцій з придбання товарів від субєктів господарювання, з якими насправді підприємство фінансово-господарських операцій не проводило, складав завідомо неправдиві документи - податкові декларації, засвідчував їх своїм підписом і печаткою підприємства та надавав його до Очаківської ОДПІ.

В апеляції та доповненнях до неї захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду першої інстанції, та закрити кримінальну справу у звязку з відсутністю події злочинів та відсутністю у діях обвинуваченого складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч.1 ст.366 КК України.

Не погоджуючись із вироком, вказує, що судом першої інстанції судове слідство проведено однобічно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції при дослідженні обставин справи безпідставно не застосовані положення Законів України «Про державну податкову службу в Україні», «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами, «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» та розяснення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів № 15 від 08.10.2014 року.

Зазначив, що під час судового розгляду обвинуваченим заявлено клопотання про допит в суді свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, яке судом задоволено, але в подальшому суд в порушення вимог КПК України не допитував зазначених свідків, а лише оголосив їх показання.

На думку апелянта, судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого та його захисника про вирішення питання щодо притягнення зазначених осіб до кримінальної відповідальності.

Крім того, зазначає, що в матеріалах справи взагалі відсутній акт перевірки ПП «Агроток» та повідомлення-рішення податкового органу, що вказує на те, що досудовим слідством не встановлено та не підтверджено фактв ненадходження коштів до бюджетів та цільових фондів.

Як вважає апелянт, суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_1 підтверджується довідками податкової інспекції та показання осіб, які проводили перевірки та складали ці довідки.

Вказує, що зі змісту довідок та показань свідків вбачається, що вони не встановлюють фактів порушень вимог податкового, валютного та іншого законодавства субєктами господарювання.

Оспорює висновок судово-економічної експертизи від 14.09.2010 р.

Зазначає, що подія злочину за цією кримінальною справою в частині фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах органами досудового слідства належним чином не встановлена.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_1, які просили вирок скасувати та закрити кримінальну справу у звязку з відсутністю події злочинів та відсутністю у діях обвинуваченого складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч.1 ст.366 КК України, думку прокурора, який вважав за необхідне вирок скасувати та направити кримінальну справу на додаткове розслідування, провівши в частковому обсязі судове слідство, обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 22 КПК України 1960 року прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Згідно зі ст. 64 КПК України 1960 року, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, зокрема, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Як передбачено ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному й обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Проте, аналіз матеріалів кримінальної справи свідчить, що органи досудового слідства та суд ці вимоги закону належним чином не виконали та не вжили всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи.

Вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що залишились не з'ясованими обставини, які могли мати значення для правильного вирішення справи, а тому не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України.

Ці висновки є передчасними і підлягають додатковій перевірці, з огляду на наступне.

Відповідно до п.1.3 «Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань отримання податкового, валютного та іншого законодавства, який затверджено наказом Державної податкової Адміністрації УКРАЇНИ 10.08.2005 N327, (наказ втратив чинність на підставі Наказу Державної податкової служби N 984 від 22.12.2010), за результатами проведення невиїзних документальних,виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства довідка.

Між тим, в обгрунтування висновків, суд першої інстанції послався на довідку Очаківської ОДПІ від 16.02.2010 р. № 1056/9/26-00 «Про результати розгляду матеріалів щодо правомірності формування ПП «Агроток» податкових зобовязань з податку на додану вартість за 2008-2009 роки та податкового кредиту з податку на додану вартість за вересень, жовтень, грудень 2008 року із сум податку нарахованого (сплаченого) в звязку з придбанням товарів (послуг) від ТОВ «Водограй-Південь» за березень, квітень, травень, червень, липень 2009 року із сум податку, нарахованого (сплаченого) в звязку з придбанням товарів (послуг) від ТОВ «Колана», а також повноти відображення їх в деклараціях з ПДВ за 2008-2009 р.р.», згідно якій посадовою особою ПП «Агроток» допущено можливе заниження сум податкового зобовязання з ПДВ на 732 825 грн та можливе завищення сум податкового кредиту з ПДВ на 1605590 грн., і що допущені порушення можуть привести до несплати в бюджет податку на додану вартість в сумі 2338415 грн. (т. 1 а.с.4).

Також суд навів показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які є працівниками Очаківської ОДПІ, щодо обставин складання вище зазначеної довідки.

Таким чином, формально пославшись на довідку Очаківської ДПІ та показання осіб, які проводили перевірку, суд першої інстанції не надав їм оцінки з точки зору їх достатності та допустимості, не зясував, чому не складено акт, а саме довідка, яка згідно вищезазначеного Порядку оформлення результатів перевірки, повинна бути складеною на підтвердження саме відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства.

Відповідно до п.б п.п. 4.2.2. п.4.2 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 р. (з відповідними змінами, який втратив чинність з 01.01.2011 р., тобто діяв на момент проведення перевірки та порушення даної кримінальної справи), контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі, якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях.

Згідно п. 1.9 ст. 1 зазначеного закону, податкове повідомлення - письмове повідомлення контролюючого органу про обов'язок платника податків сплатити суму податкового зобов'язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених цим Законом.

Крім того, п. 5.2.6 ст. 5 передбачає, якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до остаточного вирішення справи судом, за винятком коли таке обвинувачення не тільки базується на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Таким чином, поза увагою як органу досудового слідства, так і суду першої інстанції залишилися пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що відсутність податкового повідомлення рішення позбавило його як посадову особу ПП «Агроток» оскаржити суму несплаченого, на думку ДПІ, податку.

В свою чергу, суд першої інстанції, пославшись в обгрунтування доведеності вини ОСОБА_1 на довідку Очаківської ОДПІ від 16.02.2010 р. № 1056/9/26-00, яка була підставою для порушення кримінальної справи згідно відповідної постанови від 27.02.2010 р. (т.1, а.с. 1-2), не надав оцінки тій обставині, що стороною обвинувачення не надано акта перевірки ПП «Агроток» та повідомлення-рішення податкового органу.

Тобто, поза увагою суду залишилися доводи сторони захисту про те, що досудовим слідством не встановлено та не підтверджено факт ненадходження коштів до бюджетів та цільових фондів, та, відповідно, факт умисного ухилення ОСОБА_1 від їх сплати.

Крім того, в довідці Очаківської ОДПІ від 16.02.2010 р. № 1056/9/26-00 міститься висновок про можливе заниження сум податкового зобовязання з ПДВ на 732825 грн, та про можливе завищення сум податкового кредиту з ПДВ на 1605590 грн (т.1, а.с. 4-10).

Тобто, зазначені у вказаній довідці висновок не є стверджувальний, містить припущення, а тому зазначені у ній відомості підлягали перевірці та встановленню, чи було заниження сум податкового зобовязання з ПДВ та про завищення сум податкового кредиту з ПДВ.

Суд першої інстанції в обгрунтування вини ОСОБА_1 послався на висновки судово-економічної експертизи від 14 вересня 2010 року № 2/49, згідно яким посадові особи ПП «Агроток» в період з 01 січня 2008 року по 31 грудня 2009 року незаконно завищили податкові зобов'язання з ПДВ на суму 3450433 грн. та незаконно занизили податкові зобов'язання на суму 126458 грн., а всього занизили податок на додану вартість в сумі 3576891 грн. (т.14 а.с. 21-60).

Також суд врахував, що постановою старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Миколаївській області від 25 липня 2011 року уточнена сума шкоди по даній кримінальній справі, а саме сума несплаченого податку на додану вартість до державного бюджету встановлена у розмірі 2216611 грн. (т. 14 а.с. 271-272).

Як слідує зі змісту постанови слідчого, уточнення шкоди по кримінальній справі зроблено, виходячи з арифметичних розрахунків, що є неприпустимим, але суд першої інстанції не звернув увагу на цю обставину та не надав їй належної оцінки.

В той же час, згідно висновку повторної судово-економічної експертизи № 23-24 від 31.01.2017 р., проведеної на підставі ухвали апеляційного суду, проведеними дослідженнями матеріалів кримінальної справи висновки довідки Очаківської ОДПІ від 16.02.2010 р. № 1056/9/26-00 підтвердити документально не надається за можливе.

За таких обставин, органом досудового слідства не перевірені відомості, зазначені у довідці Очаківської ОДПІ від 16.02.2010 р. № 1056/9/26-00.

Як слідує з мотивувальної частини вироку, в обгрунтування своїх висновків щодо доведеності вини ОСОБА_1 суд послався на показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9,ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, з показань яких слідує, що ОСОБА_1 замовляв послуги на перевезення пшениці та здійснював сплату за придбаний товар.

Також, при ухваленні вироку суд послався на письмові показання свідків ОСОБА_19 голови СФГ «Істок», Півторецької Л,О. головного бухгалтера ТОВ «Малинівське», ОСОБА_20 директора ТОВ «ОСОБА_20 і К», згідно яким, зазначені підприємства продавали у червні 2008 року, вересні 2009 року, у 2008-2009 роках, 2009-2010 роках, відповідно, ПП «Агроток» сільгосппродукцію, за яку вказане підприємство повністю розрахувалось після отримання продукції. Поставки підтверджуються виданими податковими накладними зі сторони ПП «Агроток» та іншими первинними бухгалтерськими документами (т.8 а.с.180, а.с.142-143, т.14 а.с.188).

Також послався на показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22, даних ними на досудовому слідстві, вбачається, що ЗАТ «Веселиновське ЗПП» у вересні 2009 року, ВАТ «Березівський елеватор» у 2008-2009 роках надавало послуги ПП «Агроток» по зберіганню, переробці та відвантажені сільськогосподарської продукції (т. 6 а.с. 8-9, а.с. 145).

Як зазначив суд, факт реалізації ПП «Агроток» сільськогосподарської продукції у 2008-2009 роках їх підприємствам підтвердили допитані на досудовому слідстві свідки ОСОБА_23 головний бухгалтер ТОВ «ОСОБА_24 ОСОБА_25», ОСОБА_26 комерційний директор ТОВ «ОСОБА_24 ОСОБА_25», ОСОБА_27 головний бухгалтер ПП «Вітамал Агро», ОСОБА_28 головний бухгалтер ТОВ «Волари Експорт», ОСОБА_29 директор ТОВ «Рамбрус-Трайгон», ОСОБА_30 головний бухгалтер СПП ЗАТ «Чорнобаєвське», ОСОБА_31 головний бухгалтер ТОВ ПІІ «Нафтотранспортна компанія», ОСОБА_32 головний бухгалтер ДП СІІ «Сантрей», які також зазначили, що після отримання продукції кошти перераховувались на розрахунковий рахунок ПП «Агроток», поставка продукції підтверджується виданими податковими накладними зі сторони ПП «Агроток» та іншими первинними бухгалтерськими документами (т.11 а.с. 568, т.12 а.с.3, т.12 а.с.30, т.12 а.с.130, т.8 а.с.76, т.10 а.с.345, т.8 а.с.114, т.11 а.с.2).

Навівши ці показання, суд першої інстанції фактично констатував, що ПП «Агроток» у 2008-2009 роках здійснювало господарські операції та ОСОБА_1 як посадова особа ПП «Агроток» придбавав сільгосппродукцію. Однак, відсутні висновки, чому ці показання свідків покладені в основу обвинувального висновку та яким чином вони доводять вину ОСОБА_1 в обвинуваченні, визнаному судом доведеним.

В той же час, як слідує з вироку, факт відсутності реальних фінансово-господарських відносин між ПП «Агроток» з ТОВ «Колана», ТОВ «Квін», ТОВ «Провайд Ресурс» і ТОВ «Водограй-Південь» і відображення операцій лише документально, без поставки товару підтвердили допитані на досудовому слідстві свідки ОСОБА_5, ОСОБА_33, ОСОБА_34

Пославшись на показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_33 та ОСОБА_34, які допитані під час досудового слідства, але ж не зявилися до суду, суд першої інстанції цих свідків безпосередньо не допитав, хоча сторона захисту наполягала на їх допиті в судовому засіданні.

Тобто, судом першої інстанції були порушені вимоги ст.ст. 303, 306 КПК України, та не вжито заходів щодо забезпечення явки в судове засідання зазначених свідків, показання саме яких покладені в основу обвинувального вироку, але не перевірені судом безпосередньо, та показанням цих свідків не надана оцінка у сукупності з іншими доказами у справі.

Крім того, в своїх поясненнях обвинувачений ОСОБА_1 посилається на показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про те, що бухгалтерську та податкову документацію у частині взаємовідносин із ПП «Агроток» їм допомагала вести знайома на імя Лєна.

Проте, в ході досудового слідства цю особу не встановлено та не допитано.

При проведенні судового слідства під час апеляційного розгляду прийнято рішення про безпосередній допит судом свідків ОСОБА_5, ОСОБА_33 та ОСОБА_34, які на неодноразовий виклик не зявилися, але їх привід до суду не виконано.

З огляду на вказівки суду касаційної інстанції, висловлені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 червня 2015 року щодо необхідності вжиття заходів (положень ст. 315-1 КПК 1960 року) для забезпечення явки в судове засідання свідків, а також встановлення особи на імя Лєна, апеляційним судом надано доручення СВ ПМ ДПА у Миколаївській області, тобто органу, який проводив досудове розслідування, встановити місце фактичного проживання свідка ОСОБА_3, а також встановити особу на імя Лєна, з метою допиту цих осіб в суді.

У відповідь на дане доручення надійшов рапорт слідчого СВ ПМ ДПА у Миколаївській області, в якому зазначено, що фактичне місце проживання свідка ОСОБА_3 не встановлено, а також не встановлено особу на імя Лєна.

Отже, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, не виконані, хоча відповідно до вимог ст. 399 КПК України 1960 року ці вказівки є обовязковими для органу досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді.

За таких обставин, апеляційний суд вичерпав усі можливості щодо виконання цих вказівок, оскільки сторона обвинувачення не надала до суду відомостей щодо фактичного проживання свідків, не забезпечила їх явку до апеляційного суду та не встановила особу на імя Лєна, яка підлягає допиту для зясування обставин кримінальної справи.

Таким чином, орган досудового слідства та суд першої інстанції не надали оцінки вищезазначеним обставинам, дослідження та перевірка яких має істотне значення для правильного вирішення справи, внаслідок чого суд зроблено передчасний висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів.

З огляду на наведене, під час провадження досудового слідства, усупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України 1960 року були поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

При апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, оскільки по справі необхідно провести слідчі дії, направлені на встановлення місця проживання вище зазначених свідків.

Тому, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування.

Під час нового розслідування необхідно усунути зазначені вище суперечності, ретельно, всебічно, повно і об'єктивно дослідити обставини справи, дати належну оцінку доказам, і, в залежності від установленого, має бути прийняте рішення, яке б відповідало вимогам закону. Крім того, під час додаткового розслідування необхідно виконати слідчі дії, направлені на встановлення фактичного місця проживання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_33 та ОСОБА_34, а також на встановлення особи на імя Лєна, які підлягають допиту для зясування обставин справи.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів -

п о с т а н о в и л а :

Апеляцію захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 червня 2014 року у відношенні ОСОБА_1 скасувати, а справу направити прокурору Миколаївської області для проведення додаткового розслідування.

Судді:

ОСОБА_35 ОСОБА_36 ОСОБА_37