Рішення № 68287394, 07.08.2017, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

______________________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"07" серпня 2017 р.Справа № 916/1656/17

За позовом: приватного підприємства Виробничо-комерційна фірма "ГАЛІАН"

до відповідача: публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ"

про визнання незаконним та скасування рішення комісії

Суддя Цісельський О.В.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 довіреність

від відповідача: ОСОБА_2 довіреність

ОСОБА_3 довіреність

Відповідно до ст.77 ГПК України в судовому засіданні оголошувалася перерва з 27.07.2017р. до 14 год. 40хв. 03.08.2017р. та з 03.08.2017р. до 11 год. 40 хв. 07.08.2017р.

СУТЬ СПОРУ: позивач, приватне підприємство Виробничо-комерційна фірма "ГАЛІАН" (надалі ПП "ГАЛІАН"), звернувся до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" (надалі ПАТ "ОДЕСАГАЗ") в якій просить суд визнати протиправним та скасувати рішення комісії №46 від 04.05.2017р. про нарахування позивачу обєму газу в обсязі 86 758 м3 за період з 21.02.2016р. по 20.02.2017р. в сумі 653 145,70 грн.

Разом із позовною заявою позивачем було подано заяву про вжиття заходів до забезпечення позову (вх.№2-3805 від 17.07.2017р.) в якій позивач просив суд вжити заходів до забезпечення позову шляхом заборони відповідачу вчиняти дії по припиненню та обмеженню в примусовому порядку газопостачання позивачу по обєкту, що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Дюківська, 6.

17.07.2017 ухвалою господарського суду позовну заяву (вх.№1761/17 від 14.07.2017р.) було прийнято до розгляду, порушено провадження у справі із призначенням її до розгляду в засіданні суду.

В судовому засіданні, яке відбулося 27.07.2017р. представником відповідача було надано суду відзив на позовну заяву (вх. № 16585/17) та заперечення на заяву про вжиття запобіжних заходів (вх. № 16592/17) які прийняті судом та долучені до матеріалів справи.

Також, в цьому судовому засіданні, судом було розглянуто заяву позивача про вжиття заходів до забезпечення позову, заперечення відповідача на заяву про вжиття заходів до забезпечення позову та в задоволені заяви про вжиття заходів до забезпечення позову було відмовлено з підстав того, що відповідно до абз.2 п.12 гл.5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, якщо обєм та/або вартість не облікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного у судовій справі рішення заборгованість за не облікований (донарахований) обєм природного газу не вважається простроченою, а тому у відповідача не має законних підстав для припинення газопостачання позивачу, а достатньо обґрунтованих та допустимих доказів дійсної загрози відключення відповідачем газопостачання позивачем для задоволення заяви про вжиття заходів до забезпечення позову у встановленому порядку не наведено.

28.07.2017р. від позивача до суду надано письмові пояснення (вх.№16655/17), які судом долучені до матеріалів справи.

04.08.2017р. позивачем до суду було подано заяву про уточнення позовної вимоги (вх.№ 17207/17), в якій позивач не змінюючи а ні предмет, а ні підстави позову конкретизував свої позовні вимоги щодо назви комісії, рішення якої ним оскаржується. Зазначені уточнення прийняті судом до розгляду.

Представник позивача позовні вимоги підтримує та просить суд задовольнити їх в повному обсязі.

Представник відповідача заявлені позивачем позовні вимоги не визнає, просить суд в їх задоволенні відмовити з підстав, викладених у відзиві на позов (вх.№16585/17від 27.07.2017р.).

В процесі розгляду справи учасниками процесу були надані додаткові докази, які оглянуті судом та залучені до матеріалів справи.

Відповідно до ст.85 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Дослідивши в відкритому судовому засіданні матеріали справи, надані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

09.04.2015р. було прийнято Закон України "Про ринок природного газу" (введено в дію з 01.10.2015), який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України ( далі - Закон).

За приписами ст.12 Закону постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Статтею 40 Закону унормовано, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором.

В розумінні Закону регулятором виступає національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постачальником природного газу - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу. Споживачем - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини. Оператором газорозподільної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

30.09.2015р. НКРЕКП (далі - Регулятором) було прийнято низку постанов, спрямованих на реалізацію Закону, зокрема: постанову №2493 "Про затвердження Кодексу газотранспортної системи"; постанову №2494 "Про затвердження Кодексу газорозподільних систем"; постанову №2496 "Про затвердження Правил постачання природного газу"; постанову №2497 "Про затвердження Типового договору транспортування природного газу"; постанову №2498 "Про затвердження Типового договору розподілу природного газу", які в сукупності з іншими нормативно-правовими актами визначають правову основу державного регулювання монопольних ринків (транспортування, розподілу, зберігання, послуг установки LNG).

01.04.2016р. між приватним підприємством Виробничо-комерційна фірма "Галіан" (споживач) та публічним акціонерним товариством "ОДЕСАГАЗ" (оператор ГРМ) було укладено договір розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) шляхом підписання ПП "ГАЛІАН" заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, з розподілу газу, і не потребує двохстороннього підписання сторонами письмової форми договору.

У заяві-приєднанні від 01.04.2016р. споживач зазначив, що ознайомлений з умовами Типового договору розподілу природного газу (Типовий договір) , затвердженого Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015р., який розміщений на офіційному сайт НКРЕКП, сайті Оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: www.odgaz.odessa.ua, та в друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності "Одеські вісті" №109 від 19.12.2015р., та приєднується до умов Типового договору.

Відповідно до п.п.2.1., 2.2., 2.3. Типового договору, передбачено, що 2.1. за цим Договором Оператор ГРМ зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором. Обовязковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача обєкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобовязується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

У абзаці 1 п.3.1. Типового договору встановлено, що санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється Споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб Споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим Договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу Споживача (його постачальника) доводиться до відома Оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку Оператором ГТС, а до відома Споживача його постачальником. За відсутності у Споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб Споживача на відповідний календарний період Споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

Згідно із абз.3 п.3.2. Типового договору споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15 травня 2015 року №285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.06.2015 року за № 674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 3.3. Типового договору встановлено, що споживач, що не є побутовим, зобовязаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу здійснити разом зі своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання. Якщо за підсумками місяця фактичний обєм споживання природного газу Споживача буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, врегулювання небалансу (дефіциту) природного газу буде здійснюватись його постачальником у встановленому законодавством порядку та відповідно до умов договору постачання природного газу.

Згідно п.7.1. Типового договору 7.1. оператор ГРМ зобов'язується, зокрема:

забезпечити можливість цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його обєкта та передачу належних Споживачу обємів (обсягів) природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання Споживачем вимог цього Договору; здійснювати перерахунок обємів (обсягів) розподіленого природного газу по обєкту Споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та сплачувати компенсацію Споживачу у разі невідповідності якості природного газу на межі балансової належності обєкта Споживча параметрам, визначеним Кодексом газорозподільних систем; дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п.7.2. Типового договору оператор ГРМ має право:

отримувати від Споживача оплату за цим Договором; безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обовязків, передбачених законодавством та цим Договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем; інші права, передбачені цим Договором та Кодексом газорозподільних систем.

За приписам п.7.3. Типового договору споживач має право: на отримання цілодобового доступу до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його обєкта та передачу належних Споживачу обємів (обсягів) природного газу з належним рівнем надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання ним вимог цього Договору; звертатися до Оператора ГРМ зі скаргами та пропозиціями щодо виконання умов цього Договору; інші права, передбачені цим Договором та Кодексом газорозподільних систем.

Згідно із п.7.4. Типового договору споживач зобов'язується: здійснювати розрахунки в розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором; своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу); забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об'єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов'язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін; дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

Умовами Типового договору передбачена відповідальність сторін, Зокрема: за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України (п. 8.1.); у разі порушення Споживачем строків оплати за цим Договором він сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 8.2.); у разі якщо між Оператором ГРМ і Споживачем не досягнуто згоди про компенсацію завданих збитків чи перерахунок наданих послуг, спірні питання вирішуються в судовому порядку (п.8.3.); у разі якщо дії однієї зі Сторін призвели до завдання матеріальної та/або моральної шкоди іншій Стороні (шкода заподіяна майну чи життю або здоровю людини), її відшкодування здійснюється в добровільному порядку згідно з вимогами чинного законодавства, а у разі, якщо не досягнуто згоди, за рішенням суду (п.8.4.).

Відповідно до п.12.1. Типового договору він укладається на невизначений строк.

Якщо в установленому порядку відбуваються зміни персоніфікованих даних до заяви-приєднання, Споживач повинен у місячний строк звернутися до Оператора ГРМ з відповідною заявою про внесення змін (п.12.4.Типового договору).

01.12.2016р. між ТОВ "ОДЕСАГАЗ-ПОСТАЧАННЯ" (постачальник) та ПП ВКФ "ГАЛІАН" (споживач) було укладено договір № 001179(2016) на постачання природного газу для споживачів, що не є побутовими (промислові споживачі та інші субєкти господарювання).

15.12.2016р. між ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та ПП "ГАЛІАН" було укладено додаткову угоду № б/н до договору на розподіл природного газу № 001179, відповідно до якої сторони погодили ,що належним чином оформлений оригінал розрахунку або рахунку-фактури оператор ГРМ буде надавати споживачу за його вимогою.

Також, 15.12.2016р. ПП "ГАЛІАН" було складено та підписано додаток до Типового договору розподілу природного газу відповідно до якого газ передається на пункти споживання, обладнані комерційними вузлами обліку та розташованими за адресами: вул.. Розумовська, 14 та Дюківська, 6.

20.02.2017 р. представниками Управління експлуатації газового господарства м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" (надалі УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ") було проведено перевірку комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ), розташованого по вул. Дюківська, 6 в м. Одесі.

За результатами перевірки представниками УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було складено акт №113 від 20.02.2017 р. про порушення споживачем, що не є побутовим, в якому зазначено, що він складений ОСОБА_4 (слюсар 4-гор, посвідчення №2126) та ОСОБА_5 (слюсар 4-гор, посвідчення №2126) за участю представника споживача ОСОБА_6

У п.2 акту зазначено, що на дату складання акту на обєкті ПП "ГАЛІАН" за адресою Дюківська, 6 (договір №001174) встановлено порушення кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильнику газу), а саме: п.3 гл.2 розділ ХІ підозра на невідповідність свинцевої пломби корпусу суматора заводу виробника лічильник ВK G 610 Elster, заводський № 30194941, 2013 рік випуску.

Пункт 3 Акту містить показники лічильника на дату складання акту, які визначені 026366 м3.

У п.4. Акту зазначено, що встановлено інший лічильник газу Нron ACD С10, заводський № 5623178.

У п.6 Акту визначено, що лічильник газу ВKG 610 Elster, заводський №30194941, 2013 рік випуску, запакований у пакет для доставки на місце проведення експертизи та опломбований пломбами, вхід R19666651, вихід - R19666694, пакет - R19666678.

До Акту про порушення надано Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 22.02.2017р.

У п.8 Акту зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання об 1500 03.03.2017р. за адресою: вул.. Одарія, 1

Акт про порушення підписаний вищезазначеними представниками УЕГГ ПАТ "ОДЕСАГАЗ", в розділі, де повинна стояти підпис представника споживача про ознайомлення із актом вказана фамілія ОСОБА_6, але зазначено що він від підпису акта відмовився.

24.02.2017р. на дві адреси позивача ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було направлено лист вих. №667/24 в якому керівника ПП "ГАЛІАН" було запрошено прийняти участь в проведенні експертизи лічильника газу марки "Elster ВK G-10", заводський № 30194941, 2013 рік випуску, демонтованого для проведення експертизи за адресою вул. Дюківська, 6, та повідомлено що експертиза відбудеться 02.03.2017 року за адресою м. Одеса, вул. Одарія, 1, ПАТ "ОДЕСАГАЗ", сервісний центр, час початку робіт з 0900. При собі мати документи, які посвідчують особу та паспорт заводу - виробника (сервісного центру) на визначений побутовий лічильник газу.

02.03.2017р. відбулося засідання комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" у складі: начальника сервісного центру ОСОБА_7, в.о. начальника юридичного відділу ОСОБА_3, інженера-метролога ОСОБА_8, інженера-метролога ОСОБА_9, представника ДП "Одесастандатметрологія" інженера-метролога ОСОБА_10, в присутності відповідальної особи споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" ОСОБА_11

Комісією було проведено експертизу ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський № 30194948, рік випуску ЗВТ 2013, знятого відповідно до акту від 20.02.2017р.

За результатами експертизи складено акт № 10 експертизи ЗВТ/пломби від 02.03.2017 року, в якому зазначено, зокрема, що: комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: на вхідному патрубку № R19666651, вихідному № R19666694, пакунок № R19666678. Експертизою встановлено наступне:

1. Результати зовнішнього огляду ЗВТ:

1.1. Цілісність заводського та повір очного тавра/пломби на ЗВТ порушення заводської пломби не виявлено.

1.2. Цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ пошкодження лічильного механізму не виявлено.

1.3. Цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ, механічні пошкодження та інше ЗВТ забруднений, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ не виявлено.

1.4. Відповідальність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо паспорт на повірку надано.

1.5. Відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ паспорт про повірку від 28.02.2013р. на ЗВТ Elster ВК G10, заводський № № 30194948 споживачем надано.

2. За результатами перевірки встановлено:

2.1. Втрата тиску на Qmin не більше 60 Па, на Qmах не більше 200 Па відповідає.

2.2. Герметичність ЗВТ герметичний.

2.3. Похибка ЗВТ на обємної витрати (допустима похибка Qmin <Q<0,2 Qmах+3%/-6%; Qmах <Q<0,2 Qmах +/-3%) Qmin 35,2%; 0,2 Qmах 33,7%; Qmах 33,5%.

Покази ЗВТ після перевірки 026367,48 м3.

За результатами експертизи комісія прийшла до висновків, що ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський №30194948, порушення заводської пломби лічильного механізму не виявлено. Доступу до лічильного механізму не має.

ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський № 30194948 визнано непридатним до подальшого застосування згідно вимог ДСТУ 3336-96 п.5.1.5.

Акт експертизи підписано членами комісії, щодо підпису представника ПП "ГАЛІАН" в акті експертизи зазначено, що він від підпису відмовися.

02.03.2017р. представником ДП "Одеський регіональний центр стандартизації та сертифікації" було видано довідку про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки, а саме побутового лічильника газу ВК G10, заводський №30194948, виробник фірма Elster, у звязку із тим, що відносна похибка перевищує допустиме значення.

03.03.2017р. відбулося засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення. За результатами розгляду акту про порушення споживачем, що не є побутовим № 113 від 20.02.2017р. в якому зазначене виявлене порушення п.п.3 п.1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, а саме, наявність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, як було виявлено працівниками ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та зафіксовано в розглядаємому акті, комісією УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було прийнято рішення за № 46 відповідно до якого було вирішено перенести засідання комісії на 04.04.2017р. направити ЗВТ на додаткову експертизу. Як вбачається із тексту рішення комісії, представник споживача ПП "ГАЛІАН" на засіданні комісії не був присутнім, з рішенням комісії не ознайомлений.

03.03.2017р., як зазначає відповідач - ПАТ "ОДЕСАГАЗ" на імя ОСОБА_6 (на адресу вул. Дюківська, 6) направило лист вих.№833, разом із яким, з посиланням на те, що представник позивача, який був присутній при проведенні експертизи побутового лічильника газу типу ВК G10 Elster, заводський №30194948, відмовився від підписання акту експертизи, додало примірник акту про порушення №113 від 20.02.2017р., та повідомило про те, що комісія УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду даного акту буде проводити засідання щ 1500 04.04.2017р за адресою: вул. Одарія, 1 м. Одеса. А також було повідомлено що споживач (несанкціонований споживач) зобовязаний бути присутнім на засіданні комісії. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розгляне складений акт без його участі.

29.03.2017р. ПАТ "ОДЕСАГАЗ" звернулось до Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України із заявою вих. № 1268 про проведення трасо логічного експертного дослідження лічильника газу. Разом із заявою на дослідження було надано лічильник газу Elster ВК G10, заводський №30194948 та лічильник газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (який ПАТ "ОДЕСАГАЗ" вказаний як еталон).

На вирішення експертного дослідження який ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було поставлено наступні запитання: чи порушена цілісність заводських пломб відлікових механізмів лічильника?; чи є однаковим матеріал заводських пломб відлікових механізмів лічильників та чи відрізняються тавра на них?; чи є однаковим метод нанесення тавр на пломби?; чи присутні сторонні сліди механічного втручання на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікового механізму?; чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників?; чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?; чи наявні у корпусі лічильників сторонні предмети?; у разі наявності охарактеризувати сторонні предмети; чи відповідає конструкція відлікових механізмів лічильників з зразком лічильника газу з завідомо цілим відліковим механізмом?; чи наявні механічні або сторонні сліди впливу на мембранний механізм лічильника газу (термічні, механічні пошкодження, порушення конструктивних особливостей механізму?

04.04.2017р. відбулося засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення. За результатами розгляду акту про порушення споживачем, що не є побутовим № 113 від 20.02.2017р. в якому зазначене виявлене порушення п.п.3 п.1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, а саме, наявність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, як було виявлено працівниками ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та зафіксовано в розглядаємому акті, комісією УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було прийнято рішення за № 46 відповідно до якого було вирішено перенести засідання комісії на 04.05.2017р. Як вбачається із тексту рішення комісії, представник споживача ПП "ГАЛІАН" на засіданні комісії не був присутнім, з рішенням комісії не ознайомлений.

11.04.2017р. Одеським науково-дослідного експертно-кріміналістичним центром МВС України було виготовлено висновок експертного дослідження № 10-т, в якому були викладені наступні висновки:

1. Цілісність простих пломб відлікових механізмів, наданих на дослідження лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) не порушена, але виявлені розбіжності якості відтисків на лицьових та зворотних сторонах простих пломб, які могли утворитися як і в процесі виробництва та експлуатації, так і в результаті несанкціонованого пере пломбування або пере пломбування.

2. Матеріал простих пломб лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) візуально схожий на свинець, але визначення якості матеріалу пломби, його молекулярних та фізичних властивостей, виходить за межі компетенції експерта трасолога з правом проведення експертного дослідження за спеціальністю 4.2 "дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами". Таври на пломбах Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) схожі за формою відтисків, але мають різну форму відображення мікрорельєфу вдавлених елементів цих відтисків на лицьових та зворотних сторонах простих пломб.

3. Метод нанесення тавр на прості пломби лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) однаковий (затискання з нанесенням тавр).

4. Слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) не виявлено.

5. Відповіді на питання "чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників? Чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?" не представляється можливим, у звязку з відсутністю слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон).

6. Будь-яких сторонніх предметів в серединах корпусів відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) не виявлено, але виявлено відсутність механізму редуктора в лічильнику Elster ВК G10, заводський № 30194948 та відмінний хробаковий вал що на пряму зєднується з відомою шестернею.

7. При порівнянні внутрішніх деталей відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10 з лічильником газу Elster ВК G10, заводський №30165476 (еталон), встановлено розбіжності у кількості та шагу зубів, кольору та цифрових позначеннях привідної та відомої шестернях, формі та конструкції хробакових валів, а також відсутності вузла шестерень "редуктора" в лічильнику Elster ВК G10, заводський №30194948 який присутній в лічильнику Elster ВК G10, заводський №30165476 (еталон).

8 Будь-яких пошкоджень в мембранних механізмах лічильника газу Elster ВК G10, заводський №30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський №30165476 (еталон), не виявлено, але виявлено розбіжності в положеннях калібрувальних регуляторів мембранних механізмів.

04.05.2017р. відбулося засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення. За результатами засідання комісії було вирішено провести нарахування у розмірі 653145,70 грн. Як вбачається із тексту рішення комісії, представник споживача ПП "ГАЛІАН" на засіданні комісії не був присутнім.

Того ж дня, ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було складено акт-розрахунок №46 обєму необлікованного природного газу, в якому зазначено, що комісія УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" прийняла рішення про задоволення акту про порушення № 46 від 20.02.2017р. на обєкті споживача за адресою: м. Одеса, вул.. Дюковська, 6, договір № 001179, споживач ПП "ГАЛІАН".

З приводу виявлених порушень визнано непридатним для застосування та зроблено розрахунок витрати газу виходячи з потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання та часу його роботи за вартістю закупівлі ВТВ за період виконаного розрахунку:

Найменування обладнанняКількість (од)Витрата газу за годину (м3/год)Часи роботиВитрата газу (м3)Котел-комбі235 кВт (8,26 м3/год)24 год*365 днів72357ПГ-4126 кВт (3,068 м3/год) 24 год*365 днів26876Всього:2 99233Кількість спожитого газу згідно акту-розрахунку 99233 м3.

Кількість облікованого газу з 21.02.2016р. по 20.02.2017р. 12475 м3.

Обсяг, який необхідно до нарахувати за період 86758 м3.

В акті зазначені реквізити на які необхідно перерахувати протягом 15 днів з дня отримання цього акту розрахунку ПП "ГАЛІАН" суму нарахувань у розмірі 653145,70грн.

Як зазначає позивач, у травні 2017 року на адресу ПП "ГАЛІАН" від ПАТ "ОДЕСАГАЗ" надійшло повідомлення про сплату донарахувань за витрати газу в сумі 653 145,70 грн., до якого долучено Акт-розрахунок та копія рішення комісії № 46 від 04.05.2017 р.

26.05.2017 року позивачем до УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було направлено заяву вих. № 59 з проханням (з урахуванням того, що за результатами експертизи, яка була проведена 02.03.2017р. в присутності представника ПП "ГАЛІАН" членами комісії будь-яких порушень на вузлі обліку встановлено не було) повідомити підстави прийняття комісією рішення № 46 від 04.05.2017 р. про нарахування штрафу в сумі 653 145,70 грн

09.06.2017р. у відповідь заяву ПП "ГАЛІАН" вих. № 59 від 26.05.2017р. відповідачем листом за вих. № 2160 було повідомлено ПП "ГАЛІАН", що згідно акту експертизи ЗВТ та/або пломби від 02.03.2017 року ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 визнано непридатним до подальшого застосування згідно вимог п. 5.1.5 ДСТУ 3336-96 через похибку у -35,2 %.

Також в листі позивача було повідомлено, що за рішенням комісії була здійснена додаткова експертиза пломби чи ЗВТ в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством та вказано, що у результаті експертного дослідження ЗВТ Одеського наукового-дослідного експертно-криміналістичного центру від 11.04.2017 р. № 10-Т підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

На підставі вищезазначеного експертного дослідження, 04.05.2017 р. відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем. У результаті засідання комісії було прийнято рішення № 46 щодо нарахування ПП "ГАЛІАН" вартості не облікованого обсягу природного газу за період з 21.02.2016 р. по 20.02.2017 р., з урахуванням номінальної потужності газового котла 35 кВт 2 одиниці, ПГ 4 26 кВт 1 одиниця, за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом даного періоду в сумі 653 145,70 грн та складено відповідний акт-розрахунок. А також було попереджено, що у разі несплати вищезазначеної суми ПАТ "ОДЕСАГАЗ" у встановленому законом порядку припинить газопостачання позивачу.

29.06.2017р. ПП "ГАЛІАН" звернулось до ПАТ "ОДЕСАГАЗ" із заявою вих.№61 з проханням провести додаткову перевірку щодо наявності законних підстав для нарахування ПП "ГАЛІАН" обєму не облікованого газу та на період перевірки встановити заборону на припинення постачання газу на обєкт за адресою: м. Одеса, вул. Дюківська, 6.

30.06.2017р. ПАТ "ОДЕСАГАЗ" листом вих.№2385/21 надало позивачу відповідь на лист вих. № 61 від 29.06.2017р., в якій повідомлено, що у разі несплати вищезазначеної суми протягом 10-ти днів з дати отримання цього листа ПАТ "ОДЕСАГАЗ" припинить газопостачання за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ.

Також, у вказаному листі зазначалось, що позивач був повідомлений належним чином про дату та час засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення. А зважаючи на перевищення допустимої похибки ЗВТ було передано на незалежне експертне дослідження, що відбулося без участі представників Оператора ГРМ та споживача.

Приймаючи до уваги вищенаведене, позивач вважає, що дії відповідача необґрунтовані та незаконні, що і стало підставою для його звернення до Господарського суду Одеської області із даним позовом за захистом своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Згідно ст.2 ГПК України, господарський суд порушує провадження у справі за позовами, зокрема, юридичних осіб, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій України" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів органів місцевого самоврядування.

За змістом положень вказаних норм, правом на предявлення позову до господарського суду наділені, зокрема, органи місцевого самоврядування, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, субєктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд зясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

При цьому розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Згідно із ст.11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

В силу ч.1 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Частина 2 ст.193 ГК України передбачає, що порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Отже, господарське зобов'язання не обмежується умовами господарського договору, оскільки виникає також безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність, та у разі порушення такого господарського зобов'язання до суб'єкта господарювання можуть бути застосовані господарські санкції, різновидом яких є оперативно-господарські санкції.

Водночас, стаття 236 ГК України визначає види оперативно-господарських санкцій, які сторони вправі передбачити у господарських договорах та містить правило про те, що їх перелік не є вичерпним, і що сторони вправі передбачити в договорі інші види таких санкцій.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною, і не тільки такого, що виникло з господарського договору.

30.09.2017р. постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із субєктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо. Тому між позивачем та відповідачем у цієї справі господарські зобов'язання виникли безпосередньо із приписів цього нормативно-правового акта.

Частиною 2 ст.20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом, зокрема: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Матеріалами справи встановлено, що в ході перевірки ЗВТ позивача, було встановлено порушення приписів Кодексу ГРМ, за які відповідач застосував до позивача оперативно-господарську санкцію (позасудовий спосіб захисту порушеного права) у вигляді зміни порядку розрахунку обєму необлікованного (донарахованого) природного газу.

Право на оскарження в судовому порядку визначеного оператором ГРМ об'єму та/або вартості необлікованного (донарахованого) природного газу має відповідати певному способу захисту порушеного права, який відсутній у числі способів, передбачених ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України, однак передбачений ч.2 ст. 237 ГК України - це позов про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої оператором ГРМ.

Водночас, п.12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачає право споживача оскаржити об'єм та/або вартість необлікованного (донарахованого) природного газу оператором ГРМ у судовому порядку.

Підпункт 8 п.7.1 розділу 7 "Права та обов'язки сторін" Типового договору розподілу зобов'язує оператора ГРМ здійснювати перерахунок об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об'єкту Споживача відповідно до вимог Кодексу ГРМ.

Відповідно до пп.4 п.7.2 розділу VII Типового договору оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Порядок періодичної повірки комерційного вузла обліку (лічильника газу) по обєктах споживачів, що не є побутовими, врегульований гл. 7 розділу X Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Нацкомісії.

Згідно із п.7 гл. 9 розділу Х Кодексу у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора обєму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Як вбачається з матеріалів справи, 20.02.2017 р. представниками відповідача було проведено перевірку комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ), розташованого по вул. Дюківська, 6 в м. Одесі. За результатами вказаної перевірки представниками відповідача було складено акт № 113 від 20.02.2017 року про порушення споживачем, що не є побутовим, відповідно до якого перевіряючими виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу). Як зазначено в акті суть порушення полягала в тому, що у перевіряючих виникла підозра щодо невідповідності свинцевої пломби корпусу суматора заводу-виробника.

При цьому в акті вказано, що перевірка проводилася в присутності представника споживача ОСОБА_6 та зазначено, що ОСОБА_6 від підпису акту відмовився.

Відповідно до п.2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, акт про порушення після предявлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи обєкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобовязаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень (п. 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу).

Відповідно до ч.3 ст.237 ЦК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Згідно з ч.ч.2, 3 ст.244 ЦК України представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

Статтею 246 ЦК України визначено, що довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами.

Як вбачається з матеріалів справи, гр. ОСОБА_12 наказом (розпорядженням) №264 від 04.08.2015 р. був прийнятий ПП "ГАЛІАН" на роботу на посаду завідувача господарства.

Відповідно до посадової інструкції завідувача господарства від 06.08.2015 р. до посадових обовязків ОСОБА_12 не входило повноваження щодо обслуговування, контролю та обліку приладів обліку природного газу позивача.

Натомість, як встановлено судом, наказом позивача за №24Х від 01.01.2017р. було призначено ОСОБА_13 відповідальним за технічний стан та безпечну експлуатацію систем газопостачання підприємства.

Пунктом 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи обєкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Проте, всупереч наведеному припису Кодексу ГРМ відповідач не надав суду відеозйомку щодо фіксування відмови споживача (його належного представника) від підпису акту.

Так, вищенаведене свідчить про те, що складений працівниками відповідача акт № 113 від 20.02.2017 року про порушення споживачем, що не є побутовим приписів Кодексу ГРМ не може служити належним доказом наявності порушення з боку позивача.

При цьому суд зазначає, що докази, одержані з порушенням закону, не приймаються господарським судом. Як роз'яснюється в постанові Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 р. N9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Відповідно до п.1 гл.10 Розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 2 гл. 10 Розділу Х Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного субєкта ринку природного газу).

При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Як встановлено судом, 22.02.2017р. представниками ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з метою подальшого направлення на експертизу, було демонтовано ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948, 2013 р. випуску, його було запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол № 51 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 20.02.2017 року, в якому зазначалось, що споживач запрошується на 1500 03.03.2017 р. для проведення експертизи ЗВТ та/або пломби.

24.02.2017 р. на дві адреси позивача ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було направлено лист вих. № 667/24 в якому керівника ПП "ГАЛІАН" було запрошено прийняти участь в проведенні експертизи лічильника газу марки "Elster ВK G-10", заводський № 30194941, 2013 рік випуску, демонтованого для проведення експертизи за адресою вул. Дюківська, 6, та повідомлено що експертиза відбудеться 02.03.2017 року за адресою м. Одеса, вул. Одарія, 1, ПАТ "ОДЕСАГАЗ", сервісний центр, час початку робіт з 0900. Та зазначено про необхідність мати при собі документи, які посвідчують особу та паспорт заводу - виробника (сервісного центру) на визначений побутовий лічильник газу.

Згідно із п. 4 гл. 10 Розділу Х Кодексу експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) зобовязаний бути присутнім під час проведення експертизи (п.5 гл.10 Розділу Х Кодксу).

У відповідності до п.6 гл.10 Розділу Х Кодексу під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним субєктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи (п. 9 гл. 10 Розділу Х Кодексу).

Матеріалами справи встановлено, що відповідач листом за № 667/24 від 24.02.2017р., направленим на юридичну адресу ПП "ГАЛІАН" (м. Одеса, вул. Разумовська, 14), повідомив директора позивача про час та місце проведення експертизи знятого газового лічильника.

02.03.2017р., з метою проведення експертизи ЗВТ, відбулося засідання комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" у складі: начальника сервісного центру ОСОБА_7, в.о. начальника юридичного відділу ОСОБА_3, інженера-метролога ОСОБА_8, інженера-метролога ОСОБА_9, представника ДП "Одесастандартметрологія" інженера-метролога ОСОБА_10, в присутності відповідальної особи споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" ОСОБА_11

Комісією було проведено експертизу ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський № 30194948, рік випуску ЗВТ 2013, знятого відповідно до акту від 20.02.2017р.

За результатами експертизи складено акт № 10 експертизи ЗВТ/пломби від 02.03.2017 року, в якому зазначено, зокрема, що: комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: на вхідному патрубку № R19666651, вихідному № R19666694, пакунок № R19666678. За результатами експертизи комісією відповідача було складено акт № 10 експертизи ЗВТ/пломби від 02.03.2017р., відповідно до якого порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ не виявлено. Доступу до лічильного механізму не має.

Відповідно до п. 8 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

В п.9 гл.5 Розділу ХІ Кодексу визначено, що до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Споживач (несанкціонований споживач) зобовязаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення (п.10 гл.5 Розділу ХІ Кодексу). За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

Згідно із п.11 гл.5 Розділу ХІ Кодексу за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Також, відповідно до п.8 гл.10 Розділу Х Кодексу за рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованного (донарахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості.

Проте, як встановлено судом, відповідачем, проводилося три засідання комісії із розгляду акту № 113 від 22.02.2017р., а саме 03.03.2017р., 04.04.2017р. та 04.05.2017р. про проведення яких, у відповідності до приписів Кодексу ГРМ, позивача не було повідомлено належним способом.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем 03.03.2017р. було направлено лист повідомлення про проведення засідання комісії 04.04.2017р. об 15.00, який адресований ОСОБА_6 як представнику ПП "ГАЛІАН", проте, як вбачається із матеріалів справи (а.с.141), згідно відомостей про відстеження поштових відправлень, які є загально доступною інформацією, ОСОБА_6 лист від 03.03.2017р. не отримував, окрім того, як зазначає позивач та не спростував відповідач, ОСОБА_6 не був уповноваженою особою позивача на представлення його у взаємовідносинах із відповідачем.

Належних та допустимих доказів повідомлення ПП "ГАЛІАН" про проведення засідань комісії, які відбулися 04.04.2017р. та 04.05.2017р. відповідач суду не надав.

При цьому суд звертає увагу на те, що в акті про порушення споживачем, що не є побутовим № 113 від 2017 р від 22.02.2017р. вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання о 1500 03.03.2017 р., але зазначену дату було виправлено на 04.04.2017 р., проставлено штамп «ПАТ "ОДЕСАГАЗ" Юридичний відділ", зроблено напис виправленому вірити та підписано особою, посадове становище якої не визначено.

Правового обґрунтування зазначеного виправлення відповідач суду не надав.

Як встановлено судом, в обґрунтування несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, відповідач посилається на висновок незалежного експертного дослідження від 11.04.2017р. № 10-т, виконаний Одеським науково-дослідним експертно-кріміналістичним центром МВС України.

Проте, суд не погоджується із вказаним доводом відповідача, оскільки:

По-перше, в порушення п.2 гл.10 Розділу Х Кодексу, пакування ЗВТ в пакет та опломбовування пломбою для направлення на додаткову експертизу здійснювалось без участі позивача (його належного представника).

По-друге, відповідачем для проведення експертного дослідження, яке виконувалося Одеським науково-дослідним експертно-кріміналістичним центром МВС України було надано газовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 (ЗВТ знятий у споживача) та газовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30165467, який вказаний відповідачем, як лічильник газу з завідомо цілим відліковим механізмом в подальшому визначений у дослідженнях як "еталон".

Згідно з пп. 5.6.6.,5.6.7 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" (надалі ДСТУ 2708:2006) якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають не придатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник (повірник), анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах. Анулювання результатів повірки одного засобу вимірювальної техніки, які наведено у свідоцтві про повірку, оформлене на декілька однотипних засобів вимірювальної техніки, роблять закреслюючи номер відповідного засобу вимірювальної техніки, про що треба засвідчити підписом вченого зберігача еталону або державного повірника (повірника) та печаткою (або відбитком таврагасника). На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006.

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, прямо передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006).

Проте, ПАТ "ОДЕСАГАЗ" не надано суду належних доказів того, він є саме зберігачем еталону та що газовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30165467, який відповідачем визначено, як еталон, на час його направлення на експертизу був справним та придатним до подальшого застосування, згідно вимог ДСТУ 2708:2006.

По-третє, як вбачається із матеріалів справи, а саме з тексту рішення комісії від 03.03.2017р., комісія прийняла рішення направити ЗВТ на додаткову експертизу.

Відповідно до п.п. 1.2.11 п. 1.2 розділу І Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерством юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 р. (надалі Інструкція) додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо обєкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Згідно із п.3.6. розділу ІІІ Інструкції уразі призначення експертизи (залучення експерта) для проведення додаткової або повторної експертизи, крім матеріалів, зазначених у пункті 3.3 цього розділу, до експертної установи (експертові) надаються також висновки попередніх експертиз з усіма додатками (фотознімками, порівняльними зразками тощо), а також додаткові матеріали, що стосуються предмета експертизи, які були зібрані після надання первинного висновку. У разі необхідності проведення додаткової або повторної експертизи у документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначаються мотиви та підстави для її призначення.

Проте, як вбачається з матеріалів експертного дослідження № 10-т від 11.04.2017р., відповідачем для проведення експертного дослідження не було надано акт № 10 експертизи ЗВТ/пломби від 02.03.2017 року, довідку про непридатність законодавчого регульованого засобу вимірювальної техніки № 85 від 02.03.2017 року, а також паспорт заводу-виробника на побутовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30194948, який надавався споживачем під час першої експертизи.

Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора обєму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

приховані заходи несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Проте, як вбачається із матеріалів справи, і комісією відповідача, і експертом Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України за результатами проведення досліджень лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 було встановлено: цілісність простих пломб відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 не порушена; слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 не виявлено; будь-яких сторонніх предметів в серединах корпусів відлікових механізмів лічильника не виявлено; будь-яких пошкоджень в мембранних механізмів лічильника газу не виявлено.

Експертом Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України не надана відповідь на питання "Чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників? Чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?" у звязку з відсутністю слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948.

Тобто, висновком експертного дослідження № 10-Т від 11.04.2017 року не підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, окрім того, в ньому відсутні висновки про придатність або непридатність до застосування лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948.

Натомість, комісією відповідача встановлено, що встановлений у позивача лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 має похибку, яка не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 п.5.1.5., що виключає можливість його подальшої експлуатації, а висновок експерта Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України лише підтверджує, що зовнішнього втручання у діяльність лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 не встановлено та зазначений лічильник відрізняється своїм внутрішнім обладнанням від лічильника газу, наданого відповідачем та зазначеного як еталон.

Тобто, в установленому законом порядку, відповідачем не наведено належних та допустимих доказів несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ Elster ВК G10, заводський номер № 30194948.

Главою 2 розділу XI Кодексу встановлені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) обємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Відповідно до п. 1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу встановлено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих обємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на обєкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Згідно із абз.1 п.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або розрахунок обєму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до абз.3 п.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається обєм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Тобто, приписами Кодексу ГРМ чітко зазначено порядок обчислення періоду за який розраховується визначається обєм необлікованого природного газу у випадку просто несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у випадку несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, здійснено шляхом прихованих заходів.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобовязань до субєктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобовязання, що використовуються самими сторонами зобовязання в односторонньому порядку. До субєкта, який порушив господарське зобовязання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст.236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобовязань стороною, яка порушила зобовязання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" про донарахування позивачу вартості необлікованих обємів (обсягів) природного газу у розмірі 653145,70 грн. є саме оперативно-господарською санкцією. Аналогічну правову позицію щодо вказаних спірних правовідносин висловив Верховний Суд України у своїй постанові від 29.11.2010 року у справі № 2-15/1783-2009, яка є обовязковою для застосування в силу вимог ст.111-28 ГПК України.

За частиною 2 статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії відповідача передбачено п.12 гл.5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, який є обовязковими для сторін відповідно до умов Типового договору.

Як випливає зі змісту позовних вимог, підставою для заявленого позову є положення ст. 237 ГК України, на яку позивач посилається у позові, стверджуючи про оскарження ним оперативно-господарської санкції.

Таким чином, судовий порядок оскарження рішення комісії відповідача про порушення Кодексу ГРМ передбачено самим Кодексом ГРМ і даний спір виник при виконанні господарського договору, а тому підвідомчий господарському суду. Аналогічну правову позицію щодо вказаних спірних правовідносин висловив Верховний Суд України у своїй постанові від 29.11.2010 року у справі №2-15/1783-2009, яка є обовязковою для застосування в силу вимог ст.111-28 ГПК України.

З огляду на вказані положення законодавства, безумовною підставою застосування оперативно-господарської санкції є наявність порушення господарського зобов'язання з боку іншої сторони, а також те, що наявність або відсутність вини іншої сторони у вчинені цього правопорушення не має ніякого значення.

За змістом ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами в господарському судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд у визначеному законом порядку встановлює наявність або відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. При цьому відомості, які є доказами у справі, повинні бути отримані в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

В силу ст.34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Разом з тим, відповідач не навів суду належних та допустимих доказів втручання саме позивача в роботу лічильника газу, що дало би відповідачу законні підстави застосувати у розрахунку обєму необлікованого природного газу спожитого позивачем, приписи абз.3 п.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів.

Окрім того, при здійсненні розрахунку вартості обєму необлікованого природного газу спожитого позивачем, відповідач посилався на вартість природного газу, придбаного відповідачем, але доказів у підтвердження вартості цього газу суду відповідачем не надано, що також не суперечить вимогам Кодексу ГРМ щодо порядку розрахунку вартості обєму необлікованого спожитого природного газу.

Інші доводи відповідача, викладені в його відзиві на позовну заяву судом досліджені, проаналізовані, але до уваги не приймаються у звязку із що вони не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

Дослідивши всі наявні в матеріалах справи докази щодо правомірності застосування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості обємів природного газу на підставі оскаржуваного рішення комісії відповідача та обґрунтованості нарахування позивачу цих санкцій, суд доходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо скасування застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції - рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду акту про порушення №113 від 20.02.2017 р.

Відповідно до позиції Вищого господарського суду, викладеної у листі від 29.06.2010р. №01-08-369, господарські суди у вирішенні спорів можуть та повинні застосувати норми права, якими регулюються спірні правовідносини у конкретних справах, незалежно від того, чи посилаються на відповідні норми сторони та інші учасники судового процесу якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову.

Щодо вимог позивача про визнання незаконним вказаного рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду акту про порушення №113 від 20.02.2017р., суд зазначає наступне.

За змістом ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Способи захисту цивільних прав та інтересів судом передбачені у статті 16 ЦК України. Одним із таких способів, як вказано в п.10 ч.2 ст.16 ЦК України є визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Цією нормою також встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частина 2 ст.20 ГК України серед актів, визнання незаконними яких передбачено ст. 16 ЦК України, як спосіб захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів встановлює, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживача.

Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акта.

Як вже зазначалось, оскаржене рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" № 46 від 04.05.2017 р., за своїми ознаками до таких актів не відноситься, оскільки не носить характеру обов'язкових до виконання ненормативних актів, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання вимог Кодексу ГРМ, та може бути використане в якості доказу у разі звернення відповідачем з позовом до суду про стягнення визначеної в них суми нарахування, і підлягають оцінці судом у відповідності з вимогами ст.43 ГПК України. Тобто оскаржуване рішення відповідача є оперативно-господарською санкцією, підстави для скасування якої судом наведено вище, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч.2 ст.20 ГК України.

Тому суд вважає невірним обраний позивачем спосіб захисту порушеного права шляхом визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ", разом з іншим способом про скасування оперативно-господарської санкції рішення цієї комісії.

Таким чином, необхідним і достатнім для захисту прав позивача, суд вважає скасування оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ" № 46 від 04.05.2017 року про нарахування позивачу обєму газу в обсязі 86 758 м3 за період з 21.02.2016р. по 20.02.2017р. в сумі 653145,70грн.

Слід зазначити, що суди здійснюють правосуддя з метою забезпечення захисту прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Винесення судом законного, обґрунтованого і справедливого рішення неможливе без проведення ним всебічного, повного, об'єктивного дослідження усіх обставин справи.

При цьому судове рішення повинно базуватись на принципах верховенства права, неупередженості, незалежності, змагальності сторін та рівності усіх учасників судового процесу.

Як встановив Конституційний Суд України в своєму рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, верховенство права - це панування права в суспільстві.

Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства.

Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала своє відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи, впливати на її охоронювані права та інтереси.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.

Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод всіх учасників судового процесу.

Отже, вищенаведене дає можливість суду дійти до висновку про відсутність законних підстав для задоволення позовних вимог заступника прокурора Одеської області.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Підсумовуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ПП ВКФ "ГАЛІАН" є частково обґрунтованими, доведеними, підтвердженими матеріалами справи, а тому підлягають частковому задоволенню.

У звязку з тим, що спір виник внаслідок неправомірних дій відповідача, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при подачі позову, слід покласти на відповідача.

Керуючись ст.ст.32, 33, 44, 49, 82 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Скасувати рішення комісії управління експлуатації газового господарства міста ОСОБА_10 з розгляду актів про порушення публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" (65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1, код 03351208) №46 від 04.05.2017р. про нарахування приватному підприємству Виробничо-комерційна фірма "ГАЛІАН" (65091, м. Одеса, вул. Розумовська, 14, код 24539436) обєму газу в обсязі 86 758 м3 за період з 21.02.2016р. по 20.02.2017р. в сумі 653 145,70грн.

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" (65003, м. Одеса, вул. Одарія, 1, код 03351208) на користь приватного підприємства Виробничо-комерційна фірма "ГАЛІАН" (65091, м. Одеса, вул. Розумовська, 14, код 24539436) витрати по оплаті судового збору в сумі 1600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.

4. В іншій частині позову відмовити.

Рішення господарського суду Одеської області набирає чинності у порядку ст.85 ГПК України.

Наказ видати в порядку ст.116 ГПК України.

Повний текст рішення складено 14 серпня 2017 р.

Суддя О.В. Цісельський