Постанова № 68272720, 08.08.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Чумака С. Ю.,

суддів: Гімона М.М. Юрко І.В.

секретар судового засідання: Федосєєва Ю.В.,

за участі представника позивача ОСОБА_1 та представника відповідача ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 29 травня 2017 року у справі № 808/991/17 за позовом ОСОБА_3 до Запорізької митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, стягнення заробітної плати за період вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив: (а.с. 27-36)

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 165-о від 04.04.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_3 середню заробітну плату за весь час відсторонення його від виконання посадових обов'язків (вимушеного прогулу);

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 29 травня 2017 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, задовольнивши позовні вимоги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила такі обставини.

ОСОБА_3 з 11.03.2016 року по 27.10.2016 року обіймав посаду заступника начальника управління адміністрування митних платежів - начальника відділу митної вартості та адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС.

У наказі Запорізької митниці ДФС № 165-о від 04.04.2017 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" зазначено наступне: "… На виконання наказу Запорізької митниці ДФС від ДФС від 11.01.2017 № 7 "Про проведення службового розслідування" Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Запорізької митниці ДФС проведено службове розслідування з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку, вчиненого ОСОБА_3 … З 11.03.2016 по 27.10.2016 ОСОБА_3 обіймав посаду заступника начальника управління адміністрування митних платежів - начальника відділу митної вартості та адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС, з 28.10.2016 по цей час перебуває на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста "Запоріжжя-аеропорт" Запорізької митниці ДФС.

Під час проведення службового розслідування та дисциплінарного провадження встановлено наступне. ОСОБА_3 05.04.2016 був відсутній на робочому місці з 9 годин. При цьому він не погодив свою відсутність на робочому місці з керівником структурного підрозділу, чим порушив пункт 2.5.11 Регламенту Запорізької митниці ДФС, затвердженого наказом Запорізької митниці ДФС від 05.01.2015 № 1.

Відповідно до ст. 39 Закону України "Про запобігання корупції" … державні службовці, представляючи державу чи територіальну громаду, діють виключно в їх інтересах. Разом з тим, за інформацією Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України (лист від 28.02.2017 № 1324вих.-17) в робочий час поза межами приміщення митниці ОСОБА_3 вчинені дії, наслідком яких стало обвинувачення його у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України (одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища) та ч. 2 ст. 345 Кримінального кодексу України (умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв у зв'язку із виконанням цим працівником службових обов'язків). Відповідно до пунктів 2, 8 частини 1 статті 8 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VІІІ (далі - Закон) державний службовець зобов'язаний: дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України. Відповідно до статті 64 вказаного Закону за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягується до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом. Таким чином, ОСОБА_3 здійснено дисциплінарні проступки, передбачені пунктами 2, 5 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VІІІ, а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень та порушення правил етичної поведінки державних службовців. ОСОБА_3 від надання особистих пояснень відмовився (акти про відмову від надання пояснень від 03.04.2017 та від 04.04.2017).

На підставі вищевикладеного, враховуючи Подання дисциплінарної комісії від 29.03.2017 № 08-70-03-01-68/58, за вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2, 5 частини другої статті 65 Закону, відповідно до частини третьої статті 66 Закону позивачу оголошено догану. (а.с. 61-63).

Відповідно до Графіку чергування особового складу ВМО № 1 м/п "Запоріжжя-аеропорт" у квітні 2017 року ОСОБА_3 04.04.2017 перебував на зміні і 05.04.2017 зранку змінився для відпочинку (а.с. 68).

Копія вищевказаного наказу направлена позивачу поштовим зв'язком, що підтверджується листом Запорізької митниці ДФС від 05.04.2017 № 23/12/08-70-04, фіскальним чеком ЗД ПАТ "Укрпошта", Реєстром вихідної кореспонденції по Запорізькій митниці ДФС (а.с. 59, 184-185).

У Протоколі засідання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Запорізької митниці ДФС №6 від 17.03.2017 зазначено, зокрема, наступне: "… Голова - ОСОБА_4 Секретар - Шаляпіна С.В. Присутні члени Дисциплінарної комісії: … Присутні: залучений до службового розслідування заступник начальника відділу оперативних заходів УВБ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_5; головний державний інспектор відділу митного оформлення №1 митного поста "Запоріжжя-аеропорт" ОСОБА_3; адвокат ОСОБА_1, згідно Договору № 01/2016 про надання правової допомоги від 30.05.2016. Порядок денний: 1.Розгляд матеріалів службового розслідування згідно наказу Запорізької митниці ДФС від 04.01.2017 № 2 "Про проведення службового розслідування" (зі змінами). 1.СЛУХАЛИ з питання 1 порядку денного: … Під час розгляду присутні ОСОБА_3 та адвокат ОСОБА_1 ОСОБА_3 було висловлено зауваження, що він стосовно службового розслідування та дисциплінарного провадження ніяких додаткових пояснень надавати не буде, дозволяв собі висловлювання, що порушують етику державного службовця та некоректну поведінку по відношенню до членів Дисциплінарної комісії. Адвокат ОСОБА_1 зауважив, що йому не зрозуміло суть службового розслідування. Голова Дисциплінарної комісії інформувала адвоката ОСОБА_1 щодо вчиненого заступником начальника управління адміністрування митних платежів - начальником відділу митної вартості та адміністрування митних платежів Запорізької митниці ДФС ОСОБА_3 дисциплінарного проступку, а саме згідно п. 3, 8 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про державну службу" від 17.11.2011 № 4050-VІ, а саме: не виконання або неналежне виконання посадових обов'язків та порушення правил професійної етики державного службовця. ВИРІШИЛИ: 1.1. За результатами розгляду доопрацювати проект Акту службового розслідування та здійснити підписання його членами комісії … 1.3. Подати для ознайомлення Акт службового розслідування керівнику Запорізької митниці ДФС з метою прийняття рішення …" (а.с. 64-66).

Судом досліджено пояснення ОСОБА_3 датовані 03.02.2017, в яких містяться доводи позивача стосовно вчинених ним дій (а.с. 67, 188).

Також, судом досліджено Подання "Про результати розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_3", Пояснення позивача від 04.04.2017, Доповідну записку начальника відділу по роботі з персоналом за вих. № 08-70-04-33/303 від 29.12.2016 (а.с.70-71, 72, 77-78).

Відповідачем надано до суду копію наказу Запорізької митниці ДФС від 18.04.2016 № 122 "Про проведення службового розслідування" (а.с. 79-80) та Акт службового розслідування від 17.03.2017 в якому Дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Запорізької митниці ДФС дійшла висновку, що заступник начальника управління адміністрування митних платежів - начальник відділу митної вартості та адміністрування митних платежів ОСОБА_3 вчинив дисциплінарні проступки, передбачені п. 3, 8 ч. 2 ст. 52 Закону України № 4050-VI від 17.11.2011 "Про державну службу", який діяв на час вчинення дисциплінарних проступків, а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків та порушення правил професійної етики державного службовця (а.с. 110-120).

На вказаному Акті містяться рукописні зауваження позивача з приводу викладених у ньому відомостей (а.с. 120-121).

Також, судом досліджено Висновок про наявність у діях заступника начальника управління адміністрування митних платежів - начальника відділу митної вартості та адміністрування митних платежів ОСОБА_3 дисциплінарного проступку (а.с. 122-124).

Наказом Запорізької митниці ДФС № 90-о від 17.02.2016 встановлено режим роботи, в тому числі і підрозділу, де працював позивач 05.04.2016 (а.с. 126-127).

За інформацією Військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України (лист від 28.02.2017 № 1324вих.-17) 05.04.2016 в робочий час поза межами приміщення Запорізької митниці ДФС ОСОБА_3 вчинені дії, наслідком яких стало обвинувачення його у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України. Також, ОСОБА_3 вчинені дії, наслідком яких стало обвинувачення його у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 345 Кримінального кодексу України (а.с. 128-130).

При вирішенні справи колегія суддів виходить з наступного.

Згідно зі статтею 4 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 889-VIII) державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: законності - обов'язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (п. 2); професіоналізму - компетентне, об'єктивне і неупереджене виконання посадових обов'язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону (п. 3).

Основні обов'язки державного службовця закріплені у статті 8 Закону № 889-VIII.

В силу приписів частини 1 вказаної статті Закону № 889-VIII державний службовець зобов'язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби. Державні службовці виконують також інші обов'язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

У частині другій статті 62 Закону № 889-VIII закріплено, що державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов'язки.

Згідно із частиною першою статті 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (ч. 1 ст. 65 Закону № 889-VIII).

У відповідності до частини 2 вказаної статті Закону № 889-VIII, дисциплінарними проступками є, зокрема:

- невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень (п. 5);

- перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення (п. 7).

Частиною першою статті 66 Закону № 889-VIII визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

За змістом положень ч. 3, 5 ст. 66 Закону № 889-VIII у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення (ч. 7 ст. 66 згаданого Закону).

У відповідності до частини 6 статті 66 Закону № 889-VIII, дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

Частиною першою статті 69 Закону № 889-VIII визначено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Згідно з ч. 9, 10, 11 ст. 69 Закону № 889-VIII дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення. Суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Як вбачається з висновку акту службового розслідування, позивач вчинив дисциплінарні проступки, передбачені пунктами 3, 8 частини другої статті 52 Закону України «Про державну службу» від 17.11.2011 № 4050-VІ, який діяв на час дисциплінарних проступків, а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків та порушення правил професійної етики державного службовця. Слід зазначити, що у протоколі засідання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Запорізької митниці ДФС від 17.03.2017 року № 6 посилається на пункти 3, 8 частини другої статті 52 Закону України від 17.11.2011 року № 4050-VІ «Про державну службу».

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що на час вчинення позивачем дисциплінарного проступку вказаний вище Закон України «Про державну службу» від 17.11.2011 № 4050-VІ чинності не набував і втратив чинність на підставі Закону України від 10.12.2015 року № 889-VІІІ «Про державну службу».

Крім того, наказом відповідача від 04.04.2017 року № 165-о ОСОБА_3 оголошено догану за дисциплінарні проступки, передбачені пунктами 2, 5 частини 2 статті 65 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VІІІ «Про державну службу», а саме: невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих в межах їхніх повноважень, та порушень правил етичної поведінки державних службовців.

Колегія суддів з цього приводу зазначає, що Закон № 889 надбав законної сили 1 травня 2016 року, тобто не діяв станом на 5 квітня 2016 року, а тому позивач не міг порушити його норми, як помилково зазначив в наказі відповідач.

Станом на вказану дату чинним був Закон України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723.

Відповідно до статті 14 Закону № 3723 дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

Відповідач у висновку про наявність в діях позивача дисциплінарного проступку ототожнює дисциплінарні проступки, передбачені пунктами 2, 5 частини 2 статті 65 Закону № 889 з дисциплінарними проступками, зазначеними у статті 14 Закону № 3723.

Проте неповідомлення безпосереднього керівника про відсутність на робочому місці не може кваліфікуватись як неналежне виконання посадових обов'язків, оскільки по суті підпадає під кваліфікацію недотримання правил внутрішнього службового розпорядку, про що і зазначено в акті службового розслідування.

Одночасно судова колегія зауважує, що супротив працівникам СБУ при затриманні за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення не може кваліфікуватись як порушення правил етичної поведінки державних службовців, оскільки такі дії вчинені позивачем не під час виконання службових обов'язків, а також не в побуті, де його поведінка повинна дійсно відповідати певним етичним правилам.

Само ж вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується позивачу, виходить за межі етичних правил, а тому особа, що його вчиняє не може порушувати ці правила, оскільки перебуває поза межами їх регулювання.

Оскільки в акті службового розслідування та в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивачу інкримінується порушення норм законів, які не були чинними на час вчинення ним дисциплінарних проступків, то такий наказ є прийнятим не на підставі, передбаченій законами України, а тому є протиправним і підлягає скасуванню.

Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за весь час відсторонення його від виконання посадових обов'язків (вимушеного прогулу), колегія суддів вважає зазначити таке.

Наказом Запорізької митниці ДФС від 10.03.2017 № 116-о ОСОБА_3, головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста "Запоріжжя-аеропорт", відсторонено від виконання посадових обов'язків з 10.03.2017 на час здійснення дисциплінарного провадження (а.с. 83, 183).

Позивач вважає, що у випадку скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до частини 4 статті 72 Закону № 889 на його користь необхідно стягнути середню заробітну плату за час відсторонення від виконання посадових обов'язків.

Відповідно до ч. 4 ст. 72 Закону № 889-VIII у разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов'язків у встановленому порядку.

Таким чином, скасування судом наказу про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності не передбачено законодавством як підстава для стягнення на користь такої особи середньої заробітної плати за час відсторонення від виконання посадових обов'язків. Ототожнення скасування наказу в судовому порядку із закриттям дисциплінарного провадження є безпідставним та чинним законодавством також не передбачено, у зв'язку з чим підстави для задоволення позову в цій частині відсутні.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Повний текст складений 11 серпня 2017 року.

На підставі викладеного, керуючись статтями 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 29 травня 2017 року у справі № 808/991/17 скасувати.

Позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Запорізької митниці ДФС № 165-о від 04.04.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подання касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: С.Ю. Чумак

Суддя: М.М.Гімон

Суддя: І.В. Юрко