Постанова № 68238565, 10.08.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

10 серпня 2017 року № 826/7299/17

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі головуючого судді Качура І.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Київської міської державної адміністрації, Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія Люкс» про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось товариство з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» (далі також - ТОВ «БЦ Діамант Хол», позивач) з позовом до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі також - відповідач-1), Київської міської державної адміністрації (далі також - відповідач-2), Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі також - відповідач-3), Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі також - відповідач-4), третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія Люкс» (далі також - ТОВ «Імперія Люкс», третя особа) в якому, з урахуванням поданих заяв про уточнення позовних вимог, просило:

- визнати протиправною бездіяльність Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо вирішення питання про продовження терміну дії контрольної картки № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: АДРЕСА_1.

- зобов'язати Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) продовжити термін дії контрольної картки № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: АДРЕСА_1.

- визнати протиправним та скасувати Протокол Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.06.2017 року № 16.

- визнати протиправним та скасувати Припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.06.2017 року б/н про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

- визнати протиправним та скасувати Припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.06.2017 року б/н про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умова та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

- визнати протиправним та скасувати Протокол Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.06.2017 року № 17.

- зобов'язати Постійну комісію з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) усунути перешкоди у доступі та користуванні земельною ділянкою, кадастровий номер № НОМЕР_1, розташованої за адресою: АДРЕСА_1.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про протиправну бездіяльність відповідача щодо не вирішення питання про продовження терміну дії контрольної картки № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: АДРЕСА_1, просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В наданих суду запереченнях відповідач-1 зазначає, що під час виконання своїх повноважень посадові особи відповідача діяли в межах своїх повноважень та у спосіб передбачений чинним законодавством. Вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на обставини викладені у письмових запереченнях проти позову.

Відповідач-2 проти позову заперечив з підстав викладених у письмових запереченнях наданих до суду.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, письмових пояснень по суті позову не надав.

Відповідно до ч. 6 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якщо немає перешкод для розгляду справи в судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи клопотання представника позивача, суд ухвалив розглядати справу у порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, встановив наступне.

Фактичні обставини справи, позивач є власником та користувачем земельної ділянки

(кадастровий номер НОМЕР_1), розташованої за адресою АДРЕСА_1 відповідно до Державного акту про право власності на земельну ділянку від 13.07.2012 серія НОМЕР_2.

18.08.2016 Державна архітектурно-будівельною інспекція видала позивачу Дозвіл на виконання будівельних робіт на вказаній земельній ділянці.

18.09.2015 Відповідач-1 видав позивачу (замовнику будівельних робіт) та виконавцю робіт - ТОВ «Імперія Люкс» контрольну картку № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: АДРЕСА_1, з терміном дії до 18.03.2016, яку було продовжено до 31.12.2016.

01.07.2016 Відповідач-1 здійснив позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з боку Позивача (код ЄДРПОУ 37954880, адреса: 01024, м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 2/1) на об'єкті будівництва «Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по АДРЕСА_1», за результатами якої жодних порушень вимог містобудівного законодавства з боку позивача встановлено не було.

26.09.2016 постановою Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №826/12005/16 було визнано протиправними дії Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо анулювання контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу № 15060129-Пч з підстав не передбачених підпунктом 15.5.2 пункту 15.5 Правил благоустрою міста Києва. В мотивувальній частині вказаного рішення а контрольну картку № 15060129-Пч визнано такою, що не була анульована.

07.12.2016 третя особа в зв'язку з закінченням терміну дії контрольної картки №15060129-Пч та необхідністю продовження терміну виконання будівельних робіт, звернулась із заявою від 07.12.2016 вих. №6/12 до Відповідача-1 щодо продовження терміну дії контрольної картки № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: АДРЕСА_1.

25.01.2017 листом за № 064/222-130 Відповідач-1 повідомив, що зазначена контрольна картка № 15060129-Пч анульована 03.08.2016, про що Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища листом від 03.08.2016 за №064-7272 попередив позивача ТОВ «БЦ Діамант Хол» та виконавця робіт ТОВ «Імперія Люкс ЛТД»; у разі прийняття Департаментом рішення щодо видачі контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою, КП «Благоустрій», буде надано послуги щодо її оформлення відповідно до Статуту.

17.01.2017 постановою Київського апеляційного адміністративного суду у справі №826/12005/16 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.09.2016 у справі №826/12005/16 залишено без змін та визнано протиправним дії Відповідача-1 щодо анулювання контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення №15060129-Пч.

02.06.2017 Постійна комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) рішенням у формі Протоколу від 02.06.2017 №16 зобов'язала позивача зупинити роботи на будівельному майданчику на АДРЕСА_1.

02.06.2017 Відповідач-3 видав Наказ від 02.06.2017 №371, яким зобов'язав Управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва здійснити проведення позапланової перевірки Позивача на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва: «Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по АДРЕСА_1».

07.06.2017 Відповідач-3 видав направлення для проведення позапланової перевірки від 07.06.2017 б/н начальнику інспекційного відділу №2 управління контролю за будівництвом Радченку Михайлу Михайловичу та головному державному інспектору інспекційного відділу №2 управління контролю за будівництвом Сільвеструку Олексію Ігоровичу на об'єкті «Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по АДРЕСА_1», ТОВ «БЦ Діамант хол» (код ЄДРПОУ 37954880, адреса: 01024, м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 2/1).

09.06.2017 Відповідач-3 направив Позивачу лист від 09.06.2017 №073-5216 з матеріалами перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва «Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу на АДРЕСА_1» з доданими до нього Актом перевірки від 09.06.2017, Приписом від 09.06.2017 б/н про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та Приписом від 09.06.2017 б/н про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умова та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

13.06.2017 Постійна комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняла рішення у формі Протоколу від 13.06.2017 №17 про проведення огородження будівельного майданчику, розташованого за адресою АДРЕСА_1.

17.06.2017 на виконання Протоколу Постійної комісії від 13.06.2017 №17 службові особи Відповідача-4 встановили конструкції з бетонних блоків на земельній ділянці Позивача (кадастровий номер НОМЕР_1), розташованій за адресою АДРЕСА_1 та заблокували доступ до неї.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Статтею 5 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено, що управління у сфері благоустрою населених пунктів здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень.

Згідно із пунктом 4 Положення про Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.01.2011 № 94, основними завданнями Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є контроль за станом благоустрою міста; контроль за дотриманням вимог Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Правил благоустрою міста Києва, інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини у сфері благоустрою.

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою міста і спрямовані на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначені в Правилах благоустрою м. Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 № 1051/1051, із подальшими змінами.

Відповідно до підпункту 15.5.4 пункту 15.5 Правил благоустрою м. Києва, контрольна картка на тимчасове порушення благоустрою після закінчення терміну її дії повинна бути: - подовжена - у разі необхідності подальшого виконання робіт на об'єкті після перевірки, з яких причин неможливо було виконати роботи у вказаний термін; - закрита - у разі закінчення робіт на об'єкті, у тому числі з благоустрою, або коли роботи не розпочинались у зазначені терміни.

Згідно із пунктом 15.5.2 пункту 15.5 Правил благоустрою м. Києва, зупинення (анулювання) дії контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою застосовується виключно в разі: - виникнення непереборних при продовженні робіт загроз безпеці населенню та території; - значних порушень затвердженої проектної документації, містобудівних, будівельних і санітарних норм і правил у частині забезпечення безпеки населення і територій, недотримання режиму охорони об'єктів культурної спадщини і т. п.; - невиконання або несвоєчасного виконання виявлених порушень під час призупинення дії ордера; - невиконання замовником (забудовником) обов'язків згідно з угодою (контрактом) на будівництво або рішення громадських слухань; - виявлення грубих порушень установленого порядку оформлення ордерів, закінчення терміну дії дозвільної документації, на підставі якої видано ордер; - значних порушень вимог забезпечення упорядкованого середовища життєдіяльності в період будівництва, які створюють загрозу безпеці населення і території, порушують режим безперервного інженерного забезпечення, транспортного і комунально-побутового забезпечення населення та прилеглих територій; - звернення Головного управління економіки та інвестицій, в разі відсутності сплати пайової участі або неналежного виконання зобов'язань згідно з договором пайової участі на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста.

Враховуючи наведене, з огляду на судове рішення, прийняте у справі №826/12005/16, яке набрало законної сили, та встановлені ним обставини того, що контрольна картка № 15060129-Пч є такою, що не була анульована, беручи до уваги вимоги ч. 1 статті 71 КАС України, суд приходить до висновку про те, що у Відповідача-1 були відсутні правові підстави для відмови у продовженні терміну дії контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення №15060129-Пч.

Таким чином, Відповідач-1, всупереч вимог пункту 15.5 Правил благоустрою міста Києва, здійснив протиправну бездіяльність під час розгляду заяви від 07.12.2016 вих. №6/12 щодо продовження терміну дії контрольної картки №15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: АДРЕСА_1, чим порушив законні права та інтереси позивача.

В зв'язку з цим, суд приходить до висновку про те, що Відповідач-1 зобов'язаний продовжити термін дії контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою №15060129-Пч.

При цьому, беручи до уваги, що відповідні повноваження щодо продовження терміну дії контрольної картки є дискреційними повноваженнями такого органу, суд враховує положення обов'язкової до застосування судової практики Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні по справі Олссон проти Швеції (Olsson v. Sweden) від 24 березня 1988 року.

При вирішенні вказаної справи Європейський суд з прав людини прийшов до висновку, що яка-небудь норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачити з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною в даних обставинах, наслідки, які може спричинити за собою конкретну дію. Проте досвід показує, що абсолютна точність недосяжна і що необхідність уникати надмірної жорсткості формулювань і слідувати за обставин, що змінюються, веде до того, що багато законів неминуче викладені в термінах, які більшою чи меншою мірою є невизначеними.

Фраза «передбачено законом» не просто відсилає до внутрішнього права, але має на увазі і якість закону, вимагаючи, щоб останній відповідав принципом верховенства права. Таким чином, мається на увазі, що у внутрішньому праві повинні існувати певні заходи захисту проти свавільного втручання публічних властей у здійснення прав, охоронюваних inter alia п. 1 статті 8.

Закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання держави.

Крім того, згідно п. 65 вказаного рішення Суду, втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної цілі.

Також Європейський суд з прав людини вказує, що у відповідності зі сформованою практикою Суду, під поняттям необхідності мається на увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання «необхідним у демократичному суспільстві», Суд враховує, що за державами - учасницями Конвенції залишається певна свобода розсуду.

На підставі викладеного колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним, у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов'язаний відновити порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі допущення суб'єктом владних повноважень протиправної бездіяльності.

Відповідно, оскільки протиправність бездіяльності відповідача була встановлена судом вище, обґрунтованим та таким, що сприятиме ефективному захисту прав позивача, в контексті рішення Верховного Суду України по справі № 21-4371а15, суд вважає задоволення другої позовної вимоги ТОВ «БЦ Діамант Хол» шляхом зобов'язання Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) продовжити термін дії контрольної картки №15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: АДРЕСА_1.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року №698.

Пунктом 15 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначено, що підставою для проведення позапланової перевірки за заявою фізичної особи має бути обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення її прав, визначених законодавством, об'єктом нагляду під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності.

Разом з тим, в контексті вимог ч. 2 статті 71 КАС України, Відповідач-3 не надав суду доказів порушення позивачем прав заявників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в заявах від 29.05.2017 вх. №ОП/К-11227 та від 29.05.2017 вх. №ОП/3-11230, які стали підставами для проведення в подальшому перевірки Позивача, а тому суд приходить до висновку про порушення Відповідачем-3 вимог пункту 15 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду під час проведення позапланової перевірки Позивача 09.06.2017.

Таким чином, враховуючи наявні в матеріалах справи матеріали, суд приходить до висновку про те, що Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) порушив вимоги пункту 15 вказаного Порядку, оскільки Наказ від 02.06.2017 №371 про проведення позапланової перевірки видано без підстав для її проведення, а саме за відсутності факту порушення прав заявників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з боку Позивача.

Крім того, пунктом 16 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду встановлено, що позапланова перевірка того самого об'єкта нагляду з питань, які були предметом позапланової перевірки, не допускається, крім випадків виявлення недостовірних даних, що надавалися під час такої перевірки.

Судом встановлено, що згідно з Актом перевірки дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 01.07.2016 Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вже було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з боку Позивача (код ЄДРПОУ 37954880, адреса: 01024, м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 2/1) на об'єкті будівництва «Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по АДРЕСА_1».

Тобто, стосовно об'єкта «Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по АДРЕСА_1» з питань вказаних у Наказі від 02.06.2017 №371 Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вже було проведену перевірку, що підтверджується вказаним Актом перевірки від 01.07.2016.

Таким чином, Наказ Відповідача-3 від 02.06.2017 №371 про проведення позапланової перевірки виданий з порушенням вимог пунктів 15 та 16 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, а отже є таким, що порушує права Позивача на здійснення законної господарської діяльності щодо будівництва торговельно-виставкового залу по АДРЕСА_1.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Між тим, всупереч наведеним вимогам, Відповідачем-3 не було надано суду доказів та не доведено, що Позивач здійснює будівельні роботи на об'єкті будівництва «Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по АДРЕСА_1» без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Натомість, матеріалами справи підтверджується, що Позивач здійснює вказані будівельні роботи на підставі виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією Дозволу на виконання будівельних робіт 18 серпня 2015 року № ІУ 114152300068, що є чинним.

Твердження Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в оскаржуваних Приписах від 09.06.2017 б/н про те, що Позивачем порушено п. 6.3.2 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», додатку 8.1 ДБН 360-92**, абз. 4 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №533, ч. 3 ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Так, пунктом 6.3.2 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» визначено, що «відповідно до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт підготовчими роботами є: а) роботи з підготовки земельної ділянки; б) влаштування огорожі будівельного майданчика; в) знесення будівель і споруд; г) порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки; д) вишукувальні роботи; е) роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва; ж) улаштування під'їзних шляхів; і) складування будівельних матеріалів; к) підведення тимчасових інженерних мереж; л) винесення інженерних мереж; м) видалення зелених насаджень.

Додатком 8.1 ДБН 360-92** врегульовано «Перелік додаткових технологічних заходів щодо забезпечення підвищеного рівня екологічної безпеки АЗС». Згідно з пунктом 11.27 ДБН В.2.5-39:2008 перед початком робіт в охоронних зонах відповідальні виконавці робіт повинні бути проінструктовані власником теплових мереж стосовно їх проведення та ознайомлені з розташування мереж підземного прокладання.

Судом встановлено, що 15.03.2017 листом від 15.03.2017 вх. №14ктм/1639 Позивач звернувся до Головного інженера СВП «Київські теплові мережі» ПАТ «Київенерго» з проханням проінструктувати відповідальних виконавців та надати дозвіл на проведення робіт та будівництва в охоронній зоні вказаної в зазначених Приписах від 09.06.2017 б/н, на що СВП «Київські теплові мережі» ПуАТ «Київенерго» листом від 06.04.2017 №029/22/1/2153 повідомило, що «СВП «Київські теплові мережі» не може надати такий дозвіл, тому що дозвіл на виконання будівельних робіт, виданий Позивачу, відсутній в реєстрі дозвільних документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Суд, ознайомившись із приписами від 09.06.2017 б/н «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил» та від 09.06.2017 б/н «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умова та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт» встановив, що на порушення приписів ч. 2 статті 71 КАС України, Відповідач-3 не надав жодного належного доказу доведення до відома Позивача вимог щодо надання проектної документації та інших документів в ході проведення позапланової перевірки 09.06.2017.

Судом встановлено, що Позивач на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт від 18 серпня 2015 року № ІУ 114152300068 виконував будівельні, а не земляні роботи, тому вимоги ч. 3 ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» Позивачем не були порушені. В свою чергу відповідачами не було обґрунтовано, з посиланням на конкретні докази, доведено протилежного.

Отже, оскаржувані Приписи Відповідача-3від 09.06.2017 б/н не містять обґрунтування виявлених в ході позапланової перевірки порушень, що, на думку суду, свідчить про відсутність порушень містобудівного законодавства з боку Позивача.

Таким чином, Припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.06.2017 року б/н про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та Припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.06.2017 року б/н про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умова та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, прийняті з порушенням вимог чинного законодавства, а отже є протиправними та такими, що підлягають скасуванню судом.

Згідно з пунктом 1 Положення про Постійну комісію з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03.05.2017 №519 (далі - Положення про Постійну комісію), Постійна комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій (далі - Постійна комісія) є постійно діючим органом, який утворюється виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) для координації діяльності районних в місті Києві державних адміністрацій, підприємств, установ та організацій міста Києва, пов'язаної із забезпеченням техногенно-екологічної безпеки, захисту населення і територій від наслідків надзвичайних ситуацій, запобіганням надзвичайним ситуаціям і реагуванням на них.

Згідно з Преамбулою Положення про Постійну комісію до складу Постійної комісії входять за посадою наступні посадові особи Відповідача-1: 1) Заступник директора Департаменту - начальник управління з питань надзвичайних ситуацій Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації); 2) Начальник відділу організаційного та інформаційного забезпечення роботи Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій управління з питань надзвичайних ситуацій Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації); 3) Директор Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації); 4) Начальник управління екології та природних ресурсів Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації); 5) Завідувач сектору охорони праці Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Пунктом 8 Положення про Постійну комісію визначено, що робочим органом Постійної комісії (секретаріатом), що забезпечує підготовку, скликання та проведення засідань, а також контроль за виконанням її рішень є Відповідач-1.

Відповідно до Положення про Постійну комісію, до її складу входить більше 45 осіб: 29 осіб за посадою, 14 осіб за згодою, а також голови комісій з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій районних в місті Києві державних адміністрацій.

При цьому, згідно з п.п. 9, 10 Положення про Постійну комісію, рішення Постійної комісії приймаються колегіально більш як двома третинами складу Постійної комісії.

Рішення Постійної комісії, прийняті у межах її повноважень, є обов'язковими для виконання органами державної влади та органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, розташованими на території міста Києва.

Листами від 14.07.2017 та 27.07.2017 Відповідачем-1 було повідомлено про кількість учасників засідань Постійної комісії 02.06.2017 та 13.06.2017, на яких, відповідно, були прийняті оскаржувані в межах розгляду даної справи протоколи, і така кількість не досягала визначеного Положенням про Постійну комісію мінімуму, необхідного для прийняття Відповідачем-4 рішення.

Таким чином, відповідачами не було надано доказів того, що засідання Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 02.06.2017 та 13.06.2017 були проведені за присутності більше двох третин від складу Постійної комісії, а отже прийняті на них рішення у формі Протоколу від 02.06.2017 року № 16 та Протоколу від 13.06.2017 року №17 є такими, що прийняті з порушенням встановленого законом порядку, а отже - протиправними.

Крім того, відповідно до п. 6 Порядку класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 24.03.2004 №368 (далі - Порядок), місцевого рівня визнається надзвичайна ситуація: 1) яка вийшла за межі територій потенційно небезпечного об'єкта, загрожує довкіллю, сусіднім населеним пунктам, інженерним спорудам, а для її ліквідації необхідні матеріальні і технічні ресурси в обсягах, що перевищують власні можливості потенційно небезпечного об'єкта; 2) внаслідок якої загинуло 1-2 особи або постраждало від 20 до 50 осіб, чи було порушено нормальні умови життєдіяльності від 100 до 1000 осіб на тривалий час (більш як на 3 доби), а збитки перевищили 0,5 тис. мінімальних розмірів заробітної плати; 3) збитки від якої перевищили 2 тис. мінімальних розмірів заробітної плати.

Однак жодного із зазначених в п. 6 Порядку критеріїв для визначення надзвичайної ситуації місцевого рівня, Відповідач-4 в оскаржуваних рішеннях не встановила та доказів їх існування суду не надала.

Згідно з п. 11 Порядку, остаточне рішення щодо визначення рівня надзвичайної ситуації з подальшим відображенням його у даних статистики, зокрема у разі відсутності відомостей у повному обсязі стосовно розвитку надзвичайної ситуації, приймає ДСНС з урахуванням експертного висновку (за наявності) регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій; експертний висновок про рівень надзвичайної ситуації готується ДСНС за дорученням Кабінету Міністрів України; остаточне рішення (експертний висновок) ДСНС є підставою для здійснення інших заходів щодо реагування на надзвичайну ситуацію відповідно до законодавства.

Згідно з ч. 2 статті 70 Кодексу цивільного захисту України встановлено, що повне або часткове зупинення роботи підприємств, об'єктів, окремих виробництв, цехів, дільниць, експлуатації машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, виконання робіт, надання послуг здійснюється виключно за рішенням адміністративного суду.

Разом з тим, ч. 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Судом встановлено, що Відповідач-4, згідно з Положенням про Постійну комісію відповідно до покладених на неї обов'язків не має повноважень зупиняти виконання будівельних робіт, чи будь-яким іншим чином зупиняти законну господарську діяльність суб'єктів господарювання.

Беручи до уваги наведене, суд приходить до висновку, що Протокол Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації, затвердженим Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.06.2017 № 16 та Протокол Постійної комісії від 13.06.2017 року №17 в частині огородження належного на праві власності Позивачу будівельного майданчику, розташованого за адресою АДРЕСА_1 прийнято з перевищенням владних повноважень та з порушенням вимог ч. 2 статті 70 Кодексу цивільного захисту України та вимог Положення про Постійну комісію з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 03.05.2017 №519, а отже є протиправними та такими, що підлягають скасуванню в судовому порядку.

Згідно з ч. ч. 1, 3 статті 375 Цивільного кодексу України, власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, створювати закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Судом, за наслідком дослідження матеріалів справи, встановлено, що вимоги статті 375 Цивільного кодексу України Позивачем не було порушено.

Частиною 1 статті 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено принцип непорушності права приватної власності, який означає право особи на безперешкодне користування своїм майном та закріплює право власника володіти, користуватися та розпоряджатися належним йому майном, на власний розсуд учиняти щодо свого майна будь-які угоди, відповідно до закону за своєю волею, не залежно від волі інших осіб.

Основною метою ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є попередження свавільного захоплення власності, конфіскації, експропріації та інших порушень безперешкодного користування своїм майном.

При цьому в своїх рішенням Європейський суд з прав людини постійно вказує на необхідність дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Новоселецький проти України» від 11 березня 2003 року, «Федоренко проти України» від 1 червня 2006 року). Необхідність забезпечення такої рівноваги відображено в структурі статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, необхідно щоб була дотримана обґрунтована пропорційність між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом обмеження особи її права на вільне володіння, користування та розпорядження власністю.

Враховуючи наведене, з метою сприяння ефективному захисту прав позивача, в контексті вимог рішення Верховного Суду України по справі № 21-4371а15 та беручи до уваги встановлену вище протиправність оскаржуваного Протоколу Постійної комісії від 13.06.2017 року №17, суд вважає за необхідне задовольнити останню похідну вимогу ТОВ «БЦ Діамант Хол» шляхом зобов'язання Відповідача-4 усунути перешкоди у доступі та користуванні земельною ділянкою, кадастровий номер № НОМЕР_1, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, що були створені на підставі протоколу Відповідача-4 від 13.06.2017 року №17.

Відповідно до статті 161 КАС України, під час прийняття постанови суд вирішує наступні питання, зокрема:

1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч. 1 статті 69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці данні встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів та висновків експертів.

Згідно положень статті 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7-12, 71, 122, 128, 158-163 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «БЦ Діамант Хол» - задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо вирішення питання про продовження терміну дії контрольної картки № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: АДРЕСА_1.

Зобов'язати Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) продовжити термін дії контрольної картки № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення у зв'язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за адресою: АДРЕСА_1.

Визнати протиправним та скасувати Протокол Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.06.2017 року № 16.

Визнати протиправним та скасувати Припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.06.2017 року б/н про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Визнати протиправним та скасувати Припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.06.2017 року б/н про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умова та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Визнати протиправним та скасувати Протокол Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.06.2017 року № 17.

Зобов'язати Постійну комісію з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) усунути перешкоди у доступі та користуванні земельною ділянкою, кадастровий номер № НОМЕР_1, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, що були створені на підставі протоколу Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.06.2017 року № 17.

Постанова, відповідно до ч. 1 статті 254 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня отримання копії постанови за правилами, встановленими статтями 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя І.А. Качур