Ухвала суду № 68204720, 03.08.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів: Іщук Л.П., Онишкевича Т.В.

з участю секретаря судового засідання: Джули В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 травня 2017 року за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Закарпатській області (Далі - ГУ НП в Закарпатській області) про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У лютому 2017 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Закарпатській області № 24 о/с від 02.02.2017 про звільнення його, слідчого управління ГУ НП у Закарпатській області зі служби в поліції, поновити на службі в поліції на вказаній посаді та стягнути з відповідача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Закарпатського окружного адміністративного суду від 10.05.2017 адміністративний позов було задоволено повністю.

Не погодившись із постановою суду першої інстанції, ГУ НП в Закарпатській області подало апеляційну скаргу, яку мотивує тим, що оскаржуване судове рішення винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що наказом Національної поліції України № 1144 дск від 09.11.2016 та наказом ГУ НП в Закарпатській області № 1288 дск від 01.12.2016 «Про затвердження штатів Головного управління Національної поліції в Закарпатській області» було оголошено зміни у штатах ГУ НП в Закарпатській області, відповідно до яких відсутні посади слідчого та слідчого управління ГУ НП в Закарпатській області. Для забезпечення виконання вимог чинного законодавства 02.12.2016 ОСОБА_1 було попереджено про скорочення штату працівників ГУ НП в Закарпатській області. У подальшому, 30.01.2017 ОСОБА_1 запропоновано посади старшого слідчого та слідчого СВ Ужгородського ВП ГУ НП, а також аналогічні посади в Ужгородському районному відділенні поліції Ужгородського ВП ГУ НП, від яких він відмовився. Наказом № 24 о/с від 02.02.2017 позивача було звільнено зі служби в поліції відповідно до п.4 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VІІІ) (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Тому просить скасувати постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 10.05.2017 та прийняти нову, якою відмовити позивачу у задоволенні його адміністративного позову.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з'явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч.1 ст.41 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 з 16.08.2009 по 06.11.2015 проходив службу в ОВС, а з 07.11.2015 по 02.02.2017 в поліції.

Наказом Національної поліції № 1144дск від 09.11.2016 та наказом ГУ НП в Закарпатській області № 1288дск від 01.12.2016 «Про затвердження штатів Головного управління Національної поліції в Закарпатській області» було оголошено зміни у штатах ГУ НП в Закарпатській області.

Згідно наявного в матеріалах справи персонального попередження про можливе наступне звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 було попереджено, що посада слідчого СУ ГУ НП в Закарпатській області підлягає скороченню. Також, повідомлено, що у разі не призначення на іншу запропоновану посаду в поліції відповідно до ч.2 ст.68 Закону № 580-VІІІ, після закінчення двомісячного строку з дня персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби, його буде звільнено зі служби в поліції на підставі п.4 ч.1 ст.77 цього Закону (у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів). Вказане попередження отримано позивачем 02.12.2016, про що свідчить його особистий підпис.

В подальшому, згідно акту № 180/106/2-2017 про ознайомлення з переліком вакантних посад у слідчих підрозділах Ужгородського відділу поліції ГУ НП в Закарпатської області та Ужгородського районного відділення поліції цього відділу ГУ НП в Закарпатській області від 30.01.2017, ОСОБА_1 було ознайомлено з наявним некомплектом вакантних посад у слідчих підрозділах по Ужгородському ВП та Ужгородському РВП ГУ НП в Закарпатській області, а саме : старшого слідчого та слідчого СВ Ужгородського ВП ГУ НП та старшого слідчого та слідчого СВ Ужгородського районного відділення поліції Ужгородського ВП ГУ НП. Однак, від написання відповідного рапорту (згоди) про призначення на одну із запропонованих посад позивач відмовився, оскільки, на його переконання, з урахуванням практичного стажу служби в апараті слідчого управління (УМВС, ГУ НП), який складає більше 8 років та за результатами атестування (07.09.2016 займаній посаді відповідає), він заслуговує бути призначеним на одну із 6 вакантних посад у слідчому управлінні ГУ НП в Закарпатській області, які йому не були запропоновані.

Наказом ГУ НП в Закарпатській області № 24 о/с від 02.02.2017 позивача звільнено зі служби в поліції з 02.02.2017 відповідно до п.4 ч.1 ст.77 Закону № 580-VІІІ (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив встановлену Законом № 580-VIII процедуру звільнення позивача з посади.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом № 580-VIІI, який набув чинності 07.11.2015.

Згідно ч.1 ст.48 Закону № 580-VIІI, призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Частиною 1 статті 77 цього Закону передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Відповідно до ч.1 ст.68 Закону № 580-VІІІ, у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Частиною другою цієї статті передбачено, що поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Згідно частини третьої цієї статті, поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту четвертого частини першої статті 77 цього Закону.

Відповідно до частини п'ятої цієї статті, переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Отже, у випадку скорочення посад в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого підлягає скороченню, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення. При цьому, така особа може бути призначена за її згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції.

Законом № 580-VІІІ не визначено процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до пункту 4 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ, до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

З огляду на відсутність у Законі № 580-VІІІ спеціальних положень, які регулюють порядок пропозиції поліцейському іншої вакантної посади, в даному випадку слід застосовувати загальні положення Кодексу законів про працю України (Далі - КЗпП України).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, частиною другою цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї ж статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Згідно п.2 п.3 ч.1 ст.65 Закону № 580-VІІІ, переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації (п.2), на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський у зв'язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду (п.3).

Пунктом восьмим розділу І Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29.07.1991 визначено, що дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 по справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України № 565-ХІІ від 20.12.1990 «Про міліцію», Законом України № 509-XII від 02.12.1990 «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 по справі № 21-8а15.

В Законі України «Про Національну поліцію» та в Положенні про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ викладено умови призначення на посади, переміщення та просування по службі осіб начальницького складу органів внутрішніх справ, у тому числі передбачена можливість переміщення цих осіб по службі при скороченні штатів чи реорганізації, але значення термінів «скорочення штатів» та «проведення організаційних заходів» не розкрито, у зв'язку із чим при встановленні наявності скорочення чи організаційних заходів та правомірності їх проведення згідно з положеннями ст.9 КАС України до спірних правовідносин необхідно застосувати положення КЗпП України.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що згідно інформаційного листа Управління кадрового забезпечення ГУ НП в Закарпатській області № В-48/106/2-2017 від 27.02.2017 у слідчому управлінні станом на 07.11.2015 штатна чисельність працівників слідчого управління складала 48 працівників, з яких вакантними були 5 посад. Станом на 09.12.2016 року збільшено штатну чисельність слідчого управління, яка склала 52 працівників, з яких вакантними були 8 посад слідчих та станом на день звільнення позивача, вакантними залишалось 5 посад слідчих.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 01.07.2015 по справі № 6-491цс15, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Пленум Верховного Суду України у пункті дев'ятому постанови № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснив, що не може бути визнано, що власник або уповноважений ним орган виконав обов'язок по працевлаштуванню, якщо працівнику не була надана на тому або на іншому підприємстві (установі, організації) інша робота, або запропонована робота, від якої він відмовився з поважних причин.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що станом на 02.02.2017, запропонована позивачу посада була вакантною, крім того, некомплект посад в слідчому управлінні ГУ НП в Закарпатській області становило 5 одиниць, однак відповідачем в порушення ст.43 Конституції України, п.2 п.3 ч.1 ст.65 Закону № 580-VІІІ, п.8 розділу І Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, було видано наказ № 24 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.4 ч.1 ст.77 Закону № 580-VІІІ (у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив про порушення відповідачем встановленої Законом № 580-VIII процедури звільнення позивача із займаної посади, а тому його висновок про протиправність спірного наказу та наявність підстав для його скасування відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Стосовно позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною другою цієї статті передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У випадках вимушеного прогулу працівника застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, пунктом другим якого передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Наказом МВС України № 260 від 06.04.2016 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок), якими визначаються критерії виплати грошового забезпечення, зокрема, поліцейський Національної поліції, при цьому, згідно положень Порядку - грошове забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів.

Судом першої інстанції правомірно враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні середньоденної заробітної плати та визначенні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з відповідної кількості календарних днів.

Відтак, суд визначає такий розмір без відрахування податків та зборів, а роботодавець, як податковий агент, має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

Оскільки позивача звільнено з роботи з 02.02.2017, відповідно 02.02.2017 є останнім днем роботи, за який відповідачем виплачено позивачу грошове забезпечення при проведенні розрахунку при звільненні.

Тому, тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу відповідача, необхідно обраховувати з 03.02.2017 по 09.05.2017, що становить 95 календарних днів.

Згідно довідки ГУ НП в Закарпатській області про доходи № 286/106/5-2017 від 13.04.2017, середньомісячне грошове забезпечення позивача за грудень 2016 року - січень 2017 року складає 21 792,12 (62 календарних дні), при цьому середньоденне грошове забезпечення суд обчислив шляхом ділення грошового забезпечення за розрахунковий період, що враховується для розрахунку середнього грошового забезпечення у гривнях, на кількість календарних днів у розрахунковому періоді : 11066,06 грн + 10896,06 грн = 21792,12 грн / 62 календарних дні = 351,49 грн.

З огляду на наведене, грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу становить 33 391,55 грн (351 грн х 95 днів), з врахуванням обов'язкових податків і зборів.

Відповідно до пунктів другого та третього частини першої статті 256 КАС України, постанови суду щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

Згідно ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному з'ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, прийнята відповідно до норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області залишити без задоволення, а постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 травня 2017 року по справі № 807/189/17 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складання ухвали в повному обсязі.

Повний текст ухвали складно 10.08.2017.