Рішення № 68191330, 10.08.2017, Вінницький районний суд Вінницької області

Справа № 128/886/17

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

Іменем України

10 серпня 2017 року Вінницький районний суд Вінницької області

в складі:

головуючого судді Бондаренко О.І.

секретаря судового засідання Нагірняк Т.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Факторинг Україна», Вінницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області, третьої особи приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Інни Михайлівни про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Факторинг Україна», Вінницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області, третьої особи приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява мотивована тим, що між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 28.07.2008 року укладено кредитний договір МL ВОО № 137/2008, відповідно до умов якого банк надав останній кредит у розмірі 40 600 доларів США з кінцевим терміном повернення коштів 23.07.2018 року та сплатою 5,49 % річних.

На забезпечення виконання грошових зобов'язань, 28.07.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, відповідно до якого ОСОБА_1 передала в іпотеку Банку належну їй на праві приватної власності земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1.

Однак, грошові зобов'язання Позичальник належним чином не виконала, у зв'язку із чим станом на 14.11.2010 року утворилась заборгованість за кредитним договором. Останній платіж Позичальником було здійснено 14.10.2010 року.

24.12.2010 року приватний нотаріус Дніпопетровського МНО Бондар І.М. посвідчує договір № 9966 між ЗАТ «ОТП Банк» та ТОВ «Факторінг Україна» - про відступлення Банком права вимоги за вищезазначеним кредитним договором.

10.10.2016 року ОСОБА_1 отримала постанову Державного виконавця Вінницького районного відділу ДВС ГТЮ у Вінницькій області Косюк О.М. від 04.10.2016 року, якою відкрито виконавче провадження № 52460469 про примусове виконання виконавчого напису № 5167 від 22.07.2013 року, що видав приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_1, на 301636 грн. 04 коп.

Позивач вважає, що виконавчий напис № 5167 від 22.07.2013 року вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, і, як наслідок, неправомірне провадження щодо виконання вказаного виконавчого напису про звернення стягнення на Предмет іпотеки, належний Позивачу на праві власності.

Так, відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання^) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як зазначено у оскаржуваному виконавчому написі, цей напис вчинено відповідно пункту 1, а не пункту 1-1 Переліку документів, що є порушенням ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 року N 3425-ХП визначено умови вчинення виконавчих написів, згідно якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Проте, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості є виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

При вчиненні виконавчого напису нотаріуса Третя особа не отримувала від Відповідача та Позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений Відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому напису зроблено Відповідачем одноособово без урахування думки та позиції Позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості.

Виконавчий напис було вчинено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків Відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог Відповідача до Позивача. Отже, безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів; нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Постановою Пленуму ВСУ від 31.01.1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені», п. 13 роз'яснено, що відповідно до ст. ст. 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк.

Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість боржника перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитися в розумінні боржником пред'явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання.

Проте, позивачу не було відомо, що ЗАТ «ОТП Банк» відступив право вимоги (цесія) ТОВ «Факторинг Україна». Вимоги від нового кредитора ТОВ «Факторинг Україна», - Позивач-іпотекодавець - не отримував.

Відповідно до ст.ст. 512, 514 ЦК України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Предметом договору купівлі-продажу може бути право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру, положення ЦК України про відступлення права вимоги застосовуються до договору купівлі-продажу, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 656 ЦК України). В той же час, одним з випадків відступлення права вимоги є факторинг (фінансування під відступлення права грошової вимоги), за умовами якого одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Як вбачається зі змісту ст. ст. 512, 656, 1077 ЦК України, законодавцем, для регулювання відносин в цивільному праві, розмежовуються правочини, предметом яких є відступлення права вимоги, а саме: договори факторингу та правочини з відступлення права вимоги. При цьому, однією з відмінних ознак факторингу від інших правочинів з відступлення права вимоги, є передача грошових коштів в розпорядження за плату, тобто взамін права вимоги клієнт отримує послугу, що полягає в передачі грошових коштів у розпорядження на певний час, з обов'язком повернення цих коштів та оплати часу користування ними.

Проте, як зазначено у виконавчому написі нотаріуса № 5167 від 22.07.2013 року, що видав приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_1 - право вимоги за зазначеним договором іпотеки на підставі ст. ст. 512-516,656,(ЦЕСІЯ) 1077-186 (ФАКТОРИНГ) ЦК України, - було придбано ТОВ «Факторинг Україна». В разі нехтування дотримання форми договору цесії, заміна кредитора буде вважатися такою, що юридично не відбулася.

Отже, в порушення вимог цивільного матеріального права, приватний нотаріус вчинив невідомий правочин - і цесії і факторингу одночасно, відповідно - зазначений правочин не відповідає вимогам Закону, а отже є нікчемним. Тому за нікчемним правочином до ТОВ Факторинг- Україна не перейшло право вимоги, - заміна кредитора вважаться такою, що юридично не відбулася.

Відповідно ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» - якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»,- звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом. Обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі відомості про звернення стягнення на предмет обтяження.

Вищевказаних вимог відповідачем ТОВ «Факторінг-Україна» (стягувачем) виконано не було. Реєстрацій в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження теж: не здійснено. Всіх вищевказаних вимог закону стягувачем не було дотримано.

Право боржника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення (ст. 35 Закону України «Про іпотеку», ст. 27 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»).

Так, підтвердженням факту передачі стягувачем боржнику повідомлення у простій письмовій формі може бути копія повідомлення з відміткою про вручення особисто, опис вкладень поштового відправлення, видане нотаріусом свідоцтво про передачу заяви (ст. 84 Закону України «Про нотаріат»). Зазначених вимог Закону стягувачем виконано не було, а нотаріусом не перевірено безспірність права стягувала на стягнення з майнового поручителя боргу боржника перед Банком.

Крім того, 01.03.2017 року ВС України розглядаючи справу № 6-2284цс16 зробив правовий висновок, яким в черговий раз підтвердив алгоритм реалізації іпотечного (заставного) майна на підставі судового рішення. Зокрема суд вказав, що положеннями частини першої статті 39 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: 1) загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; 2) опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; 3) заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; 4) спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; 5) пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; 6) початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації. Суть іпотеки як засобу забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань полягає у тому, що кредитор (іпотекодержатель) набуває право в разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого іпотекою, одержати задоволення з вартості іпотечного майна переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця.

Це право відповідно до Закону України «Про іпотеку» підлягає підтвердженню з боку суду. За змістом частини першої статті 39 цього Закону в разі звернення стягнення на предмет іпотеки початкова ціна іпотечного майна, з якої починаються торги, встановлюється рішенням суду.

Виходячи зі змісту поняття ціни як форми грошового вираження вартості товару, послуг тощо, беручи до уваги аналіз норм статей 38, 39 Закону України «Про іпотеку», Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України дійшла правового висновку, що в розумінні норми статті 39 Закону України «Про іпотеку» встановлення початкової ціни предмета іпотеки у грошовому вираженні визначається за процедурою, передбаченою частиною шостою статті 38 цього Закону.

Оскільки рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки дає право на примусовий продаж іпотечного майна, то, викладаючи резолютивну частину рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, суд повинен обов'язково врахувати вимоги зазначеної норми, тобто встановити у грошовому вираженні початкову ціну предмета іпотеки для його подальшої реалізації, визначену за процедурою, передбаченою частиною шостою статті 38 Закону України «Про іпотеку». Визначення початкової ціни предмета іпотеки під час здійснення виконавчого провадження суперечить вимогам статей 39 та 43 Закону України «Про іпотеку». Відповідно продаж і реалізація іпотечного майна має відбуватись за рішенням суду, а не виконавчим написом нотаріууса.

Позивач вважає, що є достатні правові підстави вважати виконавчий напис № 5167 від 22.07.2013 року, що видав приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Інна Михайлівна про звернення стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_1 на 301636 грн. 04 коп., вчинений з порушенням вимог законодавства та такий, що не підлягає виконанню.

Враховуючи те, що Постанова Державного виконавця Вінницького районного відділу ДВС ГТЮ у Вінницькій області Косюк ОМ. від 04.10.2016 року про примусове виконання виконавчого напису № 5167 від 22.07.2013 року була направлена боржнику поштою і отримана ним 10.10.2016 року, проте ОСОБА_1, будучи пенсіонеркою, особою похилого віку з слабким здоров'ям, - не могла одразу оскаржити зазначену постанову у зв'язку з хворобою, а отже пропустила строк на оскарження постанови з поважних причин, а тому просить суд поновити пропущений строк для подання скарги.

Крім того, про зазначений виконавчий напис від 2013 року позивачу стало відомо лише у жовтні 2017 року, оскільки до цього часу їй не повідомляли письмово про існування такого напису. За цей час представник позивача звертався з відповідними позовами до Вінницького районного суду, Вінницького міського суду, Окружного адміністративного суду.

За наведених обставин позивач також просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 5167 від 22.07.2013 року, що видав приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Інна Михайлівна про звернення стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_1, на 301636 грн. 04 коп.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Павенський Б.В. позов своєї довірительки підтримав, мотивуючи його обставинами, викладеними в позовній заяві, просив позов задоволити, в разі неявки відповідача не заперечував щодо заочного розгляду справи на підставі наявних у справі доказів; судове засідання просив не фіксувати технічними засобами.

Представник відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Факторинг Україна» - Бойко А.В. в судове засідання не з'явився по невідомим суду причинам, судом належним чином та в установленому законом порядку повідомлявся про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується власноруч написаною розпискою про явку в судове засідання (а.с. 182).

Представник відповідача Вінницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області в судове засідання не з'явився по невідомим суду причинам, судом належним чином та в установленому законом порядку повідомлявся про дату, час та місце розгляду справи, причини неявки суду не повідомив, заяви про розгляд справи в його відсутність суду не надав.

Третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу, Бондар І.М. в судове засідання не з'явилася, надіслала суду заяву, в якій просить справу розглянути в її відсутність та надіслати копію судового рішення.

Зі згоди представника позивача, згідно наданої заяви, суд ухвалює рішення при заочному розгляді справи, що відповідає положенням ст. 224 ЦПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 197 ЦПК України, суд вважає, що справу можливо розглянути без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що позов підлягає до задоволення зі слідуючих підстав.

Судом встановлено (а.с. 101 - 139), що 23.07.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № ML - B00/137/2008, згідно з яким позивач отримала кредит в розмірі 40 600 доларів США з кінцевим терміном повернення коштів 23.07.2018 року та сплатою 5,49 % річних.

На забезпечення виконання грошових зобов'язань, 23.07.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, відповідно до якого ОСОБА_1 передала в іпотеку Банку належну їй на праві приватної власності земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1, що посвідчений приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу Нідзельською І.Є. та зареєстрований в реєстрі за № 1723.

Право вимоги на підставі ст.ст.512-516,656,1077-1086 ЦК України та за договором про відступлення права вимоги від 24.12.2010 року перейшло до ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Згідно відомостей з Державного реєстру іпотек право іпотекодержателя - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» зареєстроване в реєстрі 24.12.2010 року.

Таким чином, між сторонами виникли договірні зобов`язальні правовідносини з приводу укладення кредитного договору та договору іпотеки, тому при вирішенні спору суд застосовує норми глав 47-49, 51, 71ЦК України і спеціальні норми Закону України «Про іпотеку», «Про нотаріат» в редакціях, що діяли на момент вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Право іпотекодержателя на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки визначене Законом України «Про іпотеку».

Відповідно до ст. 33 Закону звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до частини 1статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотеко держатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотеко держателя залишається без задоволення, іпотеко держатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Статтею 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом МЮУ 22.02.2012 року, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172. Пунктом 1 Переліку визначено, що для одержання виконавчого напису з метою реалізації права звернення стягнення на заставне майно подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

22.07.2013 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. з заявою про вчинення виконавчого напису на підставі договору іпотеки № ML - B00/137/2008 від 23.07.2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Вінницького районного нотаріального округу Нідзельською І.Є. та зареєстрований в реєстрі за № 1723, з метою погашення заборгованості за кредитним договором № ML - B00/137/2008 від 23.07.2008 року в сумі 37524,84 доларів США.

02.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки - земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1, що належать на праві власності ОСОБА_1 і передана в іпотеку ПАТ «ОТП Банк» (правонаступник ТОВ «ОТП Факторинг Україна») на підставі договору № ML - B00/137/2008 від 23.07.2008 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в розмірі 37524,84 доларів США, з урахуванням: залишку заборгованості за кредитом 35618,97 доларів США; залишку по відсоткам за користування кредитом 1905,87 доларів США; витрат, пов'язаних із вчиненням виконавчого напису 1700 грн. Строк, за який проводиться стягнення - з 23.07.2008 року по 24.12.2010 року.

Судом також встановлено, що розрахунок, наданий ТОВ «ОТП Факторинг Україна» нотаріусу станом на 22.07.2013 року не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку. Інших належних доказів первинних бухгалтерських документів, які б підтверджували наявність або відсутність заборгованості за певний період, а також встановлювали розмір заборгованості, оформлених відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», банком надано не було.

Також, нотаріусу не було надано належних доказів надіслання боржнику та іпотекодавцю письмової вимоги щодо вчинення виконавчого напису у разі несплати боргу із зазначенням граничного строку сплати боргу.

Відповідно до п. 6.4.2 договору іпотеки при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику іпотечне повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в договорі) з вказівкою про загальну суму боргових зобов'язань та граничний строк погашення боргових зобов'язань.

Дана умова договору відповідає п.2.3 глави 16 Порядку, відповідно до якого повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

В матеріалах справи міститься письмова вимога від 16.05.2013 року до ОСОБА_1 із описом вкладення в цінний лист, проте відповідачем не надано доказів відправлення цінного листа (розрахунковий документ про надання послуг поштового зв'язку).

Враховуючи наведене суд приходить висновку, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. була порушена процедура вчинення напису і не перевірено факт безспірності заборгованості та строк за яким проведено стягнення, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Також, оскільки по зазначений виконавчий напис від 2013 року позивачу стало відомо лише у жовтні 2017 року, суд вважає за необхідне поновити позивачу строк на оскарження виконавчого напису нотаріуса № 5167 від 22.07.2013 року.

Розглядаючи дану цивільну справу, визначаючись щодо заявлених позивачем вимог суд виходив з того, що відповідно до ст. 10 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; згідно ст. 11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позовних вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Визначаючись щодо стягнення судових витрат, суд встановив, що відповідно до ст.79 ЦПК України до судових витрат відносяться: судовий збір та витрати, пов'язані з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом судової справи, належать витрати на правову допомогу, витрати, пов'язані з явкою до суду, витрати, пов'язані з залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведення судових експертиз, а також витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів та вчиненням інших дій.

Як встановлено по справі, позивачем при зверненні до суду з даним позовом сплачено судовий збір на загальну сум 960 грн. 09 коп., що підтверджується відповідними письмовими доказами.

За ч. 1 ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати, пропорційно задоволеним вимогам.

Беручи до уваги, що позовні вимоги задоволено повністю, суд вважає за необхідне стягнути з відповідачів, в рівних частках, на користь позивача судовий збір в сумі 960 грн. 09 коп., що відповідає вимогам ст. 88 ЦПК України.

Керуючись Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про іпотеку», главами 47-49, 51, 71 ЦК України, ст. ст. 10, 11, 27, 31, 60, 79, 84, 88, 131, 197, 208, 209, 213, 214, 215, 223 - 226 ЦПК України, суд -

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 строк на оскарження виконавчого напису нотаріуса № 5167 від 22.07.2013 року, що видав приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Інна Михайлівна про звернення стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 5167 від 22.07.2013 року, що видав приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Інна Михайлівна про звернення стягнення на нерухоме майно - земельну ділянку загальною площею 0,2500 га, що розташована в АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_1, на 301636 грн. 04 коп.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Факторинг Україна», Вінницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області, в рівних частках, на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 960 грн. 09 коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Вінницької області через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час оголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом десяти днів з дня отримання його копії.

Суддя :