Постанова № 68160872, 01.08.2017, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" серпня 2017 р.Справа № 914/328/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого суддіГалушко Н.А.

суддівДанко Л.С.

ОСОБА_1

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Львівський будівельний холдинг 04/07/17 від 04.07.2017

на рішення Господарського суду Львівської області від 22.06.2017

у справі № 914/328/17

за позовом Заступника військового прокурора Львівського гарнізону в інтересах держави в особі позивача -1: Міністерства оборони України, м. Київ; позивача-2: Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління, м. Львів

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Львівський будівельний холдинг, м. Львів

про стягнення заборгованості

за участю представників:

від прокуратури: ОСОБА_2 - прокурор;

від позивача 1: ОСОБА_3- представник;

від позивача 2: ОСОБА_4, ОСОБА_5 - представники

від відповідача: ОСОБА_6- представник;

Прокурору, представникам сторін та третьої особи розяснено права та обовязки, передбачені ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст. 811 ГПК України, учасниками судового процесу не заявлено.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 22.06.2017 у справі № 914/328/17 (колегія суддів: головуючий суддя Мороз Н.В., судді Ділай У.І., Мазовіта А.Б.) позов задоволено повністю; стягнуто з ТОВ Львівський будівельний холдинг, м. Львів, на користь Західного територіального квартирно- експлуатаційного управління, м.Львів, 362 662,15 грн. штрафу.

ТОВ Львівський будівельний холдинг подано апеляційну скаргу №04/07/17 від 04.07.2017 та додаткові пояснення до апеляційної скарги , в яких просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що рішення у справі є необгрунтоване та безпідставне, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неповно з»ясовано обставини у справі, неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права. Зокрема, скаржник зазначає, що згідно п. 2.4. договору обставинами, які перешкоджають дотриманню значених договором термінів (строків) виконання робіт, введення обєкта в експлуатацію та передачі обєкта замовнику, які не залежать від підрядника і дають останньому право вимагати від замовника перегляду цих термінів, є, зокрема, обставини, за які відповідає замовник, зокрема: відсутність коштів на фінансування будівництва обєкта, невиконання плану фінансування робіт обєкта, необхідність виконання при будівництві обєкта додаткових робіт тощо; внесення змін до проектної документації.

Відповідно до п.2.5.договору про обставини, які перешкоджають дотриманню визначених договором термінів (строків) виконання робіт та передачі обєкта замовнику підрядник повинен попередити у письмовій формі замовника протягом десяти календарних днів з дня настання дії цих обставин. Замовник у такому випадку зобов'язується виконати необхідні заходи для усунення дії вказаних обставин, що залежать від нього, та при визнаній сторонами необхідності внести відповідні зміни до договору.

Скаржник зазначає, що у процесі підготовчих робіт підрядником було виявлено, що під лінією фундаменту знаходяться залізобетонні конструкції у вигляді ходів/тунелів. 04.10.2016 було скеровано замовнику лист вих. №04/10/16-1, у якому відповідач просив видати дозвіл на демонтаж цих конструкцій. 13.10.2016 замовник своїм листом вих.№03/23/3/4300 надав дозвіл на демонтаж залізобетонних конструкцій у вигляді ходів/тунелів, що знаходяться під лінією фундаменту обєкту, та просив власними силами і засобами, здійснити їх демонтаж, скласти відповідний акт та передати матеріали конструкцій командуванню військової частини В4264.

Однак, як зазначає скаржник, доки замовником погоджувалося виконання додаткових робіт з демонтажу та з огляду на те, що після погодження вищезазначених робіт підрядник затрачатиме час на їх безпосереднє виконання та зважаючи на настання несприятливих погодних умов, в також оскільки змінюється період виконання будівельних робіт, які згідно з договором повинні були виконуватися в жовтні, скаржником направлено замовнику лист вих.№12/10/16-1 від 12.10.2016, в якому товариство для пришвидшення виконання робіт просило замінити монолітні фундаменти на збірні. Надалі сторонами підписано акт обстеження на роботи, які підлягають корегуванню (заміні) від 17.10.2016, яким сторони погодили заміну залізобетонного фундаменту на збірний.

Отже, на думку скаржника, додаткові роботи, які не були передбачені договором та проектно-кошторисною документацією та без яких виконувати роботи за договором було не можливо, підрядник виконував за погодженням замовника, що призвело до відтермінування виконання основних робіт. При чому, ці додаткові роботи оплачені не були. Складні погодні умови перешкоджали доступу техніки до будмайданчика.

Скаржник вважає, що замовник надав до тендерної документації невірне технічне завдання, що призвело до необхідності виконання додаткових робіт. Ці роботи не були передбачені проектом, їх виконання уповільнило освоєння коштів авансу.

Крім того, в першій половині жовтня 2016р. підрядником було надано замовнику акти виконаних робіт форми КБ-2в, КБ-3 та інші виконавчі документи передбачені договором, проте акти виконаних робіт більше місяця не підписувалися та роботи не оплачувалися без жодного обґрунтування.

09.11.2016р. підрядником було направлено на адресу замовника лист вих.№ 09/11/16-1, яким повідомлено, що це може призвести до зриву термінів (строків) виконання робіт. Прострочення кредитора у даному випадку вважає таким, що надає відповідачу право на притримання у передачі результатів робіт. Вважає відсутніми підстави для застосування господарсько-правової відповідальності у вигляді штрафу.

Окрім того, на думку скаржника, термін дії договору закінчився 31.12.2016, тому правових підстав для подальшого виконання робіт підрядником не було, у зв»язку із чим замовник не оплатив би акти виконаних поза терміном дії договору робіт.

Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення посилаючись на те, що рішення суду прийняте у відповідності до вимог чинного законодавства, доводи скаржника є безпідставні та такі, що не відповідають дійсності.

Військова прокуратура Львівського гарнізону Західного регіону України у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення посилаючись на те, що відповідачем не спростовано доводів позовної заяви, не надано суду належних та допустимих доказів про наявність інших обставин ніж ті, що досліджені в ході судових засідань.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, заслухавши пояснення та заперечення прокурора, представників сторін та третьої особи, суд апеляційної інстанції встановив наступне:

Як вбачається із матеріалів справи, Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням 05.08.2016 було прийняте рішення щодо проведення закупівлі робіт по обєкту: Будівництво одноповерхової казарми №1 у в/м №25 (184 НЦ НАСВ), с.Старичі з використанням для відбору учасників системи електронних закупівель. Тендерною документацією термін виконання робіт був визначений до 27.12.2016.

За результатами проведеного тендеру, між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (замовник) та ТОВ Львівський будівельний холдинг (підрядник) 03.10.2016 укладено договір підряду №113 по обєкту Будівництво одноповерхової казарми №1 у в/м №25 (184 НЦ НАСВ), с. Старичі на загальну суму 5 799 886,00 грн. в тому числі на 2016 рік 5 509 417,00грн.

Згідно графіку виконання робіт, який є невідємною частиною договору, підрядник взяв на себе зобовязання до кінця грудня 2016 року закінчити будівельні роботи за винятком частини благоустрою. Також, згідно плану фінансування підрядник взяв на себе зобовязання щодо помісячного використання фінансового ресурсу передбаченого на будівництво обєкту.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що підрядник повинен розпочати виконання робіт за договором протягом пяти календарних днів з дня підписання договору або за домовленістю сторін відповідно до узгодженого графіку виконання робіт та плану фінансування робіт і передати обєкт замовнику у відповідності до положень і умов договору в термін (строк) визначений у графіку виконання робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником. Підрядник може закінчити виконання робіт та передати обєкт замовнику достроково.

У відповідності до п. 2.3 договору перегляд термінів (строків) виконання робіт, введення обєкта в експлуатацію і передачі обєкта замовнику може здійснюватися тільки за домовленістю сторін за умови підписання сторонами відповідної додаткової угоди до договору (з обгрунтуванням обставин, що його спричинили).

Згідно з п.2.4. договору обставинами, які перешкоджають дотриманню зазначених договором термінів (строків) виконання робіт, введення обєкта в експлуатацію та передачі обєкта замовнику, які не залежать від підрядника і дають останньому право вимагати від замовника перегляду цих термінів, є, зокрема, обставини, за які відповідає замовник, зокрема: відсутність коштів на фінансування будівництва обєкта, невиконання Плану фінансування робіт обєкта, необхідність виконання при будівництві обєкта додаткових робіт тощо; внесення змін до проектної документації.

Відповідно до п.2.5 договору про обставини, які перешкоджають дотриманню визначених договором термінів (строків) виконання робіт та передачі обєкта замовнику підрядник повинен попередити у письмовій формі замовника протягом десяти календарних днів з дня настання дії цих обставин. Замовник у такому випадку зобов'язується виконати необхідні заходи для усунення дії вказаних обставин, що залежать від нього, та при визнаній сторонами необхідності внести відповідні зміни до договору. При цьому, згідно із п. 2.6 договору, терміни (строки) виконання робіт та передачі обєкта замовнику переносяться на час дії обставин, що не залежать від волі і дії сторін, із врахуванням часу, який буде потрібен для відновлення робіт.

Обєкт передається підряднику замовником в порядку, визначеному договором, і оформлюється відповідним актом (п. 9.1).

Підрядник, згідно п.4.1. договору, має право зупиняти роботи у разі невиконання замовником своїх зобов'язань за договором, що призвело до ускладнення або до неможливості проведення підрядником робіт.

Договірна ціна, згідно п.3.1 договору визначена сторонами та складає 5 799 886 грн., в т.ч. ПДВ 966 647,67 грн. Договірна ціна на 2016 рік складає 5 509 417 грн., в тому числі ПДВ.

Згідно п. 4.1 договору замовник має право здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт; відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим. Підрядник зобов'язаний виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації (п. 4.4 договору).

Відповідно до п. 12.3 договору передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витратами за формою № КБ-3.

Згідно з п.12.7 договору, якщо замовник не розрахувався за виконані роботи або не сплатив інші суми, належні підряднику згідно з договором підрядник, попередньо повідомивши замовника, має право притримати передачу замовнику закінчених робіт, невикористаних матеріальних ресурсів та іншого майна. Порушення строків передачі закінчених робіт у цьому разі вважається таким, що спричинено з вини замовника і передбачає відшкодування витрат підрядника, зумовлених цих порушенням.

Оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт або поетапно проміжними платежем в міру виконання робіт на підставі актів за формою № КБ-2в та № КБ-3 протягом поточного місяця (не пізніше 10 днів з дня підписання актів приймання виконаних будівельних робіт), у якому підписано акти приймання виконаних будівельних робіт або у наступному за поточним (п.13.3 договору).

Відповідно до п. 13.4 договору замовник, на підставі підпункту 3 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року № 117 (зі змінами) Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти та відповідного рішення головного розпорядника бюджетних коштів, може здійснити попередню оплату (перерахувати аванс) підряднику в розмірі до 30 % вартості річного фінансування (обсягу робіт) на придбання необхідних матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт. Підрядник зобовязаний використати одержаний аванс та відзвітувати за аванс (виконані роботи) актом прийняття виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2в та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3 в тримісячний термін з дня одержання авансу. По закінченню тримісячного терміну сума невідпрацьованого авансу повертається замовнику.

Згідно п.15.3. договору підрядник несе відповідальність за порушення зі своєї вини таких зобовязань за договором у таких розмірах: за порушення строків закінчення виконання робіт стягується штраф у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 01.05.2017р. або до повного виконання сторонами договірних зобов'язань (п. 18.2 договору).

10.10.2016 між сторонами укладено додатковий договір №1 до договору підряду з будівництва №113 від 03.10.2016, яким внесено зміни у п. 18.2 договору, яким встановлена дія договору до 31.12.2016.

22.11.2016 сторонами укладено додатковий договір №2 до договору підряду з будівництва №113 від 03.10.2016, яким внесено зміни у п. 3.1 договору, яким визначена договірна ціна договору, яка складає 5 799 885,60грн., в тому числі ПДВ 966 647,60грн.

З матеріалів справи вбачається, що договір фактично виконувався сторонами. Так, на виконання умов договору позивачем, згідно платіжних доручень від 14.11.2016 №491, від 14.11.2016 № 492, від 24.11.2016 №517, від 24.11.2016 №518, від 07.12.2016 №581 перераховано відповідачу кошти в сумі 1 213 302,80 грн., у тому числі аванс в сумі 620 тис. грн.

Покликання відповідача на запізнілу оплату авансу не заслуговує на увагу, як таке, що суперечить умовам п. 13.4. договору, що надає право замовнику, а не покладає на нього обовязок, здійснити сплату авансу.

Згідно довідок від 10.11.2016, 22.11.2016, 05.12.2016, 28.12.2016 про виконання робіт, станом на 30.12.2016 відповідачем виконано робіт на загальну суму 593 302,80 грн., розмір відпрацьованого авансу становить 98 665,20 грн. Як зазначає позивач, відповідачем порушено умови договору, а саме терміни здійснення будівництва погоджених сторонами в графіку виконання робіт та плані фінансування.

Так, станом на 30.12.2016 доказів виконання робіт на погашення авансу в розмірі 521 334,80 грн. відповідачем не надано. Зазначені обставини сторонами не заперечувались.

З матеріалів справи вбачається, що після вказаної дати підрядник продовжував виконання робіт і на підставі довідки про вартість виконаних робіт від 17.02.2017 підрядником було довиконано роботи на цю суму, у звязку із чим прокурором було зменшено розмір позовних вимог.

Оскільки строки виконання будівельних робіт були порушені відповідачем, прокурор на підставі п.15.3 договору просить стягнути з відповідача штраф у обумовленому договором розмірі, що згідно розрахунку станом на 01.02.2017 становить 362 662,15 грн.

Згідно із п.п. 1,2 ст.11 ЦК України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини. Порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

Відповідно до п.1 ст.193 ГК України та ст..526 ЦК України субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. А за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 525 ЦК України).

Згідно із ст.599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ст. 877 ЦК України, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно із ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як вбачається із апеляційної скарги, порушення встановлених строків скаржник обґрунтовує, в тому числі, неналежною оплатою виконаних робіт, не підписанням актів приймання виконаних робіт без будь-якого обґрунтування.

Згідно із ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Як зазначалось вище, згідно п. 13.3 договору, оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт на підставі актів за формою № КБ-2в та № КБ-3 протягом поточного місяця (не пізніше 10 днів з дня підписання актів приймання виконаних будівельних робіт), у якому підписано акти приймання виконаних будівельних робіт або у наступному за поточним.

В матеріалах справи відсутні та не надані суду апеляційної інстанції докази пропущення вказаного строку.

Згідно п.12.7 договору, якщо замовник не розрахувався за виконані роботи або не сплатив інші суми, належні підряднику згідно з договором підрядник, попередньо повідомивши замовника, має право притримати передачу замовнику закінчених робіт, невикористаних матеріальних ресурсів та іншого майна. Докази реалізації зазначеного права підрядника суду не надані. При цьому, умови договору не містять строків для підписання актів приймання-передачі робіт замовником.

Скаржник , заперечуючи позовні вимоги, покликається на виникнення обєктивних обставин, що перешкодили виконанню умов договору у визначені строки згідно із графіком. Зокрема, зазначає, що на будівельному майданчику виявлено, що під лінією фундаменту знаходяться залізобетонні конструкції у вигляді ходів/тунелів.

В ході розгляду справи факт наявності таких тунелів сторонами не заперечувався.

05.10.2016 (вх. № 6227 від 05.10.2016 року) надійшло звернення ТОВ Львівський будівельний холдинг №04/10/16-1 від 04.10.2016 щодо надання дозволу на демонтаж виявлених залізобетонних конструкцій у вигляді ходів/тунелів та перенесення кабелю мобільного оператора Лайф.

Також, 13.10.2016 на адресу ТОВ Львівський будівельний холдинг направлено офіційний дозвіл (вих. №303/23/3/4300 від 13.10.2016) на демонтаж залізобетонного ходу, з визначенням процедури оформлення відповідних робіт.

Окрім того, сторони у процесі виконання робіт погодили заміну фундаменту з монолітного на збірний із встановленням монолітного поясу.

На підтвердження існування таких додаткових робіт з демонтажу та додаткових робіт з встановлення монолітного поясу, відповідачем подано акт обстеження на роботи, які підлягають коригуванню (заміні) від 07.10.2016, яким сторони встановили можливість заміни видів робіт та доручили підряднику надати перерахунок договірної ціни, проектувальнику погодити зміни, а подальше виконання проводити відповідно до проектних рішень та перерахованої договірної ціни.

Згідно п. 2.4. договору обставинами, які перешкоджають дотриманню значених договором термінів (строків) виконання робіт, введення обєкта в експлуатацію та передачі обєкта замовнику, які не залежать від підрядника і дають останньому право вимагати від замовника перегляду цих термінів, є, зокрема, обставини, за які відповідає замовник, зокрема: відсутність коштів на фінансування будівництва обєкта, невиконання Плану фінансування робіт обєкта, необхідність виконання при будівництві обєкта додаткових робіт тощо; внесення змін до проектної документації.

Відповідно до п.2.5. договору про обставини, які перешкоджають дотриманню визначених договором термінів (строків) виконання робіт та передачі обєкта замовнику підрядник повинен попередити у письмовій формі замовника протягом десяти календарних днів з дня настання дії цих обставин. Замовник у такому випадку зобов'язується виконати необхідні заходи для усунення дії вказаних обставин, що залежать від нього, та при визнаній сторонами необхідності внести відповідні зміни до договору. При цьому, згідно п. 2.6 договору, терміни (строки) виконання робіт та передачі обєкта замовнику переносяться на час дії обставин, що не залежать від волі і дії сторін, із врахуванням часу, який буде потрібен для відновлення робіт.

Судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідачем не обгрунтовано як і на який термін зазначені обєктивні обставини вплинули на сплив строків виконання робіт.

Як вбачається із матеріалів справи, погодження на демонтаж конструкцій та заміну фундаменту були отримані відповідачем у розумні строки.

Відповідно до актів виконаних робіт, підписаних підрядником та субпідрядником, відповідно до договору субпідряду № 14/10/16 від 14.10.2016, а саме довідки форми КБ-3 та акту форми КБ-2в за жовтень 2016 на суму 8 949,60 грн.; довідки форми КБ-3 та акту форми КБ-2в за листопад 2016 на суму 79 628,40 грн. вбачається, що такі додаткові роботи, від яких за твердженням відповідача, залежала можливість подальшого виконання робіт, були виконані субпідрядником у жовтні-листопаді 2016.

В матеріалах справи відсутні докази внесення сторонами змін у договір щодо продовження строків виконання робіт у звязку із виконанням таких додаткових робіт, пропозицій внести такі зміни до договору відповідачем не подавались, хоча відповідно до п. 2.3. договору, перегляд термінів (строків) виконання робіт, введення обєкта в експлуатацію і передачі обєкта замовнику може здійснюватися тільки за домовленістю сторін за умови підписання сторонами відповідної додаткової угоди до договору (з обґрунтуванням обставин, що його спричинили). При цьому, зміни у кошторис на даний час не внесені.

Покликання на неоплату замовником робіт, виконаних субпідрядниками, залученими відповідачем, не стосується суті спору та не впливає на строки виконання робіт самим відповідачем чи можливість залучення інших субпідрядників.

З мотивів, наведених вище, строки розгляду актів приймання виконаних робіт позивачем у договорі не регламентується. Прострочення кредитора, передбачене ст. 613 ЦК України, у цих відносинах не вбачається.

Згідно ст. 538 ЦК України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

З матеріалів справи не вбачається неможливості відповідача виконати своє зобовязання до виконання обумовлених відповідачем зобовязань позивача, не обґрунтовано відповідачем та не підтверджено належними та допустимими доказами впливу на строк виконання робіт заміни фундаментів.

Посилання скаржника на складність доїзду до будівельного майданчика, складні погодні умови, судовою колегією не приймаються до уваги враховуючи, що такі сезонні обставини та обумовлена цим потреба у залученні спеціальної техніки, часу чи коштів повинна була враховуватись відповідачем при складанні тендерної пропозиції та погодженні умов договору.

Судова колегія також погоджується із висновками суду першої інстанції, що доказів не вчинення позивачем будь-яких дій, до вчинення яких відповідач обєктивно не міг виконати свій обов'язок, що б надавало йому підстави для відстрочки виконання зобовязання, суду не надано.

Окрім того, на час розгляду справи виконання робіт, строк яких встановлений договором, до цього часу відповідачем не завершено, що свідчить про невідповідність зазначених відповідачем причин прострочки виконання робіт.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

У відповідності до ст.216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п.15.3. договору передбачено, що підрядник несе відповідальність за порушення зі своєї вини таких зобовязань за договором у таких розмірах: за порушення строків закінчення виконання робіт стягується штраф у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Відповідно до поданого розрахунку, сума штрафу, яка підлягаю стягненню становить 362 662,15 грн.

Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Доводи наведені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.

Скаржник взяті на себе зобов'язання за договором не виконав, тобто не виконав визначені на розсуд сторонами і погоджені ними умови договору, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства та порушив договірні зобов'язання, що стосуються виконання зобов»язання..

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про те, що рішення прийняте із дотриманням норм законодавства та у відповідності до обставин справи, а тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги відповідно до ст.49 ГПК України покладається на скаржника

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення Господарського суду Львівської області від 22.06.2017 у справі №914/328/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3.Справу направити у Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Галушко Н.А

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.