Ухвала суду № 68156110, 31.07.2017, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №490/5119/15-к 31.07.2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2017 року м.Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Ржепецького О.П. Гулого В.П. Чебанової-Губарєвої Н.В.

за участю секретаря: Спанатій О.С.

розглянув матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області Божила С.Б. на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 квітня 2017року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с. Добре Баштанського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

- визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365 ст. 340 КК України та виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. --------

Учасники судового провадження:

прокурор- Кузнецов В.В.

виправданий- ОСОБА_4

захисник- Тимошин В.В.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Миколаївської області просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 21.04.2017 року відносно ОСОБА_4 скасувати з підстав

________________

Провадження № 11-кп/784/493/17 Головуючий першої інстанції: Скрипченко С.М.

Категорія: ч.2 ст. 365 КК України Доповідач апеляційного суду: Ржепецький О.II.

невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.365, ст.340 КК України та призначити йому покарання:

-за ст.340 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

за ч.2 ст.365 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_4 спеціального звання «полковник міліції».

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та з позбавленням спеціального звання «полковник міліції».

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки, у зв'язку з чим покласти на нього обов'язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_4 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365 ст. 340 КК України та виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Заступник прокурора Миколаївської області вказує на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які на його думку перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Вважає, що у порушення вимог ст.94 КПК України судом не надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку. Також, у порушення п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, без наведення мотивів визнання доказів недопустимими та неналежними, у судовому рішенні не зазначено, чому не було взято до уваги долучені та досліджені у суді докази, в сукупності, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так, судом 1-ої інстанції було досліджено повідомлення ОСОБА_5 від 22.11.2013 року про проведення у період часу з 22.11.2013 на площі ім.. Леніна у м. Миколаєві безстрокової акції протесту, яке було зареєстроване виконкомом Миколаївської міської ради та лист виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 11466/02.02.01-22/14/13 від 22.11.2013 року про те, в порушення вимог ст. 94 КПК України, не надав їм належної оцінки як кожному окремо, так і в сукупності.

Звертає увагу суду на те, що згідно з Положенням про інспекцію з благоустрою Миколаївської міської ради (далі - Інспекція), затвердженим рішенням міської ради від 17 січня 2013 року за №24/2 повноваження Інспекції щодо демонтажу МАФів, наметів тощо - відсутні. Крім того, згідно вимог ст.152 КУпАП, санкція статті передбачає лише накладення адміністративного стягнення та жодних вказівок на демонтаж встановлених об'єктів, норми вказаної статті не містять. До того ж, згідно дослідженого листа виконавчого комітету Миколаївської міської ради №3672/02.02.01-06/14/15 від 17.04.2015, до виконкому Миколаївської міської ради повідомлень про неправомірне встановлення наметів на площі ім. Леніна у м. Миколаєві у період 22.11.2013, не надходило; комунальні підприємства, підпорядковані департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради, участі у демонтажі наметів на площі ім. Леніна у м. Миколаєві у ніч з 22 на 23 листопада 2013 року, не приймали; інформація щодо порушень норм з благоустрою під час встановлення наметів на площі ім. Леніна у м. Миколаєві 22.11.2013 у виконавчих органах Миколаївської міської ради, відсутня.

Таким чином, у представників Інспекції не було законних підстав для демонтажу наметів на площі.

Крім того, апелянт зазначає, що висновки суду про те, що інформація, яка міститься в протоколах огляду Інтернет публікацій і електронних носіях не підтверджує пред'явленого обвинувачення ОСОБА_4 є хибними, оскільки на відео та фотоматеріалах відображені активні дії працівників міліції.

Також, посилається на те, що в порушення вимог п.2 ч.1 ст. 411 КПК України судом 1-ої інстанції не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме адміністративний позов виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 23.11.2013 року за №2387/02.02.01-22/01/14/13 до ОСОБА_5, ОСОБА_6, Миколаївської обласної організації партії «Русский блок», Миколаївського комітету прогресивної соціалістичної партії України про обмеження відповідачів в реалізації права громадян на організацію та проведення мітингів, зборів, походів, демонстрацій, шляхом заборони їх проведення з 23.11.2013 по 07.01.2014р.р. на площі ім. Леніна у м. Миколаєві та інших місцях, а також заборони розташування МАФів у вигляді палаток, наметів та інше, постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 24.11.2013 року у справі №814/4820/13-а про задоволення адміністративного позову виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 23.11.2013 року за №2387/02.02.01-22/01/14/13, постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 01.12.2013 року про часткову зміну рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24.11.2013 року у справі №814/4820/13-а.

Зазначає, що судом 1-ої інстанції надана оцінка лише частині показань свідків та потерпілих по справі, а інша частина показань залишена поза увагою, без належного на те обґрунтування, коли такі показання в сукупності з іншими доказами свідчать про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.365, ст.340 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу заступника прокурора захисник Тимошин В.В. вказує на необґрунтованість наведених в ній мотивів.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Саме на прокурора покладається обов'язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України. Однак, зазначаючи в обвинувальному акті та в апеляційній скарзі висновок про те, що ОСОБА_4, маючи вищу юридичну освіту, будучи досвідченим працівником органів внутрішніх справ, уповноваженим на складання протоколів про адміністративні правопорушення, достеменно знав, що згідно вимог ст.152 КУпАП, санкція статті передбачає лише накладення адміністративного стягнення та жодних вказівок на демонтаж встановлених об'єктів, норми вказаної статті не містять, а тому розумів протиправність дій представника Інспекції ОСОБА_8 та невстановлених у ході слідства осіб у спеціальному одязі, щодо неправомірного демонтажу наметів, а також незаконність свого наказу підлеглому ОСОБА_9, спрямованого на забезпечення доступу до наметів та їх подальшим демонтажем ОСОБА_10 та невстановленими у ході слідства особами у спеціальному одязі і бажав настання наслідків у вигляді перешкоджання у проведенні мирного зібрання громадян та припинення перебування наметів на площі як символу «Євромайдану» шляхом їх неправомірного демонтажу зазначеними особами прокурор не надав жодного належного та допустимого доказу.

Звертає увагу суду на те, що надані в судовому засіданні пояснення потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_9, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та інших взагалі спростовують вищезазначений висновок прокурора , а навпаки вказують на те, що працівники міліції жодним чином не заважали проведенню мітингу.

Що стосується інформації, яка міститься в протоколах огляду Інтернет публікацій і електронних носіях, то суд 1-ої інстанції ретельно виклав підстави чому саме зазначені документи не можуть бути визнанні доказами в даному кримінальному провадженні.

Посилання апелянта на такі докази, як адміністративний позов виконкому до ОСОБА_5, ОСОБА_17 та інших, постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 24.11.2013 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 01.12.2013 року, на думку сторони захисту, не мають жодного відношення до кримінального провадження.

Вважає, що судом 1-ої інстанції в повному обсязі досліджені всі докази, яким надано належну оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК України. Крім того, у вироку суду обґрунтовано викладені підставі про відсутність складу злочинів, передбачених ст.ст. 365, 340 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Органом досудового розслідування ОСОБА_4, будучи полковником міліції, якого було призначено на посаду начальника Миколаївського міського управління УМВС України в Миколаївській області згідно з наказом № 69 о\с начальника Управління внутрішніх справ України в Миколаївській області від 15.10.2012 року обвинувачується в скоєнні кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

Так, 22.11.2013 року до виконавчого комітету Миколаївської міської ради, відповідно до вимог законодавства, надійшли повідомлення від голови Миколаївської обласної організації політичної партії "Демократичний альянс" ОСОБА_5 про намір проводити з 22 листопада 2013 року на площі ім. Леніна безстрокову акцію протесту, з кількістю учасників до 5000 осіб, та інших представників політичних партій про проведення відповідних акцій.

У цей же день, 22.11.2013 року виконавчим комітетом Миколаївської міської ради були підготовлені та направлені листи до ММУ УМВС України в Миколаївській області щодо необхідності забезпечення громадського порядку під час проведення вищеназваних заходів.

З урахуванням зазначеного ММУ УМВС України в Миколаївській області було розроблено "План забезпечення охорони громадського порядку під час проведення заходу 22.11.2013", який було затверджено начальником ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_4 та погоджено начальником УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_18 Згідно зазначеного плану загальний контроль за організацією та забезпеченням громадського порядку і безпеки громадян під час проведення заходів на площі ім. Леніна у м. Миколаєві 22.11.2013 року покладено на начальника ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_4.

22.11.2013 року на площі ім. Леніна у м. Миколаєві відбулася мирна акція громадян на підтримку підписання угоди про асоціацію з Європейським Союзом "Я підтримую ЄС". При цьому близько 20:00 години на площі ім. Леніна у м. Миколаєві активістами встановлено 3 намети.

В зв'язку з встановленням наметів на площу прибули представники інспекції з благоустрою Миколаївської міської ради та невстановлені у ході слідства особи у спеціальному одязі (сигнальних жилетах червоного кольору), які вбачаючи в діях громадян ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КУпАП, розпочали складати протокол про адміністративне правопорушення, а також незаконно вживати самостійні заходи щодо демонтажу встановлених наметів.

При цьому начальник ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_4, розуміючи, що намети є символом "Євромайдану" та встановлені з метою проведення масової безстрокової акції протесту, вчинив незаконні дії, які явно виходять за межі його повноважень.

Так, ОСОБА_4 з метою введення в оману підпорядкованих працівників міліції, за відсутності законних підстав для застосування заходів фізичного впливу надав своєму підлеглому ОСОБА_9 незаконний наказ щодо необхідності застосування фізичного впливу до громадян шляхом відтиснення останніх від наметів та надання доступу до наметів представникам Інспекції та невстановленим особам для їх протиправного демонтажу останніми.

При цьому, ОСОБА_4 маючи вищу юридичну освіту, будучі досвідченим працівником органів внутрішніх справ, уповноваженим на складання протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 152 КУпАП, достеменно знав, що згідно вимог ст. 152 КУпАП, санкція статті передбачає лише накладення адміністративного стягнення та жодних вказівок на демонтаж встановлених об'єктів, норми вказаної статті не містять, а тому розумів протиправність дій представника Інспекції ОСОБА_8 та невстановлених вході слідства осіб у спеціальному одязі, щодо неправомірного демонтажу наметів, а також незаконність свого наказу і бажав настання наслідків у вигляді перешкоджання у проведенні безстрокової акції протесту громадян та припинення перебування наметів на площі ім. Леніна у м. Миколаєві, як символу "Євромайдану" шляхом їх неправомірного демонтажу.

Таким чином, ОСОБА_4 знаючи, що відсутня будь - яка небезпека порушення громадського порядку, загроза виникнення заворушень та заподіяння шкоди здоров'ю, правам та інтересам громадян при проведенні даного мирного зібрання, діючи незаконно, усупереч вимогам ст. 39 Конституції України, ст. ст. 2, 5 Закону України "Про міліцію", умисно перевищуючі свої службові повноваження, маючи на меті зашкодити громадянам в реалізації їх прав на мирні зібрання, надав незаконний наказ своєму підлеглому - начальнику відділу громадської безпеки ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_9 згрупувати підпорядкованих працівників міліції, які перебували на площі ім. Леніна для забезпечення громадського порядку, у "коло" навкруги представника Інспекції ОСОБА_8 та невстановлених у ході слідства осіб у спеціальному одязі та застосовуючи фізичний вплив, відтиснути рухом уперед мітингувальників від наметів, надавши доступ працівникам Інспекції та невстановленим особам у спеціальному одязі для демонтажу наметів.

У результаті злочинних дій ОСОБА_4 які виразились у наданні незаконного наказу підлеглим працівникам міліції, останніми було застосовано фізичний вплив та здійснено незаконне відтискання громадян від наметів, у результаті чого, вказаними насильницькими діями у вигляді незаконного побиття, завдання фізичного болю та приниження особистої гідності 4 громадянам, а саме ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_14 було спричинено фізичного болю та моральних страждань.

Крім того, коли наказ ОСОБА_4 не вдалося виконати у повному обсязі, він особисто прибув на площу ім.. Леніна близько 00:00 години 23.11.2013 року, залучивши весь особовий склад працівників міліції, який було задіяно згідно Плану, згрупувавши їх в одному місці для подальшого здійснення чергового відтиснення громадян від наметів на площі ім. Леніна у м. Миколаєві.

При цьому ОСОБА_4, перевищуючи свої службові повноваження, достовірно знаючи, що судові рішення про знесення установлених на Площі ім. Леніна в м. Миколаєві наметів не приймались, особисто надав підпорядкованим працівникам міліції незаконний наказ вишукуватись "клином", рухом уперед за допомогою фізичного впливу відтиснути громадян від наметів та надати незаконний доступ представнику Інспекції ОСОБА_8 та невстановленим особам до наметів з метою їх протиправного демонтажу, тим самим позбавивши громадян символу "Євромайдану" - наметів. У результаті зазначених незаконних дій намети було пошкоджено та подальше їх використання стало неможливим, що спричинило певні перешкоди у вигляді пошкодження символу "Євромайдану" та подальшого проведення мирної акції протесту громадян.

Такі дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 365 КК України, як перевищення влади, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, що заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, що супроводжувалися насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність громадян, діями та за ст. 340 КК України, а саме у незаконному перешкоджанні організації та проведенню зборів, мітингів, що були вчинені службовою особою із застосуванням фізичного насильства.

Суд 1-ої інстанції, пославшись на те, що судовий розгляд проведено у відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК України, згідно якої судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дослідивши докази сторони обвинувачення та докази сторони захисту, оцінивши їх в сукупності, дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочинів, передбачених ч.2 ст.365, ст.340 КК України та визнав його невинуватим.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, виправданого ОСОБА_4 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Положеннями ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак, суд 1-ої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_4 та ухвалення виправдувального вироку.

Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що під час проведення мирної акції громадян на підтримку підписання угоди про асоціацію з Європейським Союзом «Я підтримую ЄС» 22.11.2013 року на площі ім. Леніна у м. Миколаєві, перевищуючи свої службові повноваження, достовірно знаючи, що судові рішення про знесення установлених на Площі ім. Леніна в м. Миколаєві наметів не приймались, особисто надав підпорядкованим працівникам міліції незаконний наказ вишукуватись "клином", рухом уперед за допомогою фізичного впливу відтиснути громадян від наметів та надати незаконний доступ представнику Інспекції ОСОБА_8 та невстановленим особам до наметів з метою їх протиправного демонтажу, тим самим позбавивши громадян символу "Євромайдану" - наметів. У результаті зазначених незаконних дій деяким громадянам було завдано фізичний біль та були пошкоджені намети, що спричинило певні перешкоди для подальшого проведення мирної акції протесту громадян.

Таким чином, його дії кваліфіковані за ч.2 ст.365 та ст. 340 КК України, тобто умисне вчинення дій, які виходять за межі наданих ОСОБА_4 прав та повноважень, а також незаконне перешкоджання організації та проведенню зборів, мітингів, що були вчиненні службовою особою із застосуванням фізичного насильства.

Зі змісту вироку вбачається, що суд 1-ої інстанції спочатку було допитано ОСОБА_4, який свою провину в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 365, ст. 340 КК України заперечував в повному обсязі та відмовився від дачі показань, а потім потерпілих: ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_20, ОСОБА_24.

Допитавши ОСОБА_4 та потерпілих, суд фактично виклав перелік доказів, наданих стороною обвинувачення та їх зміст, а саме:

-протокол огляду Інтернет публікацій "Николаев присоединился к Евромайдану" від 07.04.2015 року;

- інтернет публікацію "Николаев присоединился к Евромайдану" від 22.11.2013 року на Інтернет ресурсі "НикВести";

-протокол огляду Інтернет публікації "Николаевцы на Евромайдане дали отпор штурму силовиков" від 06.04.2015 року;

-інтернет публікацію "Николаевцы на Евромайдане дали отпор штурму силовиков" від 22.11.2013 року;

-протокол огляду Інтернет публікації "На Евромайдане в Николаеве милиция пошла штурмом на людей - пострадало три человека" від 31.03.2015 року;

-протокол огляду інтернет публікації "В Николаеве участники "евромайдана" разбили на площади им. Ленина палатки и заявили о бессрочности своей акции" від 08.04.2013 року;

-протокол огляду Інтернет публікації "Второй штурм милицией палаточного городка в Николаеве также закончился неудачей" від 08.04.2015 року;

-ксерокопію повідомлення від 22.11.2013 року на ім'я Секретаря Миколаївської міської ради від Миколаївського міського комітету прогресивної соціалістичної партії України про проведення з 22.11.2013 року з 17:00 години безстрокової акції проти вступу України в ЄС, на площі ім. Леніна із встановленням агітаційних наметів та кількістю учасників 200 осіб;

-ксерокопію повідомлення від 22.11.2013 року на ім'я Секретаря Миколаївської міської ради від ОСОБА_17 про те, що 22 листопада 2013 року на площі ім. Леніна розпочинається безстрокова акція протесту "Я підтримую ЄС!" з орієнтовною кількістю учасників 5000 осіб;

-ксерокопію повідомлення від 22.11.2013 року на ім'я Секретаря Миколаївської міської ради від ОСОБА_5 про те, що 22 листопада 2013 року о 17:00 годині на площі ім. Леніна розпочинається безстрокова акція протесту "Я підтримую ЄС!" з орієнтовною кількістю учасників 5000 осіб;

-ксерокопію повідомлення від 22.11.2013 року на ім'я Секретаря Миколаївської міської ради від Миколаївської обласної організації Партія "Русский блок" про проведення 22.11.2013 року о 15:00 годині на площі ім. Леніна акції проти вступу України до ЄС" з встановленням фотовиставки, мітингом та орієнтовною кількістю учасників 100 осіб;

-ксерокопію повідомлення від 22.11.2013 року на ім'я Секретаря Миколаївської міської ради від Миколаївської обласної організації Партія "Русский блок" про проведення серії інформаційних пікетів з 22.11.2013 року до 31.12.2013 року з встановленням 15 наметів з звукопосилюючою апаратурою на площі ім. Леніна в межах акції проти вступу України до ЄС" та орієнтовною кількістю учасників 25 - 30 осіб;

-ксерокопії повідомлень першого заступника міського голови ОСОБА_25 на ім'я Начальника ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_4 від 22.11.2013 року в яких викладено прохання про забезпечення громадського порядку під час проведення акцій протесту на площі ім. Леніна;

-ксерокопію плану забезпечення охорони громадського порядку під час проведення заходу 22 листопада 2013 року;

-лист головного лікаря Миколаївського обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф від 02.03.2015 року за № 50-із-15;

-ксерокопію акту вилучення для знищення медичної документації карт виїзду швидкої медичної допомоги і талонів виклику швидкої медичної допомоги від 12.01.2015 року;

-ксерокопію протоколу № 5 від 12.01.2015 року засідання комісії про вилучення для знищення медичної документації;

-ксерокопію картки виклику швидкої медичної допомоги, згідно якої в 23:24 години 22.11.2013 року зафіксовано виклик в район вул. Радянської де спуск на нижній БАМ, приводом до виклику стала травма голови. Виклик здійснив ОСОБА_21;

-ксерокопію "Журнала записи вызовов" п\ст.№3 відповідно до якого в результаті виїзду швидкої допомоги на площу ім. Леніна, медичними працівниками була надана перша медична допомога ОСОБА_20;

-витяг з наказу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області № 69 о\с від 15.10.2012 року відповідно до якого полковника міліції ОСОБА_4 призначено начальником Миколаївського міського управління;

-витяг з наказу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Миколаївській області № 43 о\с від 25.06.2013 року відповідно до якого підполковника міліції ОСОБА_9 призначено начальником відділу громадської безпеки;

-ксерокопію функціональних обов'язків та повноважень начальника ММУ УМВС України в Миколаївській області;

-характеристику на полковника міліції ОСОБА_4 від 25.09.2013 року;

-витяг з наказу № 184 о\с від 24.02.2010 року, відповідно до якого ОСОБА_4 присвоєно спеціальне звання полковника міліції;

-відео - матеріали, які знаходяться на DVD - R 16X "RIDATA" та були відзняті співробітниками НДЕКЦ при УМВС;

-протокол огляду відео файлу від 08.04.2015 року;

-протокол огляду документів від 22.04.2015 року;

-два DVD - R 16X ANV диска, на яких розміщено відео файл про події, які відбулись в ніч з 22.11.2013 року на 23.11.2013 року та добровільно був наданий свідком ОСОБА_13.

Крім того, були допитані свідки: ОСОБА_26, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_19, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_30, ОСОБА_25, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_9, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_48, ОСОБА_49, ОСОБА_50, ОСОБА_51, ОСОБА_52, ОСОБА_53, ОСОБА_54, ОСОБА_55, ОСОБА_56, ОСОБА_57, ОСОБА_58, ОСОБА_59, ОСОБА_60, ОСОБА_61.

Далі були викладенні докази, надані стороною захисту, а саме:

- відповідь головного лікаря МЛШМД від 27.05.2015 року за № 600\01-05 на запит адвоката Тимошина В.В. від 26.05.2015 року за № 0526\15-2;

- відповідь начальника Центрального РВ від 02.06.2015 року за № 16\Т-03аз на запит адвоката Тимошина В.В. від 26.05.2015 року;

- відповідь начальника Центрального РВ від 04.06.2015 року за № 16\Т-04аз на запит адвоката Тимошина В.В. від 04.06.2015 року;

- відповідь головного лікаря МЛШМД від 04.06.2015 року за № 632\01-05 на запит адвоката Тимошина В.В. від 04.06.2015 року за № 0604\15-2;

- відповідь першого заступника міського голови від 16.06.2015 року за № 6037\02.02.01-06\14\15 на запит адвоката Тимошина В.В. від 11.06.2015 року;

- рішення Миколаївської міської ради від 16.05.2013 року за № 28\10 відповідно до якого було затверджено Правила благоустрою, санітарного утримання територій, забезпечення чистоти і порядку в м. Миколаєві та правила затверджені вказаним рішенням;

- копію охоронного зобов'язання № 04\602 від 19.06.2009 року;

- положення про парк - пам'ятки садово - паркового мистецтва місцевого значення "Парк імені 68 моряків - десантників";

- копію кадастрового плану "Парку імені 68 Десантників" на якому вказані межі парку;

- відповідь першого заступника міського голови від 26.06.2015 року на запит адвоката Тимошина В.В. від 18.06.2015 року;

- припис державної екологічної інспекції у Миколаївській області № 115\08 від 17.08.2012 року про необхідність встановлення на території парку - пам'ятки садово - паркового мистецтва місцевого значення "Парк імені 68 моряків - десантників" охоронних та інформаційних знаків;

- акт від 17.12.2012 року про встановлення на території парку - пам'ятки садово - паркового мистецтва місцевого значення "Парк імені 68 моряків - десантників" 4 охоронних знаків, та копією кадастрового плану парку із відмітками місця встановлення охоронних знаків та інформаційного щита;

- відповідь заступника міського голови від 28.08.2015 року на запит адвоката Тимошина В.В. від 25.08.2015 року;

- копію повідомлення ОСОБА_5 на ім'я секретаря Миколаївської міської ради про те, що 22 листопада 2013 року о 19 год. 30 хв. на площі ім. Леніна розпочинається безстрокова акція протесту "Я підтримую ЄС!" з встановленням агітаційних наметів для роздачі листівок;

- першого заступника міського голови від 22.11.2013 року на ім'я ОСОБА_4, відповідно до якого ОСОБА_25 доводить до відома про проведення з 22.11.2013 року масових акцій та просить забезпечити громадський порядок під час проведення заходів на площі ім. Леніна.

Виклавши докази, надані сторонами кримінального провадження суд 1-ої інстанції, не надавши їм оцінки, ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на те, що доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_4 надав своєму підлеглому ОСОБА_9 незаконний наказ, щодо необхідності застосування фізичного впливу до громадян, спростовуються дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме показання свідка ОСОБА_9, які узгоджуються з показаннями інших свідків, які на той час були працівниками міліції.

Ухвалюючи дане рішення не було надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку відповідно до положень ст. 94 КПК України, а було лише викладено зміст наданих доказів, відокремлено один від одного.

В свою чергу, оцінка доказі полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет чи узгоджуються вони між собою чи ні.

До того ж, відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд зобов'язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші - відкинуті або не враховані. за наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Виправдовуючи особу не повинно залишитися жодного не дослідженого доказу, на якому ґрунтувалося обвинувачення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Натомість перед резолютивної частиною вироку суддя суду 1-ої інстанції зазначає, що з огляду на матеріали кримінального провадження, покази потерпілих та свідків, які були предметом розгляду у судовому засіданні приходить до висновку, що винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, форма його вини, мотив і мета вчинення кримінальних правопорушень, стороною обвинувачення залишились необґрунтованими, не встановленими під час судового розгляду та відповідно не доведеними. Але ж в мотивувальній частині матеріали, надані сторонами, повинні бути дослідженими та оціненими, а не оглянутими. Крім того, у мотивувальній частині виправдувального вироку викладаються: формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним; аналіз і оцінка доказів як тих, що були зібрані на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду; вмотивований висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення; підстави для виправдання обвинуваченого мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Зі змісту виправдувального вироку вбачається, що показання свідків викладенні лише в тій частині яка виправдовує ОСОБА_4, тоді коли інша частина показань залишена поза увагою суду, без надання їм належної оцінки, як окремо так і вцілому. Що стосується інших доказів, наданих сторонами кримінального провадження, то вбачається односторонність їх дослідження, а саме надання належної оцінки доказам сторони захисту та поверхове, без надання належної оцінки, дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення, що призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Крім того, судом 1-ої інстанції взагалі не надано оцінки діям працівника інспекції з благоустрою Миколаївської міської ради та іншим, невстановленими у ході слідства, особам у спеціальному одязі , а також діям працівникам міліції щодо забезпечення доступу вищевказаних осіб до наметів з метою їх демонтажу.

Таким чином, аналізуючи зміст зазначеного виправдувального вироку суду колегія суддів вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту. Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які дослідженими в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог с. 94 КПК України. Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджених у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань. В порушення зазначених вимог, судом 1-ої інстанції не було досліджено та надано оцінки всім доказам по справі, як окремо та в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших.

За таких обставин, вирок суду не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.

Оскільки судом 1-ої інстанції не були належним чином оцінені обставини, шляхом дослідження доказів, наданих сторонами кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України позбавлений можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони були неналежно досліджені та оцінені судом 1-ої інстанції.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження , а саме законності, безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, перевірити доводи обвинувачення щодо незаконності дій працівника інспекції та інших невстановлених осіб щодо протиправного демонтажу наметів, а також працівників міліції щодо сприяння їм в цьому, та інші доводи, викладені в апеляційній скарзі заступника прокурора, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, - суд

П О С ТА Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області Божила С.Б. задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 квітня 2017року, відносно ОСОБА_4, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Ржепецький О.П. Гулий В.П. Чебанова-Губарєва Н.В.