Ухвала суду № 68150123, 02.08.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2017 р.Справа № 818/375/17Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: П'янової Я.В.

Суддів: Зеленського В.В. , Чалого І.С.

за участю секретаря судового засідання Городової А.О.

представників відповідачів Єрьоменка Д.Ю., Мажуліна В.С., Брижка О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 24.04.2017р. по справі № 818/375/17

за позовом ОСОБА_4

до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України , Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_4 (далі - позивач, ОСОБА_4), звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач 1), Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач 2), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Східного регіонального управління ДПС України від 10.02.2017р. №89-аг щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності відповідно до пункту "ж" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголошення дисциплінарного стягнення "позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас";

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 10.02.2017р. №24 ОС в частині присвоєння військового звання "солдат";

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 11.02.2017р. №25 ОС в частині припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби у запас та виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 11 лютого 2017 року - за підпунктом "в" (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", без права носіння військової форми одягу;

- поновити на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Конотоп" II категорії (тип А);

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 20413,72 грн.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 24.04.2017 р. адміністративний позов ОСОБА_4 - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Східного регіонального управління ДПС України від 10.02.2017р. №89-аг щодо притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності відповідно до пункту "ж" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголошення дисциплінарного стягнення "позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас".

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 10.02.2017р. №24 ОС в частині присвоєння ОСОБА_4 військового звання "солдат".

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 11.02.2017р. №25 ОС в частині припинення (розірвання) контракту з ОСОБА_4, звільнення з військової служби у запас та виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 11 лютого 2017 року - за підпунктом "в" (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", без права носіння військової форми одягу.

Поновлено ОСОБА_4 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Конотоп" II категорії (тип А).

Стягнуто з Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Військова частина 9953) (код ЄДРПОУ 14321759) на користь ОСОБА_4 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 20413,72 грн. (двадцять тисяч чотириста тринадцять грн. 72 коп.).

Не погодившись з прийнятою постановою, відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні представники відповідачів повністю підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити.

Позивач надав до суду клопотання про відкладення судового розгляду зазначеної справи на іншу дату, у зв'язку з неможливістю прибути в судове засідання.

Проте, зазначене клопотання не підлягає задоволенню, оскільки жодних обґрунтувань неможливості прибути в судове засідання позивач не навів, як і не надав доказів на їх підтвердження.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідачів, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено при розгляді апеляційної скарги, що згідно контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного 01.08.2013 р., ОСОБА_4 проходив службу інспектором прикордонної служби 2 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Конотоп" ІІ категорії (тип А) на посадах осіб сержантського і старшинського складу (а.с.7).

Наказом начальника Східного регіонального управління ДПС України від 10.02.2017р. №89-аг позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності відповідно до пункту "ж" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголошено дисциплінарне стягнення "позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас" (а.с.8, 9).

Згідно з наказом начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України від 10.02.2017р. №24-ОС у зв'язку із позбавленням військового звання "старший прапорщик" у дисциплінарному порядку, позивачу присвоєно військове звання "солдат" (а.с.11).

Наказом начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України №25 ОС від 11.02.2017 року з ОСОБА_4 припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби у запас та виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 11.02.2017р. - за підпунктом "в" (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" без права носіння військової форми одягу (а.с.10).

Підставою звільнення позивача з посади зазначено порушення ним вимог керівних документів, а саме: вимог ст.ст. 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, МФУ, АДПСУ, ГУДСУ від 05.07.2011р. №330/151/809/434/146, п.п. 11 пункту 2 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ, затвердженої Наказом МВС України від 19.10.2015р. №1261, пункту 15 Положення про базу даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України, затвердженого Наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 25.06.07р. №472; підпункту 2.5.7 пункту 2.5 розділу II Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої Наказом АДПСУ від 05.05.12р. №407; недотримання п.33 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю "Гарт-1" Державної прикордонної служби України, затвердженого Наказом АДПСУ від 30.09.2008р. №810; пункт 3 Додатку до розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.02.2013р. №Т/25-1081 "Про порядок здійснення скасування інформації, уведеної до ІТС ПК "Гарт-1".

Не погоджуючись із вищезазначеними наказами, ОСОБА_4 звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку відповідачі не довели правомірності наказів в частині притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби, в частині припинення контракту та виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до пп. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Згідно з ст. 16 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України", кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування (ст. 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Так, як вбачається з висновку службового розслідування щодо можливого порушення порядку введення інформації до бази даних "Відомості про осіб, що перетнули державний кордон України" ПТК АПК "Гарт-1/1П" персоналом відділу прикордонної служби "Конотоп", ОСОБА_4 19.11.16р. о 02.48 год. до бази даних "Відомості про осіб, що перетнули державний кордон України" внесена інформація стосовно перетину державного кордону України громадянкою України ОСОБА_5, внесена недостовірна інформація за реквізитом "Серія та номер документа" замість шести цифр номеру паспорту внесено п'ять цифр.

Поряд з цим, в ході проведення службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_4 в період з 03.36 год. та о 03.37 год. 19.09.16р. в міжнародному пункті контролю через державний кордон для залізничного сполучення "Конотоп" порушено вимоги розпорядження Адміністрації Держприкордонслужби України від 13.07.2012 р. № Т/23-5885 "Про порушення внесення інформації щодо дітей", в поле "Імена і дати народження дітей" не введено скорочення "ОБ" - обидва батьки (а.с.46, 47).

Щодо внесення позивачем недостовірних відомостей, які мали місце 19.09.16 р., 19.11.16 р., слід зауважити, що вказані обставини не зазначаються в оскаржуваних наказах.

З вивчення бази даних "Відомості про осіб, що перетнули державний кордон України" ПТК АПК "Гарт-1/1П" з'ясовано, що ОСОБА_4 21.10.2016р. о 03.44 та о 03.48 двічі внесено до бази даних "Гарт-1/1П" відомості відносно громадянки України ОСОБА_6, один з яких помилковий та встановленим порядком не скасований.

Як вбачається з наказу начальника Східного регіонального управління ДПС України від 10.02.2017р. №89-аг, ОСОБА_4 притягнений до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог керівних документів в період з 22.30 год. 20.10.16 до 07.30 год. 21.10.16 (а.с.8).

Що стосується вказаного дисциплінарного порушення, вчиненого ОСОБА_4, колегія суддів зауважує на таке.

Дійсно, ОСОБА_4 21.10.2016р. о 03.44 год. та о 03.48 год. до бази даних "Відомості про осіб, що перетнули державний кордон України" ПТК АПК "Гарт-1/1П" стосовно перетину державного кордону України громадянкою ОСОБА_6 двічі внесено до бази даних "Гарт-1/1П" відомості відносно даної громадянки, один з яких помилковий та неповний, у встановленому порядку не скасований.

ОСОБА_4 вказану обставину пояснював тим, що під час внесення інформації до бази даних про ОСОБА_6, відбувся збій в програмі, тому він після налагодження програми вніс правильну та повну інформацію про вказану громадянку.

Відповідно до ст. 45 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних сил України" (далі по тексту - Дисциплінарний статут) у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Частиною 3 статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено статтями 83 - 84 Дисциплінарного статуту, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Матеріали справи не містять факту умисного порушення ОСОБА_4 своїх службових обов'язків, жодних негативних наслідків від його дій не настало.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі , необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Навпаки, з матеріалів справи вбачається, що за час перебування на посаді ОСОБА_4 зарекомендував себе як відданий військовослужбовець (службова характеристика), має ряд заохочень, брав участь в АТО (а.с.12-19).

Частиною 3 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що відповідачами не були оцінені належним чином в сукупності всі критерії.

Отже, всупереч наведеним нормам та вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, не надали суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються їх висновки, і не довели правомірності прийнятих ними рішень у формі наказів.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби на підставі п. "ж" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголошення дисциплінарного стягнення "позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас" є необґрунтованим.

Стосовно внесення позивачем недостовірних відомостей, які мали місце 19.09.16 р., 19.11.16 р., необхідно зауважити, що вказані обставини не зазначаються в оскаржуваних наказах.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами.

Згідно з ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, всупереч наведеним положенням, відповідачами, як суб'єктами владних повноважень, не доведено правомірність їх дій щодо звільнення та наказів, що оскаржуються.

Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог щодо стягнення з Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає судовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як вбачається з розрахунково-платіжної відомості №51 Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953), за два останні місяці перед звільненням (грудень 2016 - січень 2017) грошове забезпечення ОСОБА_4 складало 17337,45 грн. (а.с.188, 189)

Отже, на користь ОСОБА_4 необхідно стягнути суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 20413,72 грн. (279,64 грн. середньоденного грошового забезпечення х 73 дні вимушеного прогулу).

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують з підстав, наведених вище.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній постанові, у зв'язку з чим підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 24.04.2017р. по справі № 818/375/17 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Пянова Я.В.Судді Зеленський В.В. Чалий І.С. Повний текст ухвали виготовлений 07.08.2017 р.