Постанова № 68149482, 07.08.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/5127/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В.

Суддя-доповідач: Бєлова Л.В.

ПОСТАНОВА

Іменем України

07 серпня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Безименної Н.В.,

Файдюка В.В.

за участю секретаря судового засідання: Драч М.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу відповідача - Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, висновку, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У березні 2016 року позивач, ОСОБА_3, звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просив:

визнати протиправними висновок Центральної атестаційної комісії та Центральної атестаційної апеляційної комісії Національної поліції України про службову невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді;

визнати противним звільнення підполковника поліції ОСОБА_3 - старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України - зі служби у запас Збройних Сил України (з постановленням на військовий облік);

скасувати наказ Національної поліції України №68 о/с від 29 січня 2016 року щодо звільнення ОСОБА_3 з 02 лютого 2016 року за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

поновити ОСОБА_3 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року позовні вимоги задоволено частково:

визнано протиправним висновок Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо ОСОБА_3 про службову невідповідність для подальшої служби в поліції;

визнано протиправним та скасовано наказ №68 о/с від 29 січня 2016 року у частині звільнення підполковника поліції старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України ОСОБА_3 зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановленням на військовий облік) з 02 лютого 2016 року за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

поновлено ОСОБА_3 на посаді поліції старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 02 лютого 2016 року;

зобов'язано Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 02 лютого 2016 року по 20 січня 2017 року;

у задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із вказаною постановою суду першої інстанції, відповідачем, Національною поліцією України, подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить оскаржувану постанову - скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права із неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а постанову суду першої інстанції - змінити, зазначивши, що середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає нарахуванню та стягненню за період з 03 лютого 2016 року по 20 березня 2016 року. У решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року - залишити без змін.

Згідно із ст.. 198, 201 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду, якщо суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач 07 листопада 2015 року призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу оперативних розробок Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України відповідно до наказу №13 о/с.

Наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с прийнято рішення про атестування поліцейських аппарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних органів.

Наказом Національної поліції України №134 від 02 грудня 2015 року затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної поліції України.

Висновок прямого керівника щодо виконання обов'язків позивача є позитивним, так зокрема у атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_3 відповідає займаній посаді.

Відповідно до атестаційного листа, за період служби в органах податкової міліції державної податкової адміністрації України, в органах внутрішніх справ та у займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони, висококваліфікованим спеціалістом, який володіє високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має добру теоретичну підготовку та достатній практичний досвід оперативно-розшукової роботи. Надає методичну та практичну допомогу територіальним підрозділам внутрішньої безпеки при здійсненні оперативно-розшукової діяльності. Серед співробітників відділу користується авторитетом та повагою.

За наслідками тестування позивач отримав 27 балів з тесту на загальні здібності та навички і 35 балів з тесту на професійні знання. Згідно п. 10 розд. ІV Інструкції № 1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів.

Згідно з протоколом засідання Центральної атестаційної комісії від 07 грудня 2015 року, результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією за результатами голосування було проголосовано за прийняття рішення про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та надання рекомендації по звільненню останнього зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України 26 грудня 2015 року відхилено скаргу позивача.

Наказом Національної поліції України №68 о/с від 29 січня 2016 року відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» на підставі п.п. 5 п. 1 ст. 77 підполковника поліції ОСОБА_3 звільнено з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах з 02 лютого 2016 року через службову невідповідність.

Вважаючи, що його права, свободи та законні інтереси порушено, позивач звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом.

Даючи правову оцінку викладеним обставинам, колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи та заперечується сторонами суть даного спору полягає у встановленні правомірності звільнення позивача з публічної служби.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Колегія суддів звертає увагу на те, що крім висновку Центральної атестаційної комісії та Центральної атестаційної апеляційної комісії Національної поліції України про службову невідповідність позивача займаній посаді оскаржується наказ Національної поліції України №68 о/с від 29 січня 2016 року щодо його звільнення.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року та зареєстрованою у Міністерстві юстиції України за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465), дає підстави для висновку про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського.

Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії підлягає оскарженню як окремо, так і у справі про звільнення з публічної служби, оскільки наказ про звільнення є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, 11 березня 2016 року позивач отримав копію трудової книжки. 07 серпня 2017 року у судовому засіданні Київського апеляційного адміністративного суду представники відповідача пояснили, що 11 березня 2016 року позивачу видано витяг з наказу про його звільнення.

За загальним правилом, строк звернення до суду обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Позивач дізнався про порушення його прав (про звільнення з публічної служби) з дня ознайомлення з відповідним наказом - 11 березня 2016 року.

До суду першої інстанції позивач звернувся 29 березня 2016 року, що підтверджується датою на штампі Окружного адміністративного суду міста Києва.

Отже позивачем дотримано строк звернення до адміністративного суду, встановлений ч. 3 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України.

Даючи правову оцінку вищевикладеним фактичним обставинам справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 47 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до п. 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до наведеної у цьому пункті схеми співвідношення спеціальних звань.

07 листопада 2015 року наказом Національної поліції України №13 о/с ОСОБА_3, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», призначено старшим оперуповноваженим, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, в порядку переатестування.

Наказ Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №13 о/с не містить будь-яких застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду в поліції, тому доводи скаржника з приводу того, що позивача було призначено виключно до тимчасового штату, колегія суддів відхиляє.

Аналіз п. 9 Розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» дає підстави для висновку про те, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції.

Натомість, згідно з ч.1, 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» закріплено мету проведення атестування поліцейських, а у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено вичерпний перелік підстав для проведення атестування - проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» чинним законодавством України не передбачено.

Кожна з підстав, закріплених у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби у поліції через службову невідповідність - обумовлюється існуванням реальних підстав до звільнення (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо).

Отже, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань проходження служби (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження (вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність) не відповідає вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Наказ відповідача щодо проведення атестування та створення атестаційний комісій не містить посилань на конкретні підстави для атестування поліцейських, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивача було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, за відсутності для цього визначених законом підстав.

Згідно з п. 16 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція) атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п.20 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Натомість, рішення (висновок) атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби у поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки та не підтверджується належними доказами.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції підмінив уповноважений орган Національної поліції та провів повторну атестацію позивача, втрутившись у дискреційні повноваження відповідача.

Колегія суддів апеляційної інстанції не бере до увагу зазначені доводи Національної поліції з огляду на таке.

Відповідно до абз. 3 п. 10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №7 від 20 травня 2013 року суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб'єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

Тобто втручання у дискреційні повноваження може мати місце лише тоді, коли суд ухвалив постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту.

У резолютивній частині постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року відсутні вимоги до відповідачів щодо зобов'язання прийняти рішення певного змісту.

Крім того, таке рішення суду першої інстанції відповідає передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

Враховуючи викладене, з'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для часткового задоволення адміністративного позову ОСОБА_3 до Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, висновку, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Проте, вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції постановив, що період вимушеного прогулу є: з 02 лютого 2016 року по 20 січня 2017 року.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Так, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Сторонами не заперечується, що відповідно до наказу №13 о/с від 29 січня 2016 року позивача звільнено зі служби у Національній поліції України, починаючи з 02 лютого 2016 року.

Отже, 02 лютого 2016 року є останнім робочим днем позивача, а першим днем вимушеного прогулу є 03 лютого 2016 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 21 березня 2016 року позивача призначено на посаду головного спеціаліста Департаменту забезпечення діяльності Міністра Міністерства внутрішніх справ України.

Тобто, починаючи з 21 березня 2016 року позивач є працевлаштований у Міністерстві внутрішніх справ України.

07 серпня 2017 року у судовому засіданні Київського апеляційного адміністративного суду позивач та його представник не заперечували щодо доводів відповідачів про неправильний обрахунок судом першої інстанції терміну вимушеного прогулу.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що абз. 5 резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду міста Києва шляхом зазначення періоду вимушеного прогулу: з 03 лютого 2016 року по 20 березня 2016 року.

Відповідно до ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Згідно із ст.. 198, 201 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду, якщо суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Керуючись ст. 160, 198, 201, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року - задовольнити частково.

Змінити абз. 5 резолютивною частини постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року зазначивши, що середній заробіток підлягає нарахуванню та виплаті за період вимушеного прогулу з 03 лютого 2016 року по 20 березня 2016 року.

У решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом 20 днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України відповідно до вимог ст.. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст виготовлено 08.08.2017

Головуючий суддя Л.В.Бєлова

Судді Н.В. Безименна,

В.В. Файдюк

Головуючий суддя Бєлова Л.В.

Судді: Безименна Н.В.