Постанова № 68136242, 31.07.2017, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" липня 2017 р. Справа № 917/128/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Пуль О.А. , суддя Шевель О. В.

при секретарі Курченко В.А.

за участю представників:

позивача ОСОБА_1 (дов. від 27.03.2017р.), ОСОБА_2 (дов. від 05.12.2016р.), ОСОБА_3 (дов. від 04.01.2017р.)

відповідача ОСОБА_4 (дов. від 15.02.2017р.), ОСОБА_5 (дов. від 01.03.2017р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства Кременчукводоканал Кременчуцької міської ради (вх.№1449 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 12.04.2017р. у справі №917/128/17

за позовом Комунального підприємства Кременчукводоканал Кременчуцької міської ради, м. Кременчук

до Публічного акціонерного товариства Полтаваобленерго, м. Полтава

про врегулювання розбіжностей,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 12.04.2017р. у справі №917/128/17 (суддя Киричук О.А.) позов задоволено частково. Викладено спірні пункти договору на послуги постачання неочищеної (технічної) води № 58620 від 01.01.2017 року в наступній редакції:

- п. 2.1. Водоканал встановлює Споживачу ліміт постачання неочищеної (технічної) води в наступних обсягах: 617,6 м.куб/год., 14 821,9 м.куб/добу, 5 409 996,5 м.куб/рік, що підтверджується розрахунком, виконаним на підставі поточних індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення об'єктів, дозволу на спец водокористування. Коливання водоспоживання протягом доби забезпечується в межах від 0 м.куб/год. до 700 м.куб./год (при цьому тиск на вводах буде обумовленим необхідністю підтримання режиму водоспоживання Споживача). Усі технічні питання, що не визначені даним договором, регламентується Інструкцією з оперативних взаємодій між КП Кременчукводоканал та філією Кременчуцька ТЕЦ ПАТ Полтаваобленерго з питань безперебійного технічного водопостачання Кременчуцької ТЕЦ, яка є невід'ємною частиною цього договору. Сторони додатково погоджують щоквартальні ліміти постачання неочищеної (технічної) води шляхом обміну листами.

- п.2.2. Обсяг використання неочищеної (технічної) води може підлягати перегляду за ініціативою Водоканалу або на підставі наданої Споживачем заявки-розрахунку, яка погоджена з Департаментом з питань нафтогазового комплексу, промисловості, екології та природних ресурсів Полтавської обласної державної адміністрації в межах ліміту, встановленого в дозволі на спец водокористування Водоканалу і з врахуванням потреб інших споживачів.

- п.2.5. Якість неочищеної (технічної) води повинна відповідати поточним показникам якості початкової води. При цьому допускається відхилення показників якості неочищеної (технічної) води на 50% від показників якості початкової води в місці водозабору. В разі різкого погіршення якості неочищеної (технічної) води в точці передачі послуг сторони проводять спільні відбори проб та аналіз якості початкової води в точках водозабору та якості неочищеної (технічної) води на території філії Кременчуцька ТЕЦ з водоводів та з обов'язковим складанням двостороннього акту. При включенні резервних водоводів, Водоканал зобов'язується перед подачею неочищеної (технічної) води Споживачу виконувати промивку водоводів до показників якості початкової води.

- п.3.1. Споживач розраховується з Водоканалом в грошовій формі, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Водоканалу.

- п.3.2. Базовий тариф на постачання неочищеної (технічної) води станом на 01 січня 2017 року становить 1,76 грн. за 1 м.куб. (без ПДВ) та 2,11 грн. за 1 м. куб. (з ПДВ).

Плата за послуги постачання технічної води в поточному місяці визначається наступним чином:

B = TxVx ПДВ,

де:

В - вартість послуги, що підлягає сплаті,

Т- розмір базового тарифу (без ПДВ)

V - обсяг поставленої неочищеної (технічної") води Споживачу.

- п.3.3. У разі зміни протягом дії договору розміру визначених в цьому пункті договору складових тарифу, він підлягає зміні пропорційно розміру відповідних змін шляхом коригування тих складових тарифу, за якими відбулись цінові зміни.

Коригування відбувається лише в разі збільшення ціни на такі складові тарифу:

тариф на електричну енергію, який на момент розрахунку базового тарифу за цим договором приймається в розмірі 1,6848 гривень за 1 кіловат годину ( ІІ кл.) та має питому вагу 21,4% в базовому тарифі (без ПДВ) на момент її визначення для цілей цього договору;

розмір мінімальної заробітної плати, яка для визначення базового тарифу для цілей цього договору приймається відповідно до вимог ЗУ "Про державний бюджет України на 2016р." в розмірі з 01.01.2016р. 1378 грн., з 01.05.2016р. 1450грн., з 01.12.2016р. 1600 грн., та має питому вагу "прямих витрат на оплату праці" в складі базового тарифу (без ПДВ) 9,7%;

розмір встановлених законом відрахувань на соціальні заходи, який на момент розрахунку базового тарифу за цим договором приймається в загальному розмірі 22,0% на фонд заробітної плати та має питому вагу 2,1% в складі базового тарифу (без ПДВ) на момент її визначення для цілей цього договору

Коригування відбувається наступним чином: Водоканал, в разі проведення відповідного коригування базового тарифу, надсилає Споживачу розрахунок такого коригування протягом трьох робочих днів з моменту такого коригування та виставляє рахунок на оплату за відповідний місяць з врахуванням скоригованого базового тарифу.

В разі, якщо Споживач не погоджується з проведеними розрахунками (коригуванням), дане питання вирішується в судовому порядку за ініціативою зацікавленої сторони. В такому випадку Споживач в будь-якому випадку зобовязаний оплатити рахунок, виходячи з розміру останнього погодженого сторонами базового тарифу.

- п.3.4. Розрахунковим періодом оплати послуг постачання неочищеної (технічної) води є один умовний місяць: з 0 годин 23 числа попереднього місяця до 000 годин 23 числа поточного місяця. Зняття показів засобів обліку здійснюється щомісяця самим Споживачем. Споживач зобов'язаний не пізніше наступного робочого дня після закінчення звітного місяця до 15 години нарочно надавати до Водоканалу інформацією про спожитий обсяг неочищеної (технічної) води по кожному об'єкту, в який зазначаються попередні та поточні покази засобів обліку, об'єм спожитої неочищеної (технічної) води за звітний період. Інформацію підписує особа Споживача, відповідальна за водопостачання (водовідведення), яка несе відповідальність за достовірність інформації. В разі ненадання такої інформації представником Споживача в зазначений термін (незалежно від причин), Водоканал визначає обсяги постачання неочищеної (технічної) води по середньодобовій нормі споживання води за попередні 15 днів з подальшим перерахунком у разі надання даних протягом наступного розрахункового періоду. Період розрахунку за середньодобовим обсягом не має перевищувати одного повного розрахункового періоду, після чого Водоканал має право припинити або обмежити Споживачу подачу неочищеної (технічної) води з обовязковим письмовим попередженням за три робочих дні. Контрольна звірка показань засобів обліку за звітний період може проводиться представником Водоканалу в присутності уповноваженої особи Споживача, відповідальної за засоби обліку щомісячно. Результати контрольної звірки показань засобів обліку оформлюються актом.

- п.3.5. Інформація про спожитий обсяг неочищеної (технічної) води Споживачем приймається представником Водоканалу під розпис і є документом, на підставі якого Водоканалом в день подання інформації виписується рахунок. Рахунок виписується протягом 1,5 робочих годин (без урахування обідньої перерви) з моменту подання представником Споживача інформації про спожитий обсяг неочищеної (технічної) води.

- п.3.6. Водоканал надає Споживачу рахунки за спожиті в розрахунковому періоді (п. 3.4. ) послуги, визначені пунктом 1.1. Договору. Оплата послуг з постачання технічної води проводиться Споживачем на підставі даних приладів обліку протягом 5-ти банківських днів з моменту отримання рахунку. Відлік простроченого платежу починається наступного дня після закінчення цього терміну. За несвоєчасне внесення плати із Споживача стягується пеня у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми простроченого платежу за кожний день затримки, нарахування пені здійснюється відповідно до порядку, визначеного в ч.6. ст. 232 Господарського кодексу України.

- п.3.7. Фактом прийняття-передачі послуг постачання неочищеної (технічної) води є підписаний Споживачем акт прийняття-передачі послуг постачання неочищеної (технічної) води, який Споживач отримує разом з рахунком за надані послуги і який він зобовязаний в 10-тиденний строк оформити належним чином та повернути один примірник Водоканалу або надати вмотивовані зауваження. У разі неповернення Споживачем акта прийняття-передачі послуг або відмови від його підпису за відсутності мотивованих заперечень, останній вважається дійсним з дати його отримання.

- п.3.8. Представник Споживача не може відмовитися від прийняття рахунку та інших документів. В разі відмови про це робиться запис в інформації, засвідчений 3-ма представниками Водоканалу, а виписаний рахунок та інші документи не пізніше наступного робочого дня направляються Споживачу поштою з повідомленням про вручення. Датою вручення рахунку в такому випадку вважається дата відправки рахунку та акту виконаних робіт з урахуванням поштового пробігу по області.

- п.3.9. Облік кількості неочищеної (технічної) води, що подається Водоканалом та використовується Споживачем на кожному вводі визначається приладами обліку. Вузли обліку повинні розташовуватись на мережі Споживача, як правило, на межі балансової належності мереж Водоканалу та Споживача, або за згодою Водоканалу в приміщеннях, розташованих безпосередньо за зовнішньою стіною будівлі в місці входу водопровідного вводу, з похибкою вимірювання не вище 1,5%, з глибиною погодинного архівування та архівом не менше 840 годин. Прилади обліку повинні бути включені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, допущених до застосування в Україні, мати ОСОБА_6 метрологічну атестацію та зареєстровані Водоканалом. Споживач зобов'язаний мати резервні комплекти вимірювальних приладів. Водоканал має право у будь-який час контролювати роботу приладів обліку.

Споживач надає Водоканалу можливість для встановлення засобів модемного звязку для забезпечення цілодобової передачі даних приладів обліку.

- п.3.13. Споживач зобовязаний здійснювати водоспоживання з витратами, що забезпечують роботу приладів обліку при вимірюванні об'єму рідини з відносною похибкою не вище вказаної в п.3.9. цього Договору, тобто в інтервалі діапазону об'ємної витрати від мінімально реєструємої витрати Qmin до максимально реєструємої витрати Qmax.

В разі здійснення Споживачем водоспоживання з витратами, що виходять за межі такого інтервалу діапазону об'ємної витрати, об'єм використаної неочищеної (технічної) води за весь час такого водоспоживання Водоканал визначає по середній нормі споживання води по підприємству за попередні 15 днів.

- п. 4.1.3. виключений.

- п.4.1.4. вимагати від Споживача покращення якості обліку водоспоживання.

- п.4.2.1. забезпечувати Споживача неочищеною (технічною) водою в об'ємах, встановлених у пункті 2.1. та якості, зазначеної у пункті 2.5. даного договору.

- п.4.4.2 У разі змін у Споживача, Споживач надає Водоканалу протягом 30 днів з дати змін дозвіл на спецводокористування; акт розмежування балансової належності мереж; робочу документацію на влаштування вводів та водолічильних вузлів; план приміщень для засобів обліку та контролю водоспоживання; Схему технічного водопостачання.

- п.4.4.4 узгоджувати з Водоканалом усі роботи по устрою нових вводів та реконструкції існуючих вводів і водолічильних вузлів. Всі збудовані або реконструйовані вводи та водолічильні вузли повинні відповідати затвердженому у встановленому порядку проекту.

- п.5.2. У разі несвоєчасної оплати коштів Споживач сплачує Водоканалу пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.

- п.6.4 У разі аварійної ситуації, що сталася на мережах Водоканалу, які проходять через земельну ділянку Споживача, Споживач зобовязаний надати безперешкодний доступ Водоканалу до цих мереж для ліквідації аварійної ситуації. Водоканал зобовязаний при виконанні аварійних робіт дотримуватися діючих на обєкті Споживача правил та інструкцій. В разі необхідності проведення вогневих робіт, Водоканал зобовязаний отримати дозвіл Споживача на право їх виконання.

- п.7.2. Договір може бути розірвано:

- за згодою сторін;

- в разі переходу до іншої особи права власності на обєкт, який використовується послугами Водоканалу;

- в разі систематичного, тобто більше двох разів порушення відповідною стороною умов договору.

- п.7.2.1.виключений.

- п.8.3. Споживач зобов'язаний письмово повідомити Водоканал про перекриття ним водопровідного вводу на межі балансової належності технічного водоспоживання в той же день. В противному разі претензії по розрахунках за послугу постачання неочищеної (технічної) води Водоканалом не приймаються. Термін припинення водокористування рахується з моменту видачі лічильником показника 0 в робочому стані, а в разі виходу з ладу лічильника, або його відсутності, припинення водокористування рахується з моменту встановлення Водоканалом пломби на запірну арматуру на вводі або на запірну арматуру інших джерел.

- п.8.5.виключений

- п.8.6. В разі закінчення строку дії договору, Водоканал має право припинити постачання технічної води до врегулювання договірних відносин між сторонами.

Стягнуто з ПАТ "Полтаваобленерго" на користь КП "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради 800,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Позивач з вказаним рішенням не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 12.04.2017 у справі №917/128/17 в частині відмови в задоволенні позову КП Кременчукводоканал та прийняти нове рішення в цій частині, яким позовні вимоги задовольнити; стягнути з ПАТ Полтаваобленерго на користь КП Кременчукводоканал Кременчуцької міської ради судовий збір в сумі 1760,00 грн.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10.05.2017р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.) прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд на 01.06.2017р.

18.05.2017р. від апелянта надійшли доповнення до апеляційної скарги (вх.№5186), в яких апелянт просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 12.04.2017 у справі №917/128/17 в частині відмови в задоволенні позову КП Кременчукводоканал та прийняти нове рішення в цій частині, яким позовні вимоги задовольнити та прийняти спірні пункти в редакції КП Кременчукводоканал викладених договором на послуги постачання неочищеної (технічної) води №58620 від 01.01.2017р., а саме:

- пункт 2.1. договору викласти в наступній редакції: Водоканал встановлює Споживачу ліміт постачання неочищеної (технічної) води в наступних обсягах: 8055,5 м.куб/год., 241666,7 м.куб/добу, 2900000,0 м.куб/рік, що підтверджується фактичним обсягом споживання технічної води за попередній рік. Усі технічні питання, що не визначені даним договором, регламентується Інструкцією з оперативним взаємодіям між КП Кременчукводоканал та філією Кременчуцька ТЕЦ ПАТ Полтаваобленерго у питаннях безперебійного технічного водопостачання Кременчуцької ТЕЦ, яка є невід'ємною частиною цього договору.

- пункт 2.5 договору в редакції ПАТ Полтаваобленерго виключити.

- пункт 3.2. договору викласти в наступній редакції: Базовий тариф на постачання неочищеної (технічної) води станом на 01 січня 2017 року становить 1,76 грн. за 1 м.куб. (без ПДВ) та 2,11 грн. за 1 м. куб. (з ПДВ).

Плата за послуги постачання технічної води в поточному місяці визначається наступним чином:

B = T x V x Кі х ПДВ,

де:

В ціна послуги, що підлягає сплаті,

Т- розмір базового тарифу (без ПДВ)

V - обсяг поставленої неочищеної (технічної") води Споживачу.

Кі сукупний показник індексів інфляції за період моменту визначення базового тарифу включно по місяць, що передує тому, в якому визначається ціна, яка підлягає сплаті. Для цілей індексації, яка буде мати місце до першої зміни базового тарифу, цей період приймається з 01.01.2017р. включно по місяць, що передує тому, в якому визначається ціна, яка підлягає сплаті.

- пункт 4.2.1. договору викласти в наступній редакції: Забезпечувати споживача неочищеною (технічною)водою в обємах встановлених в п. 2.1 цього договору.

- пункт 5.2 договору викласти в наступній редакції: У разі несвоєчасної оплати коштів Споживач сплачує Водоканалу пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми простроченого платежу за кожний день прострочення, а також сплачує проценти за користування чужими грошовими коштами в розмірі 24%.

- пункт 7.2.1. договору викласти в наступній редакції: Договір може бути розірвано водоканалом в односторонньому порядку, у разі настання технічної неможливості надавати споживачу послуги по даному договору в обємах та тиску подачі неочищеної (технічної) води, що передбачено умовами договору або повної неможливості надавати послуги, про що водоканал письмово за пять днів повідомляє споживача.

- пункт 8.5. договору викласти в наступній редакції: В разі, якщо договір не буде укладено сторонами до 01.01.2017р., його умови підлягають застосуванню до відносин, які мали місце в період, починаючи з 01.01.2017р. і до моменту його підписання сторонами або узгодження його умов на підставі судового рішення.

Стягнути з ПАТ Полтаваобленерго на користь КП Кременчукводоканал Кременчуцької міської ради судовий збір в сумі 1760,00 грн.

29.05.2017р. від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№5568).

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 31.05.2017р. у звязку з відпусткою судді Шевель О.В. для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., суддя Пуль О.А.

Пунктом 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про судове рішення від 23.03.2012р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті. На підставі викладеного, колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку.

У судовому засіданні 01.06.2017р. оголошено перерву до 20.07.2017р.

12.07.2017р. від позивача надійшли додаткові документи по справі (вх.№7317).

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 19.07.2017р. у звязку з відпусткою судді Фоміної В.О. для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Пуль О.А., суддя Шевель О.В. На підставі викладеного, колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку.

20.07.2017р. від відповідача надійшли додаткові пояснення по справі (вх.№7607).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.07.2017р. відкладено розгляд справи на 31.07.2017р. Запропоновано позивачу не пізніше ніж за три дні до судового засідання надати суду письмові пояснення щодо відсутності підпису представника КП Кременчукводоканал в уточненнях до позовної заяви про врегулювання розбіжностей (вх.№4641 від 06.04.2017р.) та чи підтримується ним вказана заява. Зобовязано сторони не пізніше ніж за три дні до судового засідання надати суду письмові пояснення з підтверджуючим доказами щодо наявності повноважень у осіб, які підписали протоколи від 01.03.2017 та №2 щодо врегулювання спірних питань по протоколу розбіжностей від 23.12.2016р. ПАТ Полтаваобленерго до договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води. Викликано у судове засідання, яке відбудеться 31.07.2017р., посадових осіб (керівників) сторін, уповноважених на вчинення правочину від імені юридичної особи (установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства), для надання пояснень з питань розбіжностей, які виникли між сторонами під час укладення договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води.

31.07.2017р. від відповідача надійшли додаткові пояснення по справі (вх.№7986) та заява про припинення провадження у справі в частині спору по п. 2.1, а також копія протоколу узгодження змін від 31.07.2017р. до проекту договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води (вх.№7987).

31.07.2017р. від позивача надійшли додаткові пояснення по справі та клопотання про долучення до матеріалів справи протоколу узгодження змін від 31.07.2017р. до проекту №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води (вх. № №7988, 7989).

У судовому засіданні представники позивача уточнили вимоги апеляційної скарги та просили скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у викладенні в редакції КП Кременчукводоканал пунктів 2.5., 3.2, 4.2.1, 5.2, 7.2.1 та 8.5 договору на послуги постачання неочищеної (технічної) води №58620 від 01.01.2017р. та прийняти нове рішення яким спірні пункти договору викласти у редакції позивача. Також, представники позивача просили припинити провадження у справі в частині спору по п. 2.1 договору на послуги постачання неочищеної (технічної) води №58620 від 01.01.2017р. Крім того, присутнім у судовому засіданні заступником директора ОСОБА_1 підтримано уточнення до позовної заяви про врегулювання розбіжностей (вх.№4641 від 06.04.2017р.), а також протоколи від 01.03.2017 та №2 щодо врегулювання спірних питань по протоколу розбіжностей від 23.12.2016р. ПАТ Полтаваобленерго до договору №58620/2880 від 01.01.2017р.

Представники відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечували та просили припинити провадження у справі в частині спору по п. 2.1 договору на послуги постачання неочищеної (технічної) води №58620 від 01.01.2017р. у звязку з досягненням згоди між сторонами. В іншій частині просили залишити рішення господарського суду Полтавської області від 12.04.2017р. у справі №917/128/17 без змін. Посадові особи (керівники) відповідача, які буди викликані ухвалою суду від 20.07.2017р., у судове засідання не зявились, про причини неявки суд не повідомили. За вказаними обставинами апеляційним господарським судом винесено окрему ухвалу від 31.07.2017.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи, заслухавши представників сторін, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Рішенням адміністративної колегії Антимонопольного комітету України Полтавського обласного територіального відділення №01/114-рш від 06.12.2016 року комунальне підприємство "Кременчукводоканал" визнано монополістом на ринку постачання неочищеної ( технічної ) води в територіальних межах м. Кременчук та с. Омельник Кременчуцького району Полтавської області.

Відповідно до пунктів 5, 7 ст. 181 ГК України, сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, і установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

У листопаді 2016р. позивачем направлено на адресу відповідача супровідний лист №23/8942 разом із двома примірниками договору № 58620 від 01.01.2017 року на послуги постачання неочищеної (технічної) води, двома примірниками актів розмежування балансової належності і відповідальності за експлуатацію трубопроводів подачі неочищеної (технічної ) води. Даний Договір разом з додатками до нього відповідач отримав 08.12.2016 року.

29.12.2016 року від відповідача до позивача надійшов підписаний договір з протоколом розбіжностей від 23.12.2016 року, відповідно якого відповідач не погодився із запропонованою позивачем редакцією п.п. 2.1, 2.2, 2.3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.13, 4.1.1, 4.1.3, 4.1.4, 4.2.1, 4.2.2, 4.4.2, 4.4.4, 4.4.5, 5.2, 6.4, 7.2, 7.2.1, 8.3, 8.5, 8.6 та п. 11 договору. А також запропонував доповнити договір пунктами 2.5, 4.2.3, 5.7, 5.8 в редакції відповідача.

Позивачем було складено таблицю з узгодження розбіжностей від 10.01.2017 року. Зокрема, протоколом узгодження розбіжностей від 10.01.2017 позивач погодив та прийняв в редакції відповідача наступні пункти договору: 2.3, 4.1.1., 4.2.2, 4.2.3., 4.4.5. та 11.

На момент предявлення позову неврегулюваною між сторонами залишалась редакція наступних пунктів договору: 2.1, 2.2., 2.5., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5., 3.6., 3.7., 3.8., 3.9., 3.13., 4.1.3., 4.1.4., 4.2.1., 4.4.2., 4.4.4., 5.2., 5.7., 5.8., 6.4., 7.2., 7.2.1., 8.3., 8.5., 8.6.

Під час розгляду справи позивач неодноразово уточнював позовні вимоги у звязку з узгодженням сторонами низки спірних пунктів.

12.04.2017р. прийнято оскаржуване рішення.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Сторони можуть за взаємною згодою конкретизувати або розширити зміст господарського зобов'язання в процесі його виконання, якщо законом не встановлено інше.

Згідно ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати: безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність; з акту управління господарською діяльністю; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать; внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарювання, придбання або збереження майна суб'єкта або суб'єктом господарювання за рахунок іншої особи без достатніх на те підстав; у результаті створення об'єктів інтелектуальної власності та інших дій суб'єктів, а також внаслідок подій, з якими закон пов'язує настання правових наслідків у сфері господарювання.

Відповідно до ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

При укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу (ст. 184 Господарського кодексу України).

Згідно ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше (ст. 187 Господарського кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи, у січні 2017р. КП Кременчукводоканал звернулося до господарського суду з позовною заявою в якій просило, врегулювати розбіжності, що виникли при укладанні договору на послуги постачання неочищеної (технічної) води №58620 від 01.01.2017р., та викласти його спірні пункти, а саме: 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5., 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.13, 4.1.3, 4.1.4, 4.2.1, 4.4.2, 4.4.4, 5.2, 6.4, 7.2, 7.2.1, 8.3, 8.5, 8.6 в редакції КП Кременчукводоканал.

31.03.2017р. позивач звернувся з уточненнями до позовної заяви про врегулювання розбіжностей, в якій зазначав, що 01.03.2017р. між представниками позивача та відповідача відбулися перемовини та складено протокол щодо врегулювання спірних питань по протоколу розбіжностей від 23.12.2016р. ПАТ Полтаваобленерго до договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води, згідно яких між сторонами було погоджено низку спірних пунктів.

Так, згідно протоколу від 01.03.2017 сторони дійшли згоди з таких пунктів договору: 3.1, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.13, 4.1.3, 4.4.2, 4.4.4, 6.4, 7.2, 8.3. Пункти 2.1, 2.2, 2.5, 3.2, 3.9, 4.1.4, 4.2.1, 5.2, 5.7, 5.8, 7.2.1, 8.5, 8.6 договору залишились неузгодженими.

Вказаний протокол від 01.03.2017 з боку КП "Кременчукводоканал" підписано першим заступником директора ОСОБА_7, технічним директором ОСОБА_8, начальником служби обліку і реалізації води ОСОБА_9 та юрисконсультом ОСОБА_3, а від ПАТ Полтаваобленерго - заступником директора головним інженером філії Кременчуцька ТЕЦ ОСОБА_10, заступником головного інженера філії Кременчуцька ТЕЦ ОСОБА_5, начальником юридичного відділу філії Кременчуцька ТЕЦ ОСОБА_4, директором з правової роботи ОСОБА_11, начальником відділу правового забезпечення ОСОБА_12

06.04.2017р. позивач звернувся з уточненнями до позовної заяви про врегулювання розбіжностей, в якій зазначав, що між представниками позивача та відповідача, 05.04.2017р. відбулися перемовини та складено протокол №2 щодо врегулювання спірних питань про протоколу розбіжностей від 23.12.2016р. ПАТ Полтаваобленерго до договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води. На підставі попереднього протоколу від 01.03.2017р та протоколу №2 між сторонами було погоджено низку спірних пунктів.

Апеляційним господарським судом було встановлено, що на уточненнях до позовної заяви від 06.04.2017р., поданих до суду першої інстанції, відсутній підпис представника КП "Кременчукводоканал" ОСОБА_3 Проте, у судовому засіданні вказаним представником та заступником директора позивача ОСОБА_1 було зазначено, що підпис на поданих до суду уточненнях до позову не був поставлений помилково, вказані уточнення до позовної заяви від 06.04.2017р. були підтримані у повному обсязі, а також надано підписаний примірник зазначених уточнень, який був долучений судом до матеріалів справи.

Відповідно до протоколу №2 сторони також дійшли згоди з таких пунктів договору: 2.2, 3.9, 4.1.4, 5.8. Пункти 2.1, 2.5, 3.2, 4.2.1, 5.2, 5.7, 7.2.1, 8.5, 8.6 договору залишились неузгодженими.

Протокол №2 зі сторони позивача підписано першим заступником директора ОСОБА_7, технічним директором ОСОБА_8, заступником директора ОСОБА_1 та юрисконсультом ОСОБА_3, а зі сторони відповідача - директором з правової роботи ОСОБА_11, начальником відділу правового забезпечення ОСОБА_12, заступником головного інженера філії Кременчуцька ТЕЦ ОСОБА_5, начальником юридичного відділу філії Кременчуцька ТЕЦ ОСОБА_4

Однак, вказані протоколи не були остаточно підписані особами, уповноваженими на вчинення правочину від імені сторін (установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства), а за наслідками досягнутих домовленостей сторонами не було вчинено відповідного правочину щодо узгоджених положень, що свідчило про формальне існування спору з цих питань.

В той же час, відповідно до ст. 35 ГПК України обставини, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, можуть не доказуватися перед судом, якщо в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Враховуючи, що учасниками процесу (уповноваженими на представництво інтересів сторін) в суді визнаються обставини досягнення згоди щодо редакції спірних пунктів договору, а саме: 2.2., 3.1, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.13, 4.1.3, 4.1.4, 4.4.2, 4.4.4, 5.8, 6.4, 7.2, 8.3, та вказані обставини не викликають сумнів у їх достовірності, колегія суддів, вважає що ці обставини не підлягають доказуванню, відповідно до ст. 35 ГПК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо викладення пунктів 2.2., 3.1, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.13, 4.1.3, 4.1.4, 4.4.2, 4.4.4, 5.8, 6.4, 7.2, 8.3 договору в редакції, погодженої сторонами у протоколах від 01.03.2017 та №2 щодо врегулювання спірних питань по протоколу розбіжностей від 23.12.2016р. ПАТ Полтаваобленерго до договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води.

Отже, станом на час винесення рішення судом першої інстанції залишились неузгодженими лише такі пункти договору: 2.1, 2.5, 3.2, 4.2.1, 5.2, 5.7, 7.2.1, 8.5, 8.6.

Як вбачається з матеріалів справи, КП "Кременчукводоканал" звертаючись з позовною заявою просив викласти п. 2.1 договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води у наступній редакції:

« 2.1. Водоканал встановлює Споживачу ліміт постачання неочищеної (технічної) води в наступних обсягах: 8055,5 м.куб/добу, 241666,7 м.куб/місяць, 2900000,0 м. куб/рік, що підтверджується фактичним обсягом споживання технічної води за попередній рік. Усі технічні питання, що не визначені даним договором, регламентуються Інструкцією по оперативним взаємодіям між КП Кременчукводоканал та філією Кременчуцька ТЕЦ ПАТ Полтаваобленерго у питаннях безперебійного технічного водопостачання Кременчуцької ТЕЦ, яка є невід'ємною частиною цього договору».

В свою чергу відповідач наполягав на викладенні спірного пункту в наступній редакції:

2.1. Водоканал встановлює Споживачу ліміт постачання неочищеної (технічної) води в наступних обсягах: 617,6 м.куб/год., 14 821,9 м.куб/добу, 5409996,5 м.куб/рік, що підтверджується розрахунком, виконаним на підставі поточних індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення об"єктів, дозволу на спец водокористування. Коливання водоспоживання протягом доби забезпечується в межах від 0 м.куб/год. до 700 м.куб./год (при цьому тиск на вводах буде обумовленим необхідністю підтримання режиму водоспоживання Споживача). Усі технічні питання, що не визначені даним договором, регламентується Інструкцією з оперативних взаємодій між КП Кременчукводоканал та філією Кременчуцька ТЕЦ ПАТ Полтаваобленерго з питань безперебійного технічного водопостачання Кременчуцької ТЕЦ, яка є невід'ємною частиною цього договору.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, прийшов до висновку про обгрунтованість редакції відповідача в частині пункту 2.1 договору. При цьому, суд виходив з того, що позивач був обізнаний про необхідні відповідачу обсяги технічної води, однак при отриманні КП Кременчукводоканал дозволу на спеціальне водокористування № 0730/Пол від 08.06.2016 р. ним безпідставно не враховані заявлені за заявкою-розрахунком ПАТ Полтаваобленерго та надані Дозволом №0487/Пол обсяги необхідної відповідачу технічної води. Таким чином, за висновком суду першої інстанції позивачем не доведено запропоновані ним в п. 2.1. договору обсяги виконаних розрахунків та вірності поданої інформації при отриманні дозволу № 0730/Пол від 08.06.2016 р.

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком місцевого господарського суду, враховуючи наступне.

Статтею 1 Водного кодексу України передбачено, що ліміт використання води - граничний обсяг використання води, який встановлюється дозволом на спеціальне водокористування; ліміт забору води - граничний обсяг забору води з водних об'єктів, який встановлюється в дозволі на спеціальне водокористування.

Згідно ст. 44 Водного кодексу України водокористувачі зобов'язані, зокрема, дотримувати встановлених нормативів гранично допустимого скидання забруднюючих речовин та встановлених лімітів забору води, лімітів використання води та лімітів скидання забруднюючих речовин, а також санітарних та інших вимог щодо впорядкування своєї території; здійснювати спеціальне водокористування лише за наявності дозволу.

Відповідно до ст. 48 Водного кодексу України спеціальне водокористування - це забір води з водних об'єктів із застосуванням споруд або технічних пристроїв, використання води та скидання забруднюючих речовин у водні об'єкти, включаючи забір води та скидання забруднюючих речовин із зворотними водами із застосуванням каналів.

Згідно ст. 49 Водного кодексу України спеціальне водокористування є платним та здійснюється на підставі дозволу на спеціальне водокористування. У дозволі на спеціальне водокористування встановлюються ліміт забору води, ліміт використання води та ліміт скидання забруднюючих речовин.

Крім того, Постановою КМУ №321 від 13.03.2002 року затверджено Порядок видачі дозволів на спеціальне водокористування та внесення змін до постанови КМУ від 10.08.1992 року №459, яким передбачено, що у дозволі на спеціальне водокористування визначаються, зокрема, ліміти та строки спеціального водокористування (п. 5).

08.06.2016р. позивачем отримано дозвіл на спеціальне водокористування №0730/Пол строком дії до 08.06.2019р., яким встановлено ліміт на реалізацію технічної води у розмірі 4205,00 тис. м. куб/рік.

Враховуючи, що дозволом позивача від 08.06.2016р., який діяв станом на час звернення з позовом та прийняття оскаржуваного рішення, встановлено загальний ліміт на реалізацію технічної води всього 4205,00 тис. м. куб/рік. (тобто для всіх споживачів КП Кременчукводоканал, включаючи відповідача), колегія суддів вважає необґрунтованим встановлення судом відповідачу (як вторинному водокористувачу) лімітів у розмірі 5409,9965 тис. м. куб /рік, тобто більше, ніж затверджено дозволом на спеціальне водокористування КП Кременчукводоканал (як первинному водокористувачу).

Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо викладення спірного пункту 2.1 договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води в редакції відповідача є помилковим та таким, що не відповідає обставинам справи. А тому, рішення місцевого господарського суду в цій частині підлягає скасуванню. Приймаючи нове рішення, колегія суддів враховує таке.

Під час апеляційного провадження 31.07.2017р. між КП Кременчукводоканал та ПАТ Полтаваобленерго підписаний протокол узгодження редакції пункту 2.1 договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води, відповідно до якого сторони дійшли згоди викласти його в такій редакції: « 2.1. Водоканал встановлює Споживачу ліміт постачання неочищеної (технічної) води в наступних обсягах: 10 958,90 м.куб/добу, 4000000 м.куб/рік. Коливання водоспоживання протягом доби забезпечується в межах від 0 м.куб/год. до 700 м.куб./год (при цьому тиск на вводах буде обумовленим необхідністю підтримання режиму водоспоживання Споживача). У випадку не продовження терміну дії договору (розірвання), при визначенні величини лімітів на наступні періоди Сторони керуються чинними дозволами на спецводокористування та Інструкцією з оперативних взаємодій між КП «Кременчукводоканал» та філією Кременчуцька ТЕЦ ПАТ «Полтаваобленерго» з питань безперебійного технічного водопостачання Кременчуцької ТЕЦ.

У випадку необхідності збільшення обсягів споживання неочищеної (технічної) води Сторони зобов'язані вчинити наступні дії:

- Споживач надає заявку-розрахунок лімітів постачання неочищеної (технічної) води в межах дозволу на спецводокористування Споживача, відповідно до п.2.2 та 2.3. договору, яка підлягає обов'язковому розгляду Водоканалом;

- Водоканал зобов'язаний протягом 90 календарних днів з моменту отримання заявки-розрахунку від Споживача виконати всі необхідні заходи щодо підготовки, подання та погодження у відповідних органах документів та розрахунків для отримання дозволу на спецводокористування з новими лімітами з урахуванням збільшених потреб Споживача.

Усі технічні питання, що не визначені даним договором, регламентується Інструкцією з оперативних взаємодій між КП «Кременчукводоканал» та філією Кременчуцька ТЕЦ ПАТ «Полтаваобленерго» з питань безперебійного технічного водопостачання Кременчуцької ТЕЦ, яка є невід'ємною частиною цього договору. Сторони можуть погоджувати ліміти постачання неочищеної (технічної) води (в тому числі щоквартальні) шляхом обміну листами.»

Зазначений протокол від 31.07.2017р. було підписано та скріплено печатками зі сторони позивача - директором КП «Кременчукводоканал» ОСОБА_13, зі сторони відповідача - заступником голови правління ПАТ «Полтаваобленерго» ОСОБА_14 та фінансовим директором ОСОБА_15

Відповідно ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства.

Згідно інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, особами, які уповноважені представляти ПАТ Полтаваобленерго у правовідносинами з третіми особами, або мають право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори від імені юридичної особи є ОСОБА_16 (керівник, підписант) та ОСОБА_15 (підписант).

При цьому суд зазначає, що доказів повноважень заступника голови правління ПАТ «Полтаваобленерго» ОСОБА_14 на підписання вказаного правочину матеріали справи не містять: що також було встановлено окремою ухвалою від 31.07.2017. В той же час, фінансовий директор ОСОБА_15 у ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань значиться як підписант.

Відповідно до п. 7.3 статуту КП «Кременчукводоканал» директор підприємства має право діяти без довіреності від імені підприємства, представляти його в установах, підприємствах та організаціях, самостійно укладає правочини та підписує договори, угоди від імені підприємства. Розпорядженням Виконавчого комітету Кременчуцької міської ради від 29.09.2016р. №510-кв, ОСОБА_13 з 30.09.2016р. переведено на посаду директора КП «Кременчукводоканал».

На підставі викладеного, колегією суддів встановлено, що вказаний протокол від 31.07.2017р. було підписано повноважними представниками сторін.

Таким чином, оскільки в ході апеляційного провадження між сторонами досягнуто згоди щодо врегулювання редакції спірного пункту 2.1 договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води, колегія суддів вважає за необхідне припинити провадження у справі в цій частині у відповідності до п.1-1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України за відсутністю предмету спору.

Щодо пункту 2.5 договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води, колегія суддів зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи у позовних вимогах КП «Кременчукводоканал» відсутня така вимога як врегулювання розбіжностей по п. 2.5 договору. У договорі в редакції позивача вказаний пункт 2.5 відсутній.

В свою чергу відповідач у протоколі розбіжностей до проекту договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води від 23.12.2016р. запропонував доповнити договір пунктом 2.5 наступної редакції: «Якість неочищеної (технічної) води повинна відповідати поточним показникам якості початкової води. При цьому допускається відхилення показників якості неочищеної (технічної) води на 20% від показників якості початкової води в місці водозабору. В разі різкого погіршення якості неочищеної (технічної) води в точці передачі послуг сторони проводять спільні відбори проб та аналіз якості початкової води в точках водозабору та якості неочищеної (технічної) води на території філії Кременчуцька ТЕЦ з водоводів та з обов'язковим складанням двостороннього акту. При включенні резервних водоводів, Водоканал зобов'язується перед подачею неочищеної (технічної) води Споживачу виконувати промивку водоводів до показників якості початкової води.

Суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення дійшов висновку, що при даному виду договору, якість є істотною умовою в розумінні ст. 180 Господарського кодексу України, а тому має бути обовязково включена у договір та погоджена сторонами. У звязку з чим, виклав п. 2.5 договору в редакції відповідача з коригуванням проценту показника якості до 50%.

Проте колегія суддів не може погодитись з таким висновком місцевого господарського суду, враховуючи таке.

Відповідно до ст. 683 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

В обґрунтування позиції про необхідність включення до договору положень щодо якості води, що поставляється позивачем, відповідач посилається на ст. 26 Закону України «Про житлово комунальні послуги» (яка визначає істотні умови договору між виконавцем/виробником та споживачем, та відповідно до якої істотними умовами договору на надання житлово-комунальних послуг є, зокрема, визначення якості наданих послуг), а також на Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах (далі Правила), затверджені наказом Міністерства з питань житлово комунального господарства України від 27.06.2008р. №190.

Проте, вказані доводи відповідача колегія суддів не може вважати обгрунтованими, оскільки вказані нормативні акти регулюють порядок надання житлово-комунальних послуг, зокрема, щодо постачання питної води.

Так, Закон України "Про житлово-комунальні послуги" визначає основні засади організаційних, господарських відносин, що виникають у сфері надання та споживання житлово-комунальних послуг між їхніми виробниками, виконавцями і споживачами, а також їхні права та обов'язки.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", житлово-комунальні послуги - результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих і нежилих приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил. Виконавець - суб'єкт господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальної послуги споживачу відповідно до умов договору. Виробник - суб'єкт господарювання, який виробляє або створює житлово-комунальні послуги. Споживач - фізична чи юридична особа, яка отримує або має намір отримати житлово-комунальну послугу. Якість житлово-комунальної послуги - сукупність нормованих характеристик житлово-комунальної послуги, що визначає її здатність задовольняти встановлені або передбачувані потреби споживача відповідно до законодавства.

Вказані Правила визначають порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах. Ці Правила є обов'язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб-підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об'єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод (п. 1.1 Правил).

Згідно п.п. 2.1, 2.2 Правил договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до Законів України "Про питну воду та питне водопостачання" та "Про житлово-комунальні послуги". Істотні умови договору між виробником та споживачем послуг з централізованого водопостачання та водовідведення визначаються відповідно до Закону України "Про житлово-комунальні послуги".

Таким чином, відповідно вказаних нормативних актів, якість є істотною умовою для договорів про надання житлово комунальних послуг. В той же час, предметом спірного договору є послуги з постачання неочищеної (технічної) води, які не відносяться до житлово-комунальних послуг. При цьому, відповідачем не доведено, що чинним законодавством умови якості передбачені як істотні для договорів на послуги з постачання неочищеної (технічної) води. А тому, посилання відповідача на необхідність застосування вказаних норм до спірних правовідносин є необгрунтованою.

Крім того, відповідачем не визначено, відповідно до яких нормативів сторони повинні визначати якість неочищеної (технічної) води, що поставляється позивачем, зокрема, відповідно до яких критерієв (характеристик) повинен визначатися допустимий відсоток погіршення якості початкової води в місці водозабору, що виключає можливість використання даної умови договору.

З огляду на викладене, за умов недосягнення між сторонами згоди щодо умов якості постачаємої неочищеної (технічної) води, вимоги відповідача про включення пункту 2.5 до договору №58620/2880 від 01.01.2017р. є безпідставним.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції допустив порушення процесуальних норм права, дійшовши висновку про необхідність включення пункту 2.5 до спірного договору, всупереч положенням ст. 83 ГПК України фактично вийшовши за межі позовних вимог без клопотання заінтересованої сторони.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, приймаючи рішення, має право, зокрема, виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

В свою чергу, відповідач із зустрічним позовом, зокрема, про включення до договору пункту 2.5 не звертався.

Заявлене в суді апеляційної інстанції відповідачем клопотання про вихід за межі позовних вимог в порядку ст. 83 ГПК України апеляційний господарський суд відхиляє з підстав, викладених вище.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення в частині включення до договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води пункту 2.5.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування рішення в частині включення до договору пункту 2.5, колегія суддів погоджується з вимогами позивача про викладення пункту 4.2.1 в запропонованій ним редакції, та змінює рішення першої інстанції в цій частині, виключивши з вказаного пункту слова та цифри: та якості, зазначеної у пункті 2.5..

Колегія суддів також зазначає, що у позовних вимогах КП «Кременчукводоканал» відсутня вимога про врегулювання розбіжностей по п. 5.7 договору. У договорі в редакції позивача вказаний пункт 5.7 відсутній.

В свою чергу відповідач у протоколі розбіжностей до проекту договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води від 23.12.2016р. запропонував доповнити договір п. 5.7 наступної редакції: В разі постачання неочищеної (технічної) води якістю, яка не відповідає умовам п. 2.5., Водоканал сплачує штрафні санкції в розмірі 10% від вартості обсягу неочищеної (технічної) води, якість якої не відповідає умовам договору. Проте, відповідач із зустрічними вимогами про включення до договору пункту 5.7. не звертався.

Враховуючи, що позивачем не заявлялись такі позовні вимоги, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог досліджуючи питання щодо необхідності включення пункту 5.7 до договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води, тому ці положення підлягають виключенню з мотивувальної частини оскаржуваного рішення.

Щодо спірного пункту 3.2 договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води, колегія суддів зазначає таке.

Позивач просить викласти п. 3.2 договору у наступній редакції: «Базовий тариф на постачання неочищеної (технічної) води станом на 01 січня 2017 року становить 1,76 грн. за 1 м. куб. ( без ПДВ). - та 2.11 грн. за 1 м.куб. (з ПДВ)

Плата за послуги постачання технічної води в поточному місяці визначається наступним чином:

В = Т х V х Кі х ПДВ,

Де:

В - ціна, що підлягає сплаті,

Т- розмір базового тарифу (без ПДВ)

V - обсяг поставленої неочищеної (технічної) води Споживачу;

Кі- сукупний показник індексів інфляції за період моменту визначення базового тарифу включно по місяць, що передує тому, в якому визначається ціна, яка підлягає сплаті. Для цілі індексації, яка буде мати місце до першої зміни базового тарифу, цей період приймається зі січня 2017 року включно по місяць, що передує тому, в якому визначається ціна, яка підлягає сплаті».

В свою чергу відповідач просить виключити із спірного пункту 3.2 показник Кі - сукупний показник індексів інфляції за період моменту визначення базового тарифу включно по місяць, що передує тому, в якому визначається ціна, яка підлягає сплаті.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про виключення показника Кі (сукупного показника індексу інфляції) до формування плати за послуги постачання, оскільки позивачем не доведено, а нормативними актами не передбачено включення Кі до складової ціни послуги. При цьому відповідно положень ст. 625 Цивільного кодексу України за прострочку виконання грошового зобовязання боржник зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення.

Щодо спірного пункту 5.2. договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води, колегія суддів зазначає таке.

Позивач просить викласти спірний п. 5.2 договору в наступній редакції:

У разі несвоєчасної оплати коштів Споживач сплачує Водоканалу пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми простроченого платежу за кожний день прострочення, а також сплачує проценти за користування чужими грошовими коштами в розмірі 24% річних.

Відповідач пропонував свою редакцію вказаного пункту: У разі несвоєчасної оплати коштів Споживач сплачує Водоканалу пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.

Позивач обґрунтовуючи свою позицію посилається на ст.ст. 536 та 625 Цивільного Кодексу України. Однак такі доводи позивача суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ст. 536 Цивільного кодексу України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Згідно ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно приписів ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Враховуючи, що така умова, як встановлення процентів за користування чужими грошовими коштами, не є істотною для даного виду договору, а сторони не дійшли згоди щодо цієї умови, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо викладення п. 5.2 у редакції запропонованій відповідачем.

Щодо спірного пункту 7.2.1 договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води, колегія суддів зазначає таке.

Позивач просить викласти п. 7.2.1 в наступній редакції: «Договір може бути розірвано Водоканалом в односторонньому порядку, у разі настання технічної неможливості надавати Споживачу послуги по даному Договору в об'ємах та тиску подачі неочищеної (технічної) води, що передбачено умовами цього Договору або повної неможливості надавати послуги, про що Водоканал письмово за п'ять днів повідомляє Споживача».

В свою чергу відповідач просить не включати вказаний пункт 7.2.1 до договору.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.12.2016р. у справі 01-02-50/92-2015 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» визнано, що за результатами діяльності з 30.05.2014р. по 31.12.2014р. та у період з 01.01.2015р по даний час КП Кременчукводоканал Кременчуцької міської ради займає монопольне становище на ринку постачання неочищеної (технічної) води в територіальних межах м. Кременчук та с. Омельник Кременчуцького району Полтавської області в межах діючих мереж КП Кременчукводоканал, з часткою на цьому ринку 100%.

Згідно п.п. 2.2. п. 2 Статуту КП Кременчукводоканал предметом діяльності підприємства є, зокрема надання послуг виробничо-технічного призначення, в тому числі подача неочищеної води для технологічних потреб.

При цьому, на балансі КП Кременчукводоканал знаходяться інженерні та водопровідні мережі і споруди водопостачання та водовідведення (насосні станції, водогін), тобто підприємство фактично здійснює постачання неочищеної (технічної) води до споживача.

Технічна вода необхідна для забезпечення діяльності безпосередньо відповідача - для технічного циклу виробництва теплової та електричної енергії.

Обладнання, яке було задіяне у технологічному циклі відповідача було спроектоване для використання саме неочищеної (сирої) технічної води з р. Дніпро. У разі припинення постачання технічної води буде неможливо подальше виробництво електричної та теплової енергії, що веде до зупинки відповідача та зупинки суміжного підприємства ПАТ Укртатнафта, яке не може працювати без виробничої пари, неможливості подачі теплової енергії для гарячого водопостачання в міжопалювальний період, неможливості подачі теплової енергії для опалення та гарячого водопостачання в опалювальний період.

З огляду на ч.1 ст.188 Господарського кодексу України, враховуючи те, що позивач є монополістом з надання даного виду послуг, а також, що сторони не досягли згоди щодо можливості розірвання договору в односторонньому порядку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виключення положення щодо розірвання договору в односторонньому порядку.

Окрім того, надання споживачу послуг у визначених договором об'ємах та тиску подачі неочищеної (технічної) води є обовязком позивача, а тому невиконання з боку КП Кременчукводоканал своїх обовязків за договором не є підставою для одностороннього розірвання договору.

Щодо спірного пункту 8.5 договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води, колегія суддів зазначає таке.

Позивач просить викласти п. 8.5 договору в наступній редакції: «В разі, якщо договір не буде укладено сторонами до 01 січня 2017 року, його умови підлягають застосуванню до відносин сторін, які мали місце в період, починаючи з 01 січня 2017 року і до моменту його підписання сторонами або узгодження його умов на підставі судового рішення».

В свою чергу відповідач просить не включати вказаний пункт 8.5 до договору.

Згідно ст. 187 Господарського кодексу України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Крім того відповідно до положень ст. 631 Цивільного кодексу України договір набирає чинності з моменту його укладення. При цьому, сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Пунктом 7.1 договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води (який не є спірним) встановлено, що цей договір укладається з 01 січня 2017р. по 31 грудня 2017р. Тобто сторони вже встановили термін, з якого починає свою дію договір. Дата набрання законної сили рішенням господарського суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, визначає лише дату укладення договору, але період його дії (в тому числі, початок його дії) прямо визначений умовами договору.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для включення спірного пункту 8.5 до договору.

Щодо спірного пункту 8.6 договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води, колегія суддів зазначає таке.

Позивач просить викласти п. 8.6 договору в наступній редакції: «В разі припинення дії договору, Водоканал має право припинити постачання технічної води до врегулювання договірних відносин між сторонами».

В свою чергу відповідач просить не включати вказаний пункт 8.6 до договору.

Враховуючи умови договору та чинного законодавства, якими передбачено виникнення зобовязань, в даному випадку, з боку позивача постачати технічну воду відповідно до умов договору, а відтак, в разі припинення дії договору, позивач має право припинити постачання технічної води до врегулювання договірних відносин між сторонами.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що редакція позивача п. 8.6 договору не суперечить чинному законодавству, а тому підлягає включенню до договору.

Виходячи зі змісту ст. ст. 34, 43, 82 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює обставини справи у відповідності до свого внутрішнього переконання, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності та приймає рішення за результатами оцінки всіх доказів, які були визнані судом як належні та допустимі.

Враховуючи викладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.

Керуючись статтями 49, ст. 80, 85, 91, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства Кременчукводоканал Кременчуцької міської ради задовольнити частково.

Рішення господарського суду Полтавської області від 12.04.2017р. у справі №917/128/17 в частині позовних вимог щодо врегулювання розбіжностей до договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води:

- по п. 2.1 - скасувати. Прийняти в цій частині нове рішення. Припинити провадження у справі в частині врегулювання розбіжностей по п. 2.1 до договору №58620/2880 від 01.01.2017р. на послуги постачання неочищеної (технічної) води;

- по пункту 2.5 скасувати;

- по п. 4.2.1 змінити, виключивши з нього слова та цифри: «та якості, зазначеної у пункті 2.5..

В іншій частині рішення господарського суду Полтавської області від 12.04.2017р. у справі №917/128/17 залишити без змін.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" ( 36022, м. Полтава, вул. Старий Поділ, 5, код ЄДРПОУ 00131819) на користь Комунального підприємства "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради (39602, м. Кременчук Полтавської обл., провулок Героїв Бресту, 35а , код 03361655) 880,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідний наказ.

Повний текст постанови складено 07.08.17 р.

Головуючий суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Пуль О.А.

Суддя Шевель О. В.