Ухвала суду № 68115883, 01.08.2017, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа №

Апеляційний суд Запорізької області

Єдиний унікальний №326/25/17-ц Головуючий у 1 інстанції: Чапланова О.М.

Провадження №22-ц/778/2293/17 Суддя-доповідач: Кримська О.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого Кримської О.М.,

суддів: Дашковської А.В.,

Подліянової Г.С.,

секретаря Книш С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу Приморського районного суду Запорізької області від 05 квітня 2017 року у справі за скаргою ОСОБА_3 на постанови старшого державного виконавця Приморського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області Ганчева Олексія Георгійовича, головного державного виконавця Приморського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області Макаренко Яни Олександрівни, зобов'язання начальника Приморського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області Гогунського Сергія Івановича вчинити певні дії, заінтересована особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Вільний»,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою на постанови старшого державного виконавця Приморського районного ВДВС ГТУЮ в Запорізькій області Ганчева О.Г., головного державного виконавця Приморського районного ВДВС ГТУЮ в Запорізькій області Макаренко Я.О., зобов'язання начальника Приморського районного ВДВС ГТУЮ в Запорізькій області Гогунського С.І. вчинити певні дії, заінтересована особа - ТОВ «Вільний».

У скарзі зазначав, що вироком Приморського районного суду Запорізької області від 27.03.2013 року у кримінальній справі № 1/326/2/2013 ОСОБА_3 був засуджений за ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України до 5 років позбавлення волі та відбував покарання в Менській ВК - 91 ГПСУ в Чернігівській області.

Вирок суду набрав законної сили 01.07.2013 року, згідно вироку апеляційного суду Запорізької області, яким зменшено розмір матеріальної шкоди до 140000 грн., заподіяної ОСОБА_3 ТОВ «Вільний» внаслідок зловживання службовими обов'язками генерального директора у період 2005-2008 рр.

ОСОБА_3 вважає цей вирок суду неправосудним і у теперішній час вирішує питання про його перегляд у Верховному суду України.

На виконання вироку суду від 27.03.2013 року Приморським районним судом Запорізької області 25.09.2013 року було видано ТОВ «Вільний» виконавчий лист № 1/326/2/2013.

На дату надання судом стягувачу ТОВ «Вільний» вказаного виконавчого листа ОСОБА_3 відбував покарання в Менській ВК - 91 ГПСУ в Чернігівській області. Про наявність цих обставин зазначено у змісті виконавчого листа.

08.10.2015 року ОСОБА_3 умовно-достроково був звільнений від подальшого відбування покарання та повернувся до родини в м. Приморськ.

ОСОБА_3 відомо, що за час відбування покарання в Менській ВК - 91 ГПСУ в Чернігівській області стягнення з нарахованої йому заробітної плати на підставі виконавчого листа № 1/326/2/2013 не здійснювалось.

У зазначеному виконавчому листі в графі: «Відмітки державного виконавця про виконання рішення (вироку) або повернення виконавчого листа стягувачу із зазначенням причин повернення» відсутні відомості про повернення стягувану ТОВ «Вільний» виконавчого листа, як відділом державної виконавчої служби Менського районного управління юстиції, так і Менською ВК - 91 ГПСУ в Чернігівській області.

Вперше ОСОБА_3 про наявність цього виконавчого листа стало відомо тільки 24.02.2016 року при отриманні рекомендованим листом копії постанови держвиконавця Ганчева О.Г. від 12.02.2016 року про відкриття виконавчого провадження № 50152215 із супровідним листом начальника ВДВС Гогунського С.І. від 17.02.2016 року.

ОСОБА_3 в порядку адміністративного судочинства оскаржив дії і рішення старшого держвиконавця Ганчева О.Г. та начальника ВДВС Гогунського С.І. до Приморського районного суду Запорізької області з зазначених підстав.

01.03.2016 року Приморським районним судом Запорізької області було відкрито провадження в адміністративній справі № 326/289/16-ар.

По суті розгляд адміністративного позову у даній справі не відбувся, тому, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли до висновку про те, що питання про оскарження дій, бездіяльності та рішень державного виконавця та посадової особи відділу державної виконавчої служби у виконавчому провадженні, відкритому на підставі виконавчого листа, що виданий судом на виконання вироку про задоволення цивільного позову у кримінальній справі, належить вирішувати в порядку ст. 383 ЦПК України.

ОСОБА_3 про обставини, що держвиконавець Ганчев О.Г. ще 16.08.2016 року виніс постанову про закінчення виконавчого провадження № 50152215, у зв'язку з поверненням виконавчого листа № 1/326/2/2013 стягувачу «Вільний» на підставі п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року, довідався тільки 23.12.2016 року при отриманні ксерокопії цієї постанови разом з відповіддю від начальника ВДВС Гогунського С.І. на його скаргу, що була подана 14.12.2016 року в порядку cт. 74 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року.

12.12.2016 року ОСОБА_3 рекомендованим листом отримав у копіях постанову держвиконавця Макаренко Я.О. від 02.12.2016 року про відкриття виконавчого провадження № 53024233 на підставі виконавчого листа № 1/326/2/2013 та вимогу про явку з 09 до 12 год. 08.12.2016 року.

ОСОБА_3 у скарзі з підстав порушення держвиконавцем Макаренко Я.О. вимог ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року, прохав начальника ВДВС Гогунського С.І. в межах повноважень скасувати постанову від 02.12.2016 року про відкриття виконавчого провадження №53024233, визнати обставини відсутності в діях ОСОБА_3 правопорушення по факту неявки 08.12.2016 року та надати завірені копії виконавчого листа № 1/326/2/2013 та заяву стягувача ТОВ «Вільний», на підставі яких відкрите виконавче провадження.

23.12.2016 року ОСОБА_3 рекомендованим листом отримав відповідь від начальника ВДВС Гогунського С. І. за № б/н від 14.12.2016 року, яка по суті є відпискою на скаргу.

Начальник відділу Гогунський С.І., у порушення наданих йому зазначеним Законом повноважень, не вирішив жодного питання по суті скарги, обмежившись наданням рекомендації звернутися до суду та надісланням копії постанови держвиконавця Ганчева О.Г. від 16.08.2016 року про повернення виконавчого листа за виконавчим провадженням № 50152215.

У зв'язку з невиконанням начальником відділу Гогунським С.І. посадових повноважень про розгляду його скарги у відповідності до вимог Законів України «Про виконавче провадження», ОСОБА_3 вимушений був 26.12.2016 року звернутися до начальника ВДВС Гогунського С.І. із заявою про ознайомлення із матеріалами виконавчих проваджень, що були відкрити за заявами стягувача ТОВ «Вільний» на підставі виконавчого листа № 1/326/2/2013 для підготовки скарги до суду у порядку ст. 383 ЦПК України.

28.12.2016 року ОСОБА_3, ознайомився з матеріалами цих виконавчих проваджень та отримав з них завірені копії постанов держвиконавця Ганчева О.Г.

ОСОБА_3 вважає, що всі зазначені суб'єкти оскарження: державні виконавці Ганчев О.Г., Макаренко Я.О., начальник відділу Гогунський С.І. навмисно на користь ТОВ «Вільний» порушили його права у спосіб незаконного визнання його боржником на користь стягувача ТОВ «Вільний» у виконавчих провадженнях № 43886019, № 47147369, № 50152215, що були відкрити та закінчені у супереч Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року, зокрема ст.ст. 6, 11, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 32, 47, 48, 49, 83 та у виконавчому провадженні № 53024233, також відкритому у супереч Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року, зокрема ст.ст. 2, 4, 11, 12, 26, 28, 74.

Начальнику ВДВС Гогунському С.І. та його підлеглому держвиконавцю Ганчеву О.Г. ще на час відкриття 07.07.2014 року першого виконавчого провадження № 43886019 із змісту виконавчого листа № 1/326/2/2013 достовірно було відомо обставини про те, що стягувачем ТОВ «Вільний» пропущено строк пред'явлення цього виконавчого листа до виконання, а боржник ОСОБА_3 відбуває покарання - 5 років позбавлення волі, в Менській ВК - 91 ГПСУ в Чернігівській області.

Ці обставини були відомі і держвиконавцю Макаренко Я.О, при відкритті 02.12.2016 року за вказівкою начальника відділу Гогунського С.І. виконавчого провадження № 53024233.

Вважає, що начальник відділу ОСОБА_7 відмовився від розгляду по суті його скарги з метою приховати скоєні ним самим та його підлеглими державними виконавцями Ганчевим О.Г. та Макаренко Я.О. порушення норм Законів України «Про виконавче провадження» на користь нині діючих учасників ТОВ «Вільний» ОСОБА_8 та ОСОБА_9, яким він по строку на 07.08.2008 року переступив свою частку 50% в статутному фонді товариства, та які замість виплати йому винагороди в сумі 5 000 000 (п'ять мільйонів) грн. 25 травня 2010 року отримали від виконуючого обов'язки прокурора Запорізької області Скиданова О.Д. постанову про відкриття кримінальної справи, на підставі якої 27.03.2013 року Приморський районний суд виніс неправосудний вирок.

Вважає, що начальник відділу Гогунський С.І. та його підлеглі держвиконавці Ганчев О.Г. та Макаренко Я.О. порушенням стосовно нього норм Законів України «Про виконавче провадження» ігнорували вимоги ст. 19 Конституції України, якою встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, та обов'язок органів державної влади та їх посадових осіб діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Посилаючись на викладене, просив суд: 1) визнати такими, що суперечать вимогам ст.ст. 6, 11, 18, 22, 23, 24,25, 26, 27, 30, 32, 49, Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року, винесені старшим державним виконавцем Ганчевим О.Г. за згодою начальника відділу державної виконавчої служби Гогунського С.І. постанови про відкриття виконавчих проваджень від 07.07.2014 року за №43886019, від 07.04.2015 року за № 47147369, від 12.02.2016 року за №50152215; 2) визнати такою, що суперечать вимогам ст.ст. 2, п. 7 ч. 1 та п. 2 ч. 4 ст. 4, 11, 12 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року, винесену головним державним виконавцем Макаренко Я.О. за згодою начальника відділу державної виконавчої служби Гогунського С.І. постанову про відкриття виконавчого провадження від 02.12.2016 року за № 53024233; 3) зобов'язати начальника відділу державної виконавчої служби Гогунського С.І. в межах повноважень, наданих ч. 1 та ч. 2 ст. 83 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року та у відповідності до вимог п. 6 ч. 1 ст. 18, п. 2 ч. 1 та п. 3 ч. 2 ст. 23, п. 1 ч. 1 ст. 26, п. 6 ч. 1 та ч. 3 ст. 49 цього Закону скасувати постанови старшого державного виконавця Ганчева О.Г. про відкриття виконавчих проваджень від 07.07.2014 року за № 43886019, від 07.04.2015 року за №47147369, від 12.02.2016 року за № 50152215 та зобов'язати підлеглого державного виконавця Ганчева О.Г. винести постанови про закінчення кожного з цих проваджень у зв'язку з пропуском встановленого строку пред'явлення виконавчого листа № 1/326/2/2013 до виконання; 4)- зобов'язати начальника відділу державної виконавчої служби Гогунського С.І. в межах повноважень, наданих абзацом другим ч. 3 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року та у відповідності до вимог п. 6 та п. 7 ч. 1 ст. 4, п. 2 ч. 4 ст. 4, ч. 1 та ч. 2 ст. 11, п. 7 ч. 1 ст. 39 цього Закону скасувати постанову головного державного виконавця Макаренко Я.О. від 02.12.2016 року про відкриття виконавчого провадження за № 53024233 та зобов'язати підлеглого головного державного виконавця Макаренко Я.О. винести постанову про відмову у відкритті виконавчого провадження за виконавчим листом № 1/326/2/2013 у зв'язку з пропуском встановленого строку пред'явлення виконавчого листа до виконання та повернути виконавчий лист стягувачу ТОВ «Вільний».

Ухвалою Приморського районного суду Запорізької області від 05 квітня 2017 року скаргу в частині вимог щодо визнання такими, що суперечать вимогам ст.ст. 6, 11, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 32, 49 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року, винесені старшим державним виконавцем Ганчевим О.Г. за згодою начальника відділу державної виконавчої служби Гогунського С.І. постанови про відкриття виконавчих проваджень від 07.07.2014 року за №43886019, від 07.04.2015 року за № 47147369, від 12.02.2016 року за №50152215; визнання такою, що суперечать вимогам ст.ст. 2, п. 7 ч. 1 та п. 2 ч. 4 ст. 4, 11, 12 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року, винесену головним державним виконавцем Макаренко Я.О. за згодою начальника відділу державної виконавчої служби Гогунського С.І. постанову про відкриття виконавчого провадження від 02.12.2016 року за № 53024233 - залишено без розгляду.

У задоволенні скарги в частині вимог щодо зобов'язання начальника відділу державної виконавчої служби Гогунського С.І. в межах повноважень, наданих ч. 1 та ч. 2 ст. 83 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 року, та у відповідності до вимог п. 6 ч. 1 ст. 18, п. 2 ч. 1 та п. 3 ч. 2 ст. 23, п. 1 ч. 1 ст. 26, п. 6 ч. 1 та ч. 3 ст. 49 цього Закону, скасувати постанови старшого державного виконавця Ганчева О.Г. про відкриття виконавчих проваджень від 07.07.2014 року за № 43886019, від 07.04.2015 року за №47147369, від 12.02.2016 року за № 50152215; зобов'язати підлеглого державного виконавця Ганчева О.Г. винести постанови про закінчення кожного з цих проваджень у зв'язку з пропуском встановленого строку пред'явлення виконавчого листа № 1/326/2/2013 до виконання; зобов'язати начальника відділу державної виконавчої служби Гогунського С.І. в межах повноважень, наданих абзацом другим ч. 3 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року, та у відповідності до вимог п. 6 та п. 7 ч. 1 ст. 4, п. 2 ч. 4 ст. 4, ч. 1 та ч. 2 ст. 11, п. 7 ч. 1 ст. 39 цього Закону, скасувати постанову головного державного виконавця Макаренко Я.О. від 02.12.2016 року про відкриття виконавчого провадження за № 53024233 та зобов'язати підлеглого головного державного виконавця Макаренко Яну Олександрівну винести постанову про відмову у відкритті виконавчого провадження за виконавчим листом № 1/326/2/2013 у зв'язку з пропуском встановленого строку пред'явлення виконавчого листа до виконання та повернути виконавчий лист стягувачу ТОВ «Вільний» - відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою його скаргу задовольнити в повному обсязі.

Особи, що беруть участь у справі, повідомлені про місце та час розгляду справи у відповідності до вимог ст.ст. 74, 76 ЦПК України, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштою судової повістки ( т.2 а.с.121-124).

Від представника ТОВ «Вільний» - Цонєва О.В. надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить апеляційну скаргу відхилити ухвалу суду першої інстанції у цій справі залишити без змін (т. 2, а.с.78-81).

ОСОБА_3, старший державний виконавець Приморського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області головний державний виконавець Приморського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області, начальник Приморського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Запорізькій області, заінтересована особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Вільний» не з'явилися до апеляційного суду, причини неявки в судове засідання не повідомили, будь - яких письмових клопотань, у тому числі і про перенесення розгляду справи від них не надходило.

З огляду на вищевикладене та у відповідності до ст.ст. 303-1, 305 ЦПК України, судова колегія ухвалила розглядати справу за відсутності учасників апеляційного розгляду, які не прибули в судове засідання.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю - доповідача, пояснення представника ОСОБА_3 - ОСОБА_11, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Встановлено, що на виконання вироку Приморського районного суду Запорізької області по кримінальній справі №1/326/2/2013 за обвинуваченням ОСОБА_3 за ст. 191 ч.2, ст. 191 ч.5, ст.ст. 69, 70 КК України, який було змінено ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 01.07.2013 року, та який набрав законної сили 01.07.2013 року (т.1 а.с.191-203), Приморським районним судом 25.09.2013 року було видано виконавчий лист про стягнення з засудженого ОСОБА_3 на користь ТОВ «Вільний» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 140 000 грн. Строк пред'явлення виконавчого листа до виконання, зазначений у цьому листі, - до 02.07.2014 року. У графі «місцезнаходження/місце проживання боржника» зазначено: місце проживання: АДРЕСА_1. У графі «назва і місцезнаходження місця ув'язнення» зазначено: Менська ВК-91 Управління ДПСУ в Чернігівській області (т. 1 а.с.115).

02.07.2014 року ТОВ «Вільний» звернулося до ВДВС Приморського РУЮ із заявою, в якій у зв'язку із тим, що Менська виправна колонія №91 повернула виконавчий лист за №1/326/2/2013, просило відкрити виконавче провадження по примусовому виконанню виконавчого листа, який видано Приморським районним судом 25.09.2013 року, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ТОВ «Вільний» в рахунок відшкодування матеріального збитку 140 000 грн. (т.1 а.с.124). До вказаної заяви заявником було додано оригінал зазначеного виконавчого листа та копію листа Менської ВК-91 (т.1 а.с.115, 124/зворот).

Постановою старшого державного виконавця відділу ДВС Приморського районного управління юстиції Ганчева О.Г. від 07.07.2014 року за вказаною заявою ТОВ «Вільний» було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа №1/326/2/2013, виданого Приморським районним судом 25.09.2013 року, про стягнення з засудженого ОСОБА_3 на користь ТОВ «Вільний» в рахунок відшкодування матеріального збитку 140 000 грн. (т.1 а.с.123/зворот).

Відповідно до супровідного листа від 10.07.2014 року постанова старшого державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 07.07.2014 року була надіслана ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.123), але відомостей щодо її отримання боржником державним виконавцем не надано.

Постановою старшого державного виконавця відділу ДВС Приморського районного управління юстиції Ганчева О.Г. від 26.12.2014 року зазначений виконавчий лист повернуто стягувачу, у зв'язку із тим, що майно боржника, на яке можливо звернути стягнення, не виявлено (т. 1 а.с.116/зворот).

Постановою старшого державного виконавця відділу ДВС Приморського районного управління юстиції Ганчева О.Г. від 07.04.2015 року за заявою ТОВ «Вільний» про відкриття виконавчого провадження від 03.04.2015 року, до якої було додано оригінал виконавчого листа, було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа №1/326/2/2013, виданого Приморським районним судом 25.09.2013 року, про стягнення з засудженого ОСОБА_3 на користь ТОВ «Вільний» в рахунок відшкодування матеріального збитку 140 000 грн., яку відповідно до супровідного листа від 07.04.2015 року було надіслано ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.127, 148-149), але відомостей щодо її отримання боржником державним виконавцем не надано.

Постановою старшого державного виконавця відділу ДВС Приморського районного управління юстиції Ганчева О.Г. від 31.12.2015 року зазначений виконавчий лист повернуто стягувачу, у зв'язку із тим, що майно боржника, на яке можливо звернути стягнення, не виявлено (т. 1 а.с.128).

Постановою старшого державного виконавця відділу ДВС Приморського районного управління юстиції Ганчева О.Г. від 12.02.2016 року за заявою ТОВ «Вільний» про прийняття до виконання виконавчого листа, яка надійшла до ВДВС 11.02.2016 року, та до якої було додано оригінал виконавчого листа, витяг із Статуту ТОВ «Вільний», копія наказу про призначення генерального директора №53 від 28.08.2013 року, було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа №1/326/2/2013, виданого Приморським районним судом 25.09.2013 року, про стягнення з засудженого ОСОБА_3 на користь ТОВ «Вільний» в рахунок відшкодування матеріального збитку 140 000 грн. Вказану постанову відповідно до супровідного листа від 17.02.2016 року було надіслано ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, та відповідно до штемпеля на поштовому конверті отримано боржником 24.02.2016 року (т. 1 а.с.152, 222-224, 232-237).

Постановою старшого державного виконавця відділу ДВС Приморського районного управління юстиції Ганчева О.Г. від 16.08.2016 року зазначений виконавчий лист повернуто стягувачу, у зв'язку із тим, що майно боржника, на яке можливо звернути стягнення, не виявлено (т. 1 а.с.154).

Постановою головного державного виконавця Приморського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області Макаренко Я.О. від 02.12.2016 року за заявою ТОВ «Вільний» про примусове виконання рішення на підставі виконавчого листа, виданого Приморським районним судом 25.09.2013 року у справі № 1/326/2/2013, яка надійшла до ВДВС 01.12.2016 року, та до якої було додано оригінал виконавчого листа, оригінал квитанції про сплату авансового внеску за примусове виконання рішення, витяг із Статуту ТОВ «Вільний», копія наказу про призначення генерального директора №39 від 02.08.2016 року, було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа №1/326/2/2013, виданого Приморським районним судом 25.09.2013 року, про стягнення з засудженого ОСОБА_3 на користь ТОВ «Вільний» в рахунок відшкодування матеріального збитку 140 000 грн. Вказану постанову відповідно до супровідного листа від 05.12.2016 року було надіслано ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, та відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення отримано боржником 12.12.2016 року (т. 1 а.с.240-247-249).

Залишаючи скаргу в частині вимог без розгляду, суд першої інстанції виходив з того, що заявником пропущено строк звернення до суду з такою скаргою та відмовив у задоволенні скарги в іншій частині, враховуючи що ці вимоги є похідними від первісних.

Проте, колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції є передчасним.

Відповідно до ст. 383 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.

Статтею 385 ЦПК України встановлено строки для звернення із скаргою. Зокрема, передбачено, що скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав чи свобод. Пропущений з поважних причин строк для подання скарги може бути поновлено судом.

Згідно п.16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 лютого 2014 року № 6 «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» строки для звернення із скаргою є процесуальними, можуть бути поновлені за наявності поважних для цього причин за заявою заявника, яка подається одночасно зі скаргою або викладається в скарзі у вигляді клопотання. При вирішенні питання про поновлення строку на подання скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суд має виходити з того, що у відповідному законодавстві не міститься перелік таких поважних причин, їх з'ясовують у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи.

Перебіг процесуального строку для звернення сторони виконавчого провадження до суду із скаргою на дії чи бездіяльність державного виконавця може розпочинатися не лише з моменту порушення прав чи свобод такої особи, але і з моменту виникнення реальної можливості заявника пересвідчитися у ймовірності порушення його прав у виконавчому провадженні.

Отже, при визначенні початку перебігу строку має значення не тільки безпосередня обізнаність особи про порушення її прав, а і об'єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав.

Згідно положенням ч. ч. 5, 6 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові. Постанова про відкриття виконавчого провадження може бути оскаржена сторонами у десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, якщо суд за клопотанням особи, що їх подала, не знайде підстав для поновлення або продовження строку (ст. 72 ЦПК України).

Відповідно до вимог ст. 73 ЦПК України суд поновлює або продовжує строк, встановлений відповідно законом або судом, за клопотанням сторони або іншої особи у разі його пропущення з поважних причин.

Так, з цього питання Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі №24-152/0/4-13 від 28.01.2013 року «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення у цивільній справі» роз'яснено, якщо зі скарги чітко не вбачається, чи пропущений строк звернення до суду, то суд має два варіанти процесуальних дій: залишити скаргу без руху та запропонувати заявнику усунути недолік скарги й зазначити з посиланням на відповідні докази дату, коли йому стало відомо про порушення свого права чи свободи або у судовому розгляді з'ясувати зазначене питання з відповідним рішенням: залишити скаргу без розгляду у зв'язку з пропущенням строку на оскарження та відсутність клопотання про його поновлення або розглянути скаргу по суті, якщо буде встановлено, що строк не пропущено.

Відповідно до ч.4 ст. 10 ЦПК України суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

Суд першої інстанції в порушення ч. 4 ст. 10 ЦПК України не сприяв належним чином встановленню всіх фактичних обставин справи, зокрема, не роз'яснив заявнику право на здійснення такої процесуальної дії як подання клопотання про поновлення пропущеного строку з викладенням поважності причин.

Отже, порушення судом першої інстанції при розгляді заяви ОСОБА_3 норм процесуального права ( ст.. ст.. 10, 60, 179 ЦПК України) ) унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення скарги, тому постановлена ухвала суду першої інстанції в силу вимог п.1,п.4 ч.1 ст.. 311 ЦПК України підлягає скасуванню із передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 307, 311, 317 ЦПК України, судова колегія

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду Запорізької області від 05 квітня 2017 року у цій справі скасувати, справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий О.М. Кримська

Судді: А.В. Дашковська

Г.С. Подліянова