Постанова № 68110218, 26.07.2017, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" липня 2017 р. Справа № 907/574/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі суддів:

головуючий суддя Бонк Т.Б.

судді Бойко С.М.

Якімець Г.Г.

при секретарі Борщ І.О.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом - ОСОБА_2 (пред-к за довіреністю)

від відповідача 1 за первісним позовом - Котовщиков Р.А. (пред-к за довіреністю)

від відповідача 2 за первісним позовом - Туркевич Р.Ю. (пред-к за довіреністю)

від відповідача 2 за зустрічним позовом - не з'явилися

від третьої особи 1 - ОСОБА_5 (пред-к за довіреністю)

від третьої особи з боку позивача 2,3- не з'явились

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 б/н від 20.05.2017

на рішення господарського суду Львівської області від 27.04.2017 (головуючий суддя Щигельська О.І.)

у справі № 907/574/16

за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, смт. Чинадієво Мукачівського району Закарпатської області

до відповідача-1: Приватного підприємства "Інтеграл Інвестиції", м. Львів

до відповідача-2: Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк "Львів", м. Львів

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_7, смт. Чинадієво Мукачівського району Закарпатської області

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Екостандарт-М", м.Маріуполь Донецької області

за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Приватного підприємства "Ужгород-М", смт. Чинадієво Мукачівського району Закарпатської області

про: зобов'язання зняти обтяження та заборони відчуження накладені на майно та земельні ділянки

та за зустрічним позовом: Приватного підприємства "Інтеграл Інвестиції", м. Львів

до відповідача-1: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, смт. Чинадієво Мукачівського району Закарпатської області

до відповідача-2: Виконавчого комітету Мукачівської міської ради Закарпатської області, м. Мукачево Закарпатської області

про: відновлення становища, яке існувало до порушення, шляхом скасування записів про припинення іпотеки

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Львівської області від 27.04.2017 у справі № 907/574/16 у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Вирішено відновити становище, яке існувало до порушення, шляхом скасування записів про припинення іпотеки земельної ділянки, за адресою: Закарпатська обл., м. Мукачеве, АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1, у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, а саме:

1)запису державного реєстратора Мукачівського міськрайонного управління юстиції Мангур Р. В. про припинення іпотеки від 30.01.2014р., індексний номер рішення 10455959;

2)запису державного реєстратора Мукачівського міськрайонного управління юстиції Смужаниці А.О. про припинення обтяження від 30.01.2014р., індексний номер рішення 10461075.

Рішення суду про відмову в задоволенні первісного позову мотивовано тим, що основне зобов'язання не припинено, строк дії іпотечного договору не закінчився, інші підстави припинення іпотеки, передбачені у ст. 17 Закону України "Про іпотеку", відсутні. Відповідно до ст. 319 Цивільного кодексу України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Діяльність власника може бути обмежена лише у випадку і порядку, встановлених законом. Всім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. З огляду на це, суд прийшов до висновку, що позивачем по первісному позову не доведено належними та допустимими доказами порушення своїх прав як власника майна бездіяльністю відповідачів.

Рішення суду про задоволення зустрічного позову мотивовано тим, що державними реєстраторами Мукачівського міськрайонного управління юстиції, без участі іпотекодержателя, були внесені записи про припинення іпотеки на підставі не передбаченого законом акту про добровільну реалізацію предмета іпотеки. Таким чином, суд першої інстанції вважав, що записи про припинення іпотеки (обтяження), внесені державними реєстраторами Мукачівського міськрайонного управління юстиції Мангур Р.В., Смужаницею А.О., підставою для внесення яких був незаконний акт про добровільну реалізацію предмета іпотеки від 30.01.2014 р., підлягають скасуванню, а право ПП "Інтерграл Інвестиції" на предмет іпотеки - поновленню.

В апеляційній скарзі позивач за первісним позовом просить дане рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити, а провадження за зустрічним позовом - закрити, у зв'язку з тим, що такий поданий до суду з порушенням підсудності, до судової інстанції, що не має компетенції на розгляд адміністративного позову такого роду.

Апеляційна скарга мотивована тим, що у випадку повного або часткового невиконання умов Мирової угоди ПП «Інтеграл Інвестиції» було вправі звернутися до ВДВС з заявою про відкриття виконавчого провадження та примусового виконання Ухвали Господарського суду Закарпатської області, якою затверджена мирова угода. 29.02.2012 року між ПП «Інтеграл Інвестиції» та ОСОБА_7 було укладено Договір відступлення права вимоги, всі умови за договором відступлення права вимоги було виконано в повному обсязі, ОСОБА_7 передав на користь ПП «Інтеграл Інвестиції» належне йому майно. Сам Договір про відступлення права вимоги не оскаржувався сторонами. Тобто на даний час свою частину обов'язків за умовами мирової угоди ФОП ОСОБА_7 виконав у повному обсязі. Скаржник вважає, що Господарським судом Львівської області було порушено 1) Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, Закон України «Про чесний та справедливий суд», а також вимоги про недискримінацію за мовною ознакою, зокрема, щодо сторони позивача за первісним позовом. 2) принцип рівності сторін у справі та неупередженого розгляду справи і принцип змагальності сторін. 3) правила підсудності, оскільки зустрічний позов має розглядатися в межах адміністративного судочинства, оскільки оскаржується бездіяльність державних реєстраторів. 4) правила оцінки доказів, зокрема судом не прийнято до уваги того, що у ПАТ АКБ «Львів» немає жодних правових підстав для обтяження майна ФОП ОСОБА_6, оскільки всі свої права останнє відступило на користь ПП «Інтеграл Інвестиції», а відтак записи в реєстрі про обтяження майна ПАТ АКБ «Львів» це нонсенс. Зазначає, що судом було відкинуто той факт, що згідно журналу судового засідання та звукозапису судового процесу в рамках розгляду іншої справи було встановлено, що грошові кошти на користь ПП «Інтеграл Інвестиції» було перераховано в повному обсязі і підтверджено належними доказами. 5) норми матеріального права та позицію у постанові Верховного суду України від 11.11.2015 року у справі № 6-342цс15, а також від 06.07.2016 року у справі № 6-118цс16, де передбачено, що мирова угода за своєю правовою природою є договором, який укладається сторонами з метою припинення спору, на умовах, погодженими сторонами. Оскільки договори іпотеки є договорами похідного характеру від основного зобов'язання та зважаючи на той факт, що дія кредитних договорів припинилася укладенням мирової угоди, то припинилася і дія іпотечних договорів. Також скаржник зазначає про сумніви в неупередженості суду.

У відзиві на апеляційну скаргу ПП «Інтеграл Інвестиції» просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, мотивуючи це тим, що зобовязання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Тобто щоб зобов'язання ФОП ОСОБА_6 за кредитними договорами були припинені необхідно, щоб зобов'язання виконав сам ФОП ОСОБА_6,, а також поручитель та сторона мирової угоди ПП «Ужгород - М». Зазначає, що мировою угодою погоджено, що заборгованість повертається шляхом оплати коштів на рахунок ПП Інтеграл Інвестиції», проте умови мирової угоди виконані лише частково. Оскільки законом передбачено документи, що підтверджують здійснення операцій з пересилання коштів на розрахункові рахунки, такі операції в силу ч.2 ст. 34 ГПК України, можуть бути підтверджені лише відповідними документами. Натомість, позивач надає акти про виконання умов мирової угоди, проте підписант цих актів від ПП «Інтеграл Інвестиції» зазначає, що він ніколи не ознайомлювався зі змістом першого аркуша акта від 28.02.2013 року та першими трьома аркушами акта від 17.01.2014 року, на них немає його підпису, а також його підпис на другому аркуші акта жодним чином не відноситься до першого аркуша Акта від 28.02.2013 року, а підпис на четвертому аркуші акта не відноситься до попередніх трьох аркушів акта від 17.01.2014 року. Крім того, що стосується нібито акту від 28.02.2013 року, то 13.12.2013 року сторони мирової угоди подали до господарського суду Закарпатської області спільну заяву про затвердження змін до мирової угоди. Отже, станом на 13.12.2013 року сторони намагалися узгодити порядок сплати коштів на виконання умов мирової угоди, якої на той час ще виконано не було. Якби сторони справді підписали Акт про виконання мирової угоди ще 28.12.2013 року, то їм не було би потреби звертатися до суду з заявою про затвердження змін до вже виконаної мирової угоди десять місяців після того. Крім того, в Акті про виконання мирової угоди від 28.02.2013 року та в самій мировій угоді - зазначені різні сторони. Також ОСОБА_6 стверджує, що кредитне зобов'язання в сумі 1 006 855,02 дол. США було відступлено ПП «Інтеграл Інвестиції» на користь ОСОБА_7, проте право вимоги за договором відступлення до ОСОБА_6 не перейшло оскільки не настала передбачена договором відкладальна обставина, з дня настання якої від ПП «Інтеграл Інвестиції» до ОСОБА_7 переходить право вимоги до ФОП ОСОБА_6 Крім того, проста письмова форма такого правочину про відступлення права вимоги виключає можливість переходу прав за іпотечними договорами. Також звертає увагу на те, що невикористання іпотекодавцем свого права на проведення стягнення за виконавчим листом та задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки в строки, передбачені Законом України «Про виконавче провадження» не є підставою для припинення іпотеки; ухвала господарського суду Закарпатської області від 29.02.2012 року про затвердження мирової угоди не підлягає виконанню як виконавчий документ в розумінні Закону України «Про виконавче провадження». Зазначене передбачено правовими позиціями Верховного суду України.

Крім того, ПП «Інтеграл Інвестиції» звертає увагу, що державними реєстраторами Мукачівського міськрайонного управління юстиції були внесені записи про припинення іпотеки на підставі непередбаченого законом акту про добровільну реалізацію предмета іпотеки, навіть без участі іпотекодержателя.

У відзиві на апеляційну скаргу ПАТ АКБ «Львів» просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі, мотивуючи це тим, що основні зобов'язання ФОП ОСОБА_6 припинені не були. Передача права вимоги за ними до ПП «Інтеграл Інвестиції» свідчить лише про заміну кредитора в зобов'язанні та не означає припинення цих кредитних договорів.

У судове засідання не з'явилися представники третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ТОВ "Екостандарт-М", м.Маріуполь Донецької області; третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ПП "Ужгород-М", смт. Чинадієво Мукачівського району Закарпатської області, а також відповідача - 2 за зустрічним позовом - Виконавчого комітету Мукачівської міської ради Закарпатської області, м. Мукачево Закарпатської області.

Згідно ст. 64 ГПК України ухвала про порушення провадження у справі надсилається сторонам за повідомленою господарському суду поштовою адресою. У разі ненадання сторонами інформації щодо їх поштової адреси, ухвала про відкриття провадження у справі надсилається за адресою місцезнаходження (місця проживання) сторін, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. У разі відсутності сторін за такою адресою, вважається, що ухвала про порушення провадження у справі вручена їм належним чином.

Апеляційний суд зазначає, що судова кореспонденція направлялася сторонам за зазначеними у апеляційній скарзі та у позовній заяві скаржником/позивачем (представником скаржника/позивача) адресами. З матеріалів справи також вбачається, що представник ОСОБА_7 - ОСОБА_5 просила суд першої інстанції надсилати їй як представнику ОСОБА_7 кореспонденцію за адресою: 89600, АДРЕСА_3 (а.с.54 Т.3).

Також, згідно відомостей Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (Реєстр) адресою (місцезнаходженням) ПП "Ужгород - М" є інша, аніж зазначена в апеляційній скарзі та позовній заяві, адреса, а зокрема, 89600, Закарпатська обл., м. Мукачеве, АДРЕСА_1. Також, згідно даних Реєстру представник скаржника ОСОБА_2 є підписантом та керівником ТОВ "Екостандарт - М".

На адресу апеляційного суду повернулася поштова кореспонденція, направлена ПП «Ужгород-М» (АДРЕСА_2), ФОП ОСОБА_6, ОСОБА_7 (АДРЕСА_2) у зв'язку «з закінченням терміну зберігання».

Згідно п. 3.9.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 № 18 за змістом зазначеної статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що в суді першої інстанції ОСОБА_6 під розписку отримав судову поштову кореспонденцію, а саме ухвалу про порушення провадження у даній справі в суді першої інстанції, отже, позивачу ФОП ОСОБА_6 було відомо про відкрите провадження за його позовною заявою.

Крім того, представник ПП «Ужгород -М» в суді першої інстанції подавав письмові пояснення по даній справі, а відтак, ПП «Ужгород -М» також було відомо про існування відкритого провадження у даній господарській справі, також в суді першої інстанції письмові пояснення було подано і від ТОВ «Екостандарт - М»(а.с.52-56 Т.2).

Враховуючи наведене, матеріали справи, апеляційний суд вважає, що усі учасники процесу у даній справі були належно повідомлені про час та місце розгляду справи.

Відтак, враховуючи думку присутніх представників сторін, законодавчо встановлений строк розгляду спору, те, що явка представників сторін апеляційним судом не визнавалася обов'язковою, відсутність процесуальних перешкод для розгляду справи в даному судовому засіданні, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу без участі відсутніх учасників судового процесу на підставі наявних у справі доказів.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі та у відзивах на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення присутніх представників сторін у судових засіданнях, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з наступних підстав.

Встановлено, що 26.06.2007 р. між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Львів" та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_6 (позичальник) укладено Кредитний договір № 36 (з додатками). Згідно п. 1.1. Договору банк відкриває позичальнику відкличну не відновлювальну кредитну лінію з лімітом у сумі 1 050 000 дол. США. Згідно п.1.2. договору кредит надається для придбання обладнання для автосервісів, фінансування витрат, пов'язаних з будівництвом автосервісів в АДРЕСА_1, та Ужгородський район, с. Баранинці, автодорога Чоп-Київ тощо. Згідно п. 1.8. Договору (зі змінами), термін погашення кредиту не пізніше 24.06.2019 року.

26.06.2007 р., на забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № 36, між ПАТ "АКБ "Львів" та ОСОБА_7 було укладено договір поруки (з наступними змінами), а між ПАТ "АКБ "Львів"(іпотекодержатель), ФОП ОСОБА_6 (іпотекодавець-позичальник) та ОСОБА_7 (іпотекодавець - майновий поручитель) - договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Тертичною Е. В. за № 6505 (з наступними змінами і доповненнями).

Відповідно до Договору іпотеки від 26.06.2007 року (а.с. 75-95 Т.1) в іпотеку було передано нерухоме майно, а саме від Позичальника: магазин автозапчастин - автосервіс - їдальня, загальною площею 854,2 кв. м, що розташований за адресою: Закарпатська обл., м. Мукачево, АДРЕСА_1, разом із земельними ділянками, на яких він розташований: земельною ділянкою площею 0,0480 га, кадастровий номер НОМЕР_1 та земельною ділянкою площею 0,1900 га, кадастровий номер НОМЕР_2, а також від майнового поручителя в іпотеку передано - 7 (сім) земельних ділянок у Мукачівському р-ні Закарпатської області, всього за цим Договором в іпотеку було передано - 10 (десять) предметів іпотеки.

Згідно п.6.2. Договору при частковому виконанні забезпеченого іпотекою зобов'язання іпотека зберігається в початковому обсязі.

Згідно п.6.3. Договору іпотеки у разі реорганізації іпотекодержателя права та обов'язки за цим договором поширюються на його правонаступників.

Згідно Договору від 23.02.2012 року про внесення змін та доповнень до Договору іпотеки від 26.06.2007 р.,, посвідченого 26.07.2007 року за реєстровим номером 6505 (а.с.93-95 Т.1), у іпотеку входило 4 (чотири) предмети іпотеки, зокрема, три предмети іпотеки, передані позичальником (магазин - автосервіс-їдальня, та дві земельні ділянки під ним) а також одна земельна ділянка, передана майновим поручителем - ОСОБА_7

Будь - які інші Договори про внесення змін та доповнень до Договору іпотеки від 26.06.2007 р., посвідченого 26.07.2007 року за реєстровим номером 6505 у матеріалах справи - відсутні.

Також, з матеріалів справи вбачається, що 23.02.2012 року укладено Договір уступки права вимоги, посвідченого приватним нотаріусом ЛМНО Тертичною Е,В, за № 908, за яким ПАТ АКБ «Львів» передав, а ПП «Інтеграл Інвестиції» прийняв право вимоги до ФОП ОСОБА_6 за договором іпотеки № 6505 від 26.06.2007 року.

18.06.2008 р. між ПАТ "АКБ "Львів" та ФОП ОСОБА_6 укладено кредитний договір №87. Згідно п.1.1 Договору банк відкриває позичальнику відкличну невідновлювальну кредитну лінію з лімітом у сумі 250 000,0 дол. США. Згідно п.1.8. договору (зі змінами) термін погашення кредиту - не пізніше 16.06.2011 року.

18.06.2008р. укладено договір іпотеки між ПАТ АКБ «Львів» та ОСОБА_6 (іпотекодавець) в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором №87 (посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Тертичною Е.В. за №6428; з наступними змінами і доповненнями).

Згідно п. 1.2. Договору в іпотеку передано майно, належне іпотекодавцю на праві власності, а саме - магазин автозапчастин - автосервіс - їдальня, загальною площею 854,2 кв. м, що розташований за адресою: Закарпатська обл., м. Мукачево, АДРЕСА_1.

Згідно п.1.5. Договору іпотекодавець засвідчує що предмет іпотеки перебуває в іпотеці та передається в наступну іпотеку згідно листа ЗАТ АКБ «Львів» від 18.06.2008 року.

ПАТ АКБ «Львів» у відзиві на позовну заяву та апеляційну скаргу (які є тотожними), зазначає, що сторони ще не закінчили передачу усіх прав за договорами забезпечення, зокрема, нотаріально посвідченого договору відступлення права вимоги за договором іпотеки, зареєстрованого в реєстрі за номером 6428 від 18.06.2008 року поки що укладено не було, тобто вимоги за ним досі належать ПАТ «АКБ «Львів».

Також, встановлено, що 03.10.2011 року між ПАТ АКБ «Львів» та ОСОБА_6 (позичальник) і ТОВ «Екостандарт-М» в особі директора ОСОБА_2 (поручитель) було укладено договір поруки, згідно п.1.1 поручитель зобов'язується відповідати перед Кредитором за належне виконання позичальником усіх зобов'язань за Кредитним договором № 87 та № 36, які укладені між позичальником та кредитором, а також усіх додаткових договорів до них.

03.10.2011 року між ПАТ АКБ «Львів» та ОСОБА_6 (позичальник) і ТОВ «Ужгород - М» в особі засновника ОСОБА_7, (поручитель)) було укладено договір поруки, згідно п.1.1. поручитель зобов'язується відповідати перед Кредитором за належне виконання позичальником усіх зобов'язань за Кредитним договором № 87 та № 36, які укладені між позичальником та кредитором, а також усіх додаткових договорів до них.

У зв'язку з невиконанням ФОП ОСОБА_6 взятих на себе кредитних зобов'язань ПАТ "АКБ "Львів" у 2011 р. звернувся до Господарського суду Закарпатської області з позовом про стягнення заборгованості за Кредитними договорами № 36 від 26.06.2007р. та № 87 від 18.06.2008 р. В процесі розгляду господарським судом цього позову у справі № 5008/1512/2011, в порядку ст. 25 Господарського процесуального кодексу України, відбулася заміна ПАТ "АКБ "Львів" його правонаступником - Приватним підприємством "Інтеграл Інвестиції", у зв'язку з укладенням між ними договору про відступлення права вимоги від 12.12.2011 р.

Як вбачається з зазначеного Договору про відступлення права вимоги від 12.12.2011 року (а.с.21-22 Т.1) первісний кредитор «ПАТ АКБ «Львів» передає, а новий кредитор - ПП «Інтеграл Інвестиції» приймає право вимоги до ФОП ОСОБА_6 щодо виконання боржником взятих на себе зобов'язань за кредитними договорами №№ 36 та 87. Згідно п. 1.2 зазначеного Договору разом з правом вимоги, що передається за цим договором, до нового кредитора у повному обсязі переходять усі права, що забезпечують виконання зобов'язань за основними договорами, зокрема, права іпотекодержателя, що виникають з договору іпотеки, укладеного первісним кредитором та ОСОБА_7,, зареєстрованого в реєстрі за номером 6505, та договору іпотеки, укладеного між первісним кредитором та ОСОБА_6, зареєстрованого в реєстрі за №6428.

Також до участі у справі № 5008/1512/2011 було залучено інших відповідачів - Приватне підприємство "Ужгород-М" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Екостандарт-М" - поручителів за виконання кредитних договорів відповідно до договорів поруки від 03.10.2011р. Відповідно, ПП "Інтеграл Інвестиції" просило суд стягнути заборгованість за кредитними договорами солідарно з боржника - ФОП ОСОБА_6 та поручителів - ПП "Ужгород-М" та ТзОВ "Екостандарт-М".

В процесі розгляду справи №5008/1512/2011 між сторонами було досягнуто згоди щодо врегулювання спору в позасудовому порядку на основі взаємних поступок та підписано мирову угоду.

Зокрема, у тексті Мирової угоди сторонами було погоджено п.3.3., згідно якого після виконання сторонами усіх зобов'язань, вказаних в.п.п.1,2 цієї мирової угоди, усі зобов'язання відповідача - 1 ФОП ОСОБА_6 перед позивачем (ПП «Інтеграл Інвестиції») за Кредитними договорами припиняються.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 29.02.2012 р. затверджено мирову угоду, укладену 29.02.2012р. між ПП "Інтеграл Інвестиції", ФОП ОСОБА_6, ПП "Ужгород-М", ТзОВ "Екостандарт-М" та ПАТ АКБ "Львів" (надалі - Мирова угода).

Відповідно до умов затвердженої судом Мирової угоди:

Загальна сума заборгованості за Кредитними договорами, на день укладення Мирової угоди становила 1 481 855,02 дол. США.

1. ПП "Ужгород-М", в рахунок часткового погашення кредитної заборгованості ФОП ОСОБА_6 за Кредитними договорами, сплачує ПП "Інтеграл Інвестиції" по узгодженому cторонами курсу 8,05 грн. за 1 дол. США гривневий еквівалент 475 000 дол. США, який становить 3 823 750 грн., шляхом сплати на рахунок ПП "Інтеграл Інвестиції" наступних платежів у вказані нижче строки:

- суму 201 250,00 грн. у термін до 12 березня 2012 р.,

- суму 724 500,00 грн. у термін до 31 березня 2012р.,

- суму 2 898 000,00 грн. у термін до 01 листопада 2012 р.

2. Сума 51 472,00 грн. судових витрат та залишок заборгованості за Кредитними договорами в сумі 1 006 855,02 дол. США сплачується ФОП ОСОБА_6 ПП "Інтеграл Інвестиції" в термін до 01 липня 2012 року, шляхом оплати на рахунок ПП "Інтеграл Інвестиції" еквівалента зазначеної суми в гривні, що по узгодженому сторонами курсу - 8,05 грн. за 1 дол. США, становить 8 105 182,91 грн.

В Ухвалі Господарського суду Закарпатської області від 29.02.2012р. суд дійшов висновку про неможливість затвердження мирової угоди в частині п.п. 3.1, 3.2, 3.3, 3.5, 3.6, 3.10, 3.11, оскільки передбачені такими умовами наслідки настають згідно з чинним законодавством України та не можуть визначатися за погодженням сторін.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та дійсна для пред'явлення до виконання до 01.03.2013 року.

Ухвала Господарського суду Закарпатської області від 29.02.2012р. у справі №5008/1512/2011 не оскаржувалась та набрала законної сили.

Як також встановлено, така ухвала до виконання не пред'являлася.

29.02.2012 року укладено Договір про відступлення права вимоги між ПП «Інтеграл Інвестиції» та ОСОБА_7, згідно п.1.1. якого первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає право вимоги до ФОП ОСОБА_6 щодо виконання Боржником взятих на себе зобов'язань за кредитними договорами № 36 від 26.06.2007 року та № 87 від 18.06.2008 року в частині вимоги сплати боржником залишку заборгованості за основними договорами в сумі1 006 855,02 дол. США, яка визначена та обумовлена умовами Мирової угоди.

Згідно п.4.1.1. Договору керуючись ст. 212 ЦК України сторони погодили відкладальну обставину щодо переходу до Нового кредитора права , що відступається. Такою вікладальною обставиною сторони визначили факт настання двох подій, а саме - набрання законної сили ухвалою суду, а також відчуження новим кредитором на користь первісного кредитора земельної ділянки площею 0,2752 га, що належить новому кредиторові на праві власності.

ПП "Ужгород-М" до своїх письмових пояснень додав копію акта від 28.02.2013 року про виконання умов Мирової угоди, затвердженої ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 29.02.2012 р. у справі № 5008/1512/2011, на двох аркушах. На цьому акті наявні підписи та печатки ФОП ОСОБА_6, ПП "Ужгород-М", ОСОБА_7, ОСОБА_2 та ПП "Інтеграл Інвестиції". Від імені ПП "Інтеграл Інвестиції" наявний підпис Туркевича Р. Ю.

Також, представник позивача за первісним позовом подав копію акта від 17.01.2014 року про виконання умов Мирової угоди, затвердженої ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 29.02.2012 р. у справі № 5008/1512/2011, на чотирьох аркушах. На цьому акті наявні підписи ФОП ОСОБА_6, ПП "Ужгород-М", ОСОБА_7, ТзОВ "Екостандарт-М" та ПП "Інтеграл Інвестиції". Від імені ПП "Інтеграл Інвестиції" наявний підпис Туркевича Р. Ю.

Предмет первісного позову - вимога про зобов'язання ПАТ АКБ «Львів» зняти обтяження та заборони відчуження, накладені на майно, та земельні ділянки ФОП ОСОБА_6 за адресою: Закарпатська обл., м.Мукачево, АДРЕСА_1; ПП «Інтеграл Інвестиції» зняти обтяження та заборони відчуження, накладені на майно, та земельні ділянки ФОП ОСОБА_6 за адресою: Закарпатська обл., м.Мукачево, АДРЕСА_1.

Нормативна підстава первісного позову,зазначена позивачем, - ст. 17 Закону України «Про іпотеку».

Слід зазначити, що позивач за первісним позовом конкретно не зазначає у позовних вимогах, з якого саме майна він просить зняти обтяження, та не зазначає кадастрових номерів земельних ділянок, зважаючи на те, що кадастровий номер - це основна ідентифікуюча ознака земельної ділянки. Земельній ділянці, відомості про яку внесені до Державного земельного кадастру, присвоюється кадастровий номер. Кадастровий номер земельної ділянки є її ідентифікатором у Державному земельному кадастрі. Крім того, позивач за первісним позовом не зазначає підстав матеріальних вимог окремо до кожного з зазначених відповідачів.

Апеляційний суд зазначає, що з Договору іпотеки від 26.06.2007 року (а.с. 75-95 Т.1) посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Тертичною Е.В. за № 6505 (з наступними змінами і доповненнями) вбачається, що позивачем за первісним позовом (як іпотекодавцем - позичальником) ФОП ОСОБА_6 в іпотеку було передано нерухоме майно, а саме від Позичальника: магазин автозапчастин - автосервіс - їдальня, загальною площею 854,2 кв. м, що розташований за адресою: Закарпатська обл., м. Мукачево, АДРЕСА_1, разом із земельними ділянками, на яких він розташований: земельною ділянкою площею 0,0480 га, кадастровий номер НОМЕР_1 та земельною ділянкою площею 0,1900 га, кадастровий номер НОМЕР_2. В зазначеному договорі іпотеки зазначене, що таке нерухоме майно належить позичальнику - ОСОБА_6 на праві власності. Отже, позовні вимоги стосуються даного нерухомого майна.

Згідно ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом; основне зобов'язання - зобов'язання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов'язання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою; наступна іпотека - передання в іпотеку нерухомого майна, яке вже є предметом іпотеки за попереднім іпотечним договором;

Згідно ст. 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону. Обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації відповідно до закону.

Відповідно до ст. 17 Закону України «про іпотеку» Іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі

знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом. Наступні іпотеки припиняються внаслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою. Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Згідно з договором про внесення змін і доповнень до договору іпотеки від 26.06.2007р., зобов'язання за останнім мають бути виконані не пізніше 24.06.2019 р.

Позивач за первісним позовом стверджує, що його грошові зобов'язання за умовами мирової угоди в розмірі 475 000 доларів США були повністю погашені ПП "Ужгород-М", а в іншій частині у розмірі 1 006 855,02 доларів США були відступлені ПП "Інтеграл Інвестиції" на користь ОСОБА_7 відповідно до договору від 29.02.2012 р.

Встановлено, що згідно Ухвали Господарського суду Закарпатської області від 29.02.2012 року 1. ПП "Ужгород-М", в рахунок часткового погашення кредитної заборгованості ФОП ОСОБА_6 за Кредитними договорами, сплачує ПП "Інтеграл Інвестиції" по узгодженому cторонами курсу 8,05 грн. за 1 дол. США гривневий еквівалент 475 000 дол. США, який становить 3 823 750 грн., шляхом сплати на рахунок ПП "Інтеграл Інвестиції" наступних платежів у вказані нижче строки:

- суму 201 250,00 грн. у термін до 12 березня 2012 р.,

- суму 724 500,00 грн. у термін до 31 березня 2012р.,

- суму 2 898 000,00 грн. у термін до 01 листопада 2012 р.

Отже, мировою угодою передбачений спосіб виконання зобов'язання - сплата коштів на рахунок ПП "Інтеграл Інвестиції".

Порядок проведення переказу коштів у межах України врегульований Законом України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні". Відповідно до п. 24.3 ст. 24 цього Закону, при використанні документа на переказ готівки ініціювання переказу вважається завершеним з моменту прийняття до виконання банком або іншою установою - учасником платіжної системи документа на переказ готівки разом із сумою коштів у готівковій формі. Прийняття документа на переказ готівки до виконання засвідчується підписом уповноваженої особи банку або іншої установи - учасника платіжної системи чи відповідним чином оформленою квитанцією. Відповідно до п. 24.4 ст. 24 зазначеного Закону, банки зобов'язані відображати інформацію про кожну операцію з приймання готівки (у тому числі їх агентів) у системі автоматизації банків на внутрішньобанківському рахунку та/або внутрішній підсистемі системи автоматизації банку в той самий операційний день (у разі здійснення ініціювання переказу готівки платником протягом операційного часу) або не пізніше наступного операційного дня (у разі ініціювання переказу готівки після закінчення операційного часу)". Виходячи з вимог Законом України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", переказ грошових коштів може бути підтвердженим підписом уповноваженої особи банку після прийняття документа на переказ або відповідним чином оформленою квитанцією, а також витягом із системи автоматизації банків на внутрішньобанківському рахунку та/або внутрішньої підсистеми системи автоматизації банку.

Відповідно до ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Проте, суду першої інстанції не було надано належних та допустимих доказів сплати ПП "Ужгород-М" 450 000,00 доларів США на рахунок ПП "Інтеграл інвестиції".

До матеріалів справи відповідачем-1 за первісним позовом долучені виписка/особовий рахунок/рух коштів ПАТ АКБ "Львів" від 27.03.2017р. з рахунку ПП "Інтеграл Інвестиції" з 29.02.2012р. по 27.03.2017р. по контрагенту ФОП ОСОБА_6; виписка/особовий рахунок/рух коштів ПАТ АКБ "Львів" від 27.03.2017р. з рахунку ПП "Інтеграл Інвестиції" з 29.02.2012р. по 27.03.2017р. по контрагенту ПП "Ужгород - М", платіжне доручення ПАТ АКБ "Львів" № 1 від 16.03.2012р., згідно яких підтверджується сплата ПП "Ужгород - М" на рахунок ПП "Інтеграл Інвестиції" 201 250,00грн. Докази сплати решти суми в матеріалах справи відсутні.

У контексті наведеного, слід зазначити, що 12.12.2013 року сторони уклали та підписали Додаткову угоду до мирової угоди від 29.02.2012 року, яку на підставі заяви від 13.12.2013 про затвердження змін до мирової угоди було подано до господарського суду Закарпатської області (а.с. 189 Т.1).

Слід зазначити, що такою додатковою угодою було враховано сплату вищезазначеної суми коштів у розмірі 201 250, 0 грн. від ПП «Ужгород - М» на користь ПП «Інтеграл Інвестиції» та погоджено, що ПП «Ужгород -М» повинен сплатити ПП «Інтеграл Інвестиції» ще 3622 5000 грн.

Однак, Господарським судом Закарпатської області ухвалою від 10.01.2014 року було відмовлено у задоволенні заяви про затвердження змін до мирової угоди (а.с. 190-191 Т.1).

Як також вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції витребовувалися у ПП «Ужгород -М» за клопотанням представника відповідача -1 квитанції про сплату ПП «Ужгород -М» на користь ПП «Інтеграл Інвестиції» 450 000,0 доларів США.

ПП «Ужгород - М» на вимогу суду першої інстанції надало пояснення про те, що такі квитанції, за якими відбувались перерахунки грошових коштів на рахунок ПП «Інтеграл Інвестиції» відповідно до умов мирової угоди від 29.02.2012 року були здані в архів підприємства та знищені у зв'язку з закінченням термінів зберігання документів первинної бухгалтерської звітності.

У суді першої інстанції представником ОСОБА_7, до матеріалів справи долучено оригінал журналу судового засідання апеляційного суду Закарпатської області у справі № 303/4815/15-ц від 16 грудня 2015 року, отриманий за клопотанням з матеріалів справи, а також звукозапис судового засідання апеляційного суду закарпатської області від 16 грудня 2015 року у справі 303/4815/15-ц - на підтвердження того, що під час розгляду справі 303/4815/15-ц в апеляційному суді Закарпатської області в судовому засіданні 16.12.2015 року було пред'явлено оригінали квитанцій які оглядалися в судовому засіданні колегією суддів та були пред'явлені для огляду представнику ПП «Інтеграл Інвестиції».

В апеляційній скарзі представник позивача також стверджує, що на підтвердження виконання умов мирової угоди ФОП ОСОБА_6, до суду першої інстанції бцло надано журнал судового засідання та звукозапис судового засідання в рамках розгляду іншої справи в апеляційному суді закарпатської області, де до суду надавались оригінали платіжних доручень на виконання умов мирової угоди стороною ПП «»Ужгород-М».

Згідно ст.ст. 197,198 ЦК України, ст.ст. 32,36,37 ГПК України журнал судових засідань та звукозапис судового засідання не можуть бути доказами на підтвердження факту сплати коштів. Журнал судового засідання та звукозапис судового засідання є наслідком фіксації судового засідання технічними засобами і відтворюють вторинну інформацію.

Натомість, представником скаржника/позивача за первісним позовом в суді апеляційної інстанції під час судового засідання було надано копії Квитанцій про сплату коштів, як зазначив позивач, від ПП «Ужгород-М2 на користь ПП «Інтеграл -Інвестиції» за Мировою угодою від 29.02.2012 року, а також заявлено усне клопотання про долучення таких квитанцій до матеріалів справи.

Представники відповідачів за первісним позовом заперечили проти долучення таких квитанцій до матеріалів справи з тих причин, що представником позивача не надано пояснень щодо неможливості подання таких в суді першої інстанції. Крім того, зазначили, що сам платник «Ужгород-М» ствердив, що оригінали квитанцій про оплату коштів за мировою угодою знищені за строком зберігання, дані подані копії квитанцій не засвідчені належним чином установою, якою видані, а відтак, не можуть бути належними доказами, враховуючи також і той факт, що платниками в них зазначені фізичні особи, внесення готівки якими понад 10 000,0 грн. заборонено чинним законодавством, а тому такі квитанції не можуть бути належними доказами в підтвердження доводів про оплату.

Згідно ч.1 ст.101 ГПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Таким чином, надання чи ненадання доказів - це право сторони. Але вибираючи спосіб захисту, який базований на ненаданні доказів, сторона несе ризик, що вона не зможе в подальшому посилатися на ті докази, яких вона не надала.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.11 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обгрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами.

Як вбачається з матеріалів справи представником позивача за первісним позовом такі копії квитанцій не долучалися до матеріалів справи в суді першої інстанції, крім того, представник позивача не надав суду першої інстанції клопотання про витребування таких квитанцій з матеріалів іншої справи.

В апеляційному суді представником позивача за первісним позовом не обґрунтовано неможливості та перешкод для отримання та долучення таких доказів під час розгляду даної справи в суді першої інстанції, не зазначено, коли саме ним отримано такі копії квитанції. Слід також зазначити, що такі копії документів належним чином не засвідчені, та не підтверджують факту отримання банком коштів та проведення розрахунків за затвердженою судом мировою угодою.

Апеляційний суд, зважаючи на наведене, прийшов до висновку про часткове задоволення такого клопотання про долучення зазначених квитанцій, апеляційним судом такі не приймаються в якості доказів, а долучаються для огляду.

Також апеляційний суд зазначає, що умовами Мирової угоди не погоджено можливості виконання Мирової угоди шляхом підписання актів про виконання Мирової угоди, як і не передбачено умов щодо складення та підписання таких.

У своїх письмових поясненнях представник ПП "Інтеграл Інвестиції" Туркевич Р.Ю. категорично стверджує, що ніколи не бачив та не був ознайомлений зі змістом першого аркуша акта від 28.02.2013 року і перших трьох аркушів акта від 17.01.2014 року відповідно, на них немає його підпису, а також, що підпис Туркевича Р. Ю. на другому аркуші жодним чином не відноситься до першого аркуша Акта від 28.02.2013 р. та підпис на четвертому аркуші жодним чином не відноситься до попередніх трьох аркушів Акта від 17.01.2014 року. Про можливе вчинення кримінально-караних діянь і підробку таких документів вказано у відповідній заяві ПП "Інтеграл Інвестиції" про вчинення злочину, скерованої Прокурору Львівської місцевої прокуратури №1 від 31.10.2016р. (знаходиться в матеріалах справи, т.1, а.с. 193).

Разом з тим, слід зазначити, що клопотання про проведення відповідних експертиз на предмет встановлення їх достовірності та справжності підписів, проставлених на таких актах судам жодною із сторін не заявлено в даній справі.

При оцінці наданих актів як доказів по справі на предмет їх належності та допустимості судом враховано, що сумніви у справжності актів від 28.02.2013 р., від 17.01.2014 р. також викликають наступні факти у їх сукупності.

Так, згідно Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 18.06.2003р. № 254, ст. 41 Закону України "Про Національний банк України", ч.ч. 1, 2 ст. 68 Закону України "Про банки та банківську діяльність", Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України, затвердженого Постановою правління Національного банку України від 30.12.1998 № 566, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Виписки з особових рахунків клієнтів є регістрами аналітичного обліку, вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня, та є підтвердженням виконаних за день операцій, а тому суд приймає такі виписки як належні та допустимі докази по справі.

Оцінюючи акт від 28.02.13р., також суди беруть до уваги той факт, що 13 грудня 2013 року сторони мирової угоди по справі № 5008/1512/2011 - ПП "Інтеграл Інвестиції", ФОП ОСОБА_6, ПП "Ужгород-М", ТзОВ "Екостандарт М", ПАТ АКБ "Львів" подали до Господарського суду Закарпатської області спільну заяву про затвердження змін до мирової угоди разом з додатковою угодою від 12.12.2013р. до мирової угоди від 29.02.2012р. у справі № 5008/1512/2011, в задоволенні якої ухвалою від 10.01.2014р. судом відмовлено. Факт звернення з такою заявою та додатковою угодою, в якій сторони визнавали наявність заборгованості, яку відповідач-1 і відповідач-2 по справі зобов"язувались сплатити до 31.12.2013р., також дає підстави вважати недоведеним той факт, що станом на 13.12.2013 р. - дату звернення із заявою до Господарського суду Закарпатської області, а це вже після дати складення акту про виконання умов мирової угоди від 28.02.2013р., зобов"язання, взяті на себе сторонами по справі 5008/1512/2011, було виконано.

Також суд критично ставиться до позиції позивача за первісним позовом про те, що іпотека є припинена з тої причини, що ПП "Інтеграл Інвестиції", як кредитор, не скористався своїм правом на проведення стягнення за виконавчим документом (мировою угодою) в строки, передбачені Законом України "Про виконавче провадження". Так, частиною другою статті 12 ЦК України передбачено, що нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, установлених законом. Таким чином, якщо кредитор не скористався своїм правом на проведення стягнення за виконавчим документом та задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки в строки, передбачені Законом України "Про виконавче провадження", це не є підставою для припинення іпотеки. Наведене узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України у від 22.02.2017 р. у справі № 6-133цс15.

Що стосується відступлення права вимоги ОСОБА_7 за договором від 29.02.2012 р., то такий договір не передбачає переходу права вимоги за іпотечними договорами, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України "Про іпотеку", правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню. Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку. Договір від 29.02.2012р. не був посвідчений нотаріально, відомості про відступлення прав за іпотечними договорами не реєструвалися. Відповідно, проста письмова форма правочину виключає можливість переходу прав за іпотечними договорами.

Згідно ч.1 ст.220 ЦК України у разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору, такий договір є нікчемним.

Крім того, апеляційний суд вважає, що матеріалами справи не доведено настання відкладальної обставини за даним договором (п. 4.1.1.), оскільки у матеріалах справи відсутні докази відчуження новим кредитором на користь первісного кредитора земельної ділянки. Апеляційний суд не розцінює Договір купівлі - продажу земельної ділянки від 20.04.2012 року (ас. 96-99 Т.1), за яким ПП «Інтеграл Інвестиції» придбало земельну ділянку у ОСОБА_7 таким, який укладений на виконання п.4.1.1 Договору від 29.02.2012 р про відступлення права вимоги.

Стаття 599 Цивільного кодексу України встановлює, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

З матеріалів справи не вбачається, що зобов'язання ФОП ОСОБА_6 за кредитними договорами № 36 та № 87 виконані, а отже не можуть бути припинені.

Таким чином, судами встановлено, що основне зобов'язання ФОП ОСОБА_6 щодо повернення коштів не припинено, доказів протилежного не надано, строк дії іпотечного договору не закінчився, інші підстави припинення іпотеки, передбачені у ст. 17 Закону України "Про іпотеку", відсутні. Відповідно до ст. 319 Цивільного кодексу України, власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Діяльність власника може бути обмежена лише у випадку і порядку, встановлених законом. Всім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав.

З огляду на це, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивачем за первісним позовом не доведено належними та допустимими доказами порушення відповідачем його прав як власника майна, а тому позовні вимоги є необґрунтованими і безпідставними і задоволенню не підлягають.

Також представником позивача під судового засідання до справи було долучено копію Акта від 16.12.2011 року приймання -передачі Документації до Договору про відступлення права вимоги від 12 грудня 2011 року, а також оригінал листа Галицької об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Львівській області від 03.03.2017 року.

Згідно ч.1 ст.101 ГПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Оскільки представником позивача за первісним позовом не доведено поважності причин щодо неподання таких документів в суді першої інстанції, то апеляційним судом такі не приймаються в якості доказів, а долучаються до справи для огляду.

Стосовно вимог позивача за зустрічним позовом, то слід зазначити наступне.

ПП «Інтеграл Інвестиції» подало позов до ФОП ОСОБА_6, треті особи без самостійних вимог - державні реєстратори, про відновлення становища, яке існувало до порушення шляхом скасування записів про припинення іпотеки.

Судом першої інстанції до справи було залучено відповідачів - державних реєстраторів - на належного відповідача - виконавчий комітет Мукачівської міської ради, що відповідає предмету та характеру спору.

З приводу заяви позивача за первісним позовом про непідвідомчість зустрічного позову господарському суду, а також неможливості об'єднання зустрічного позову з первісним слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 17 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Вжитий у цій процесуальній нормі термін "суб'єкт владних повноважень" позначає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхню посадову чи службову особу, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень (пункт 7 частини першої статті 3 КАС України).

За правилами пункту 1 частини першої статті 12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі справи, зокрема, у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо приватизації майна, та з інших підстав.

Відновлення становища, яке існувало до порушення, як спосіб захисту цивільного права та інтересу, передбачено п.4 ст.16 ЦК України і застосовується у тому разі, якщо покладення обов'язку на особу, яка його порушила, припинити дії не відновлює повністю суб'єктивне право, а цього можна досягти вчиненням інших, передбачених законом, заходів.

Згідно ст.60 ГПК України, відповідач має право до початку розгляду господарським судом справи по суті подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом. Зустрічний позов повинен бути взаємно пов'язаний з первісним.

Так, в даному випадку спір виник з цивільно-правової угоди - договору іпотеки, а тому, враховуючи те, що такий зустрічний позов є взаємно пов"язаним із первісним позовом у якому саме встановлюється правомірність наявності заборон відчуження майна, переданого позивачем в іпотеку, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що спірні правовідносини пов'язані із невиконанням умов господарського договору, спір не є публічно-правовим, а випливає з договірних відносин і має вирішуватися за правилами ГПК України. При цьому судом враховано правові висновки, наведені у постановах Верховного Суду України від 14 червня 2016 року № 21-41а16 та від 11.04.2017р. №21-3632а16.

Також, позивачем за первісним позовом було подано клопотання про направлення справи до Господарського суду Закарпатської області за належною підсудністю, оскільки цим судом розглядається справа №907/553/16, в якій ухвалою від 19.09.2016р. порушено справу про банкрутство ФОП ОСОБА_6

Як вбачається з ухвали Господарського суду Закарпатської області від 14.09.2016р., по даній справі, судом, при винесенні ухвали, враховано положення ч.2 ст.15 ГПК України, якою визначено, що справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні господарських договорів, справи у спорах про визнання договорів недійсними розглядаються господарським судом за місцезнаходженням сторони, зобов'язаної за договором здійснити на користь другої сторони певні дії, такі як: передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо, що стало підставою для надіслання справи за встановленою підсудністю до Господарського суду Львівської області.

Згідно п.7 ст.12 ГПК України, господарським судам підвідомчі, зокрема справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого порушено справу про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів, пов'язаних із визначенням та сплатою (стягненням) грошових зобов'язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також справ у спорах про визнання недійсними правочинів (договорів), якщо з відповідним позовом звертається на виконання своїх повноважень контролюючий орган, визначений Податковим кодексом України. Згідно ч.9 ст.16 ГПК України, справи у майнових спорах, передбачених пунктом 7частини першої статті 12 цього Кодексу, розглядаються господарським судом, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство.

Враховуючи наведені норми, судом першої інстанції правомірно встановлено, що і за предметом спору, і за суб"ктним складом як за первісним, так і за зустрічним позовом в даній справі справа підсудна Господарському суду Львівської області і підстав для направлення справи до Господарського суду Закарпатської області немає.

Як вбачається з матеріалів справи, обтяження, накладені відповідно до договору іпотеки від 26.06.2007р., були припинені на підставі заяв про державну реєстрацію іншого речового права (припинення іпотеки), акту державного виконавця РВ ДВС ММУЮ Хрипти О.О. від 30.01.2014 року, а також листів іпотекодержателя ПП "Інтеграл Інвестиції" за № 029/14/01 від 23.01.2014 року та попереднього іпотекодержателя ПАТ АКБ "Львів" за №645-01.14 від 23.01.2014 року про погодження самостійної реалізації за ціною 1 130 314,05 грн. іпотечного майна.

Вважаючи акт державного виконавця РВ ДВС ММУЮ Хрипти О.О. від 30.01.2014 року, на підставі якого було припинено іпотеку, незаконним, ПП "Інтеграл Інвестиції" звернулось до Районного відділу державної виконавчої служби Мукачівського міськрайонного управління юстиції з адміністративним позовом про скасування рішення суб'єкта владних повноважень.

27.04.2016р. Львівським окружним адміністративним судом винесено ухвалу про відкриття провадження у справі № 813/1426/16 за позовом ПП "Інтеграл Інвестиції" до Районного відділу державної виконавчої служби Мукачівського міськрайонного управління юстиції про скасування акту державного виконавця Хрипти О. О. від 30.01.2014 р. про добровільну реалізацію предмета іпотеки.

В ході розгляду даної справи Районним відділом державної виконавчої служби Мукачівського міськрайонного управління юстиції було подане заперечення від 18.05.2016 р. на адміністративний позов ПП "Інтеграл Інвестиції" про скасування акту РВ ДВС Мукачівського МРУЮ. Додатком до заперечення було долучено постанову РВ ДВС Мукачівського МРУЮ про перевірку зведеного виконавчого провадження від 30.01.2014р. (знаходяться в матеріалах справи). З тексту даних документів вбачається, що Районний відділ державної виконавчої служби Мукачівського міськрайонного управління юстиції при проведеній перевірці зведеного виконавчого провадження № 41370619 від 13.11.2013 р. своєю постановою від 30.01.2014р. скасував оскаржуваний акт державного виконавця Хрипти О. О. від 30.01.2014 р. про добровільну реалізацію предмета іпотеки, що призвело до припинення провадження в адміністративній справі.

Незважаючи на те, що вищезазначений акт був скасований постановою РВ ДВС ММУЮ, проте відомості про припинення іпотеки були внесені державними реєстраторами Мукачівського міськрайонного управління юстиції Мангур Р.В. та Смужаницею А.О. до державного реєстру і досі не скасовані державними реєстраторами. Це підтверджується інформаційною довідкою з державних реєстрів №69371779 від 29.09.2016 р. Так, відповідно до запису про іпотеку № 4483025 та запису про обтяження № 4485248 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно іпотеку (обтяження) припинено 30.01.2014 р. о 10:18 та 11:15 відповідно.

Позивачу за зустрічним позовом Мукачівським районним ВДВС ГТУЮ у Закарпатській області на прохання поновити записи про обтяження нерухомого майна після їх вилучення було повідомлено про те, що дані записи можуть бути відновлені лише на підставі рішення суду в порядку ст.. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (а.с. 138 Т.1).

Слід зазначити, що акт про добровільну реалізацію предмета іпотеки якщо б і не був скасований Районним відділом державної виконавчої служби Мукачівського міськрайонного управління юстиції, то і в такому випадку його винесення було би незаконним, з огляду на те, що акт державного виконавця про добровільну реалізацію предмета іпотеки не передбачений жодним нормативно-правовим актом. Натомість, при законно проведеній процедурі прилюдних торгів, акт про реалізацію іпотеки мав би виноситись Районним відділом державної виконавчої служби Мукачівського міськрайонного управління юстиції на підставі протоколу про проведення прилюдних торгів, за умови повного розрахунку переможця прилюдних торгів.

Так, відповідно до ч.1 п.4.15 "Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999р. за № 68/5 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - Тимчасове Положення) під час прилюдних торгів ведеться протокол, до якого заносяться такі дані: номер лота; назва лота; стартова та продажна ціна майна; сума сплаченого гарантійного внеску; розмір винагороди спеціалізованій організації, яку переможець повинен додатково сплатити, та реквізити рахунку спеціалізованої організації для її сплати; пропозиції учасників; відомості про переможця, який запропонував у ході торгів найвищу ціну. У разі потреби до протоколу можуть бути внесені й інші відомості.

Протокол у день проведення прилюдних торгів підписується ліцитатором і переможцем торгів і затверджується керівником спеціалізованої організації.

Відповідно до п. 6.1. Тимчасового положення після повного розрахунку переможця прилюдних торгів за придбане майно на підставі протоколу про проведення прилюдних торгів та копій документів, що підтверджують розрахунок за придбане майно, державний виконавець протягом п'яти робочих днів складає акт про проведені прилюдні торги і подає його на затвердження начальнику відповідного органу державної виконавчої служби.

У разі реалізації предмета іпотеки в акті про проведені прилюдні торги відомості зазначаються з врахуванням положень Закону України "Про іпотеку".

Проте, в даному випадку таких дій не було вчинено, доказів зворотнього суду не подано.

З вищезазначеного випливає, що державними реєстраторами Мукачівського міськрайонного управління юстиції, без участі іпотекодержателя, були внесені записи про припинення іпотеки на підставі не передбаченого законом акту про добровільну реалізацію предмета іпотеки.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що записи про припинення іпотеки (обтяження), внесені державними реєстраторами Мукачівського міськрайонного управління юстиції Мангур Р. В., Смужаницею А. О., підставою для внесення яких був незаконний акт про добровільну реалізацію предмета іпотеки від 30.01.2014 р., підлягають скасуванню, а право ПП "Інтеграл Інвестиції" на предмет іпотеки - поновленню.

Щодо аргументів представника скаржника стосовно неупередженості суду першої інстанції при вирішенні даного спору, то апеляційний суд зазначає, що у контексті суб'єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), п. 43). Крім того, при розгляді даної справи в суді першої інстанції, суддею Кидисюком Р.А. було задоволено заяву про самовідвід з метою виключення сумнівів щодо законності результатів розгляду справи.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд вважає, що оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції прийняте з урахуванням усіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

У свою чергу, скаржник не навів обґрунтованих доводів та підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору в порядку ст.49 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення господарського суду Львівської області від 27.04.2017 у справі № 907/574/16 - залишити без змін, апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 б/н від 20.05.2017 - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений 01.08.2017 р.

Головуючий суддя Бонк Т.Б.

Судді Бойко С.М.

Якімець Г.Г.