Постанова № 68052740, 25.07.2017, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Запорізький окружний адміністративний суд

у складі: головуючого - судді Матяш О.В.,

за участю секретаря Передерій А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Запоріжжя

справу за адміністративним позовом ОСОБА_1

до Генеральної прокуратури України, прокуратури Запорізької області,

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі й стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

позивач звернувся до суду із вказаним позовом, зазначивши в заяві, що наказом Генерального прокурора України №514к від 09.07.2015 його призначено на посаду першого заступника прокурора Запорізької області.

Наказом Генерального прокурора України №150ш від 19.10.2016, з метою удосконалення роботи прокуратури Запорізької області, ліквідовано у структурі та скорочено у штатному розписі прокуратури Запорізької області 39 одиниць та зараховано до резерву Генеральної прокуратури України, у тому числі й посаду першого заступника прокурора області. Цим же наказом установлено у штатному розписі вказаної прокуратури за рахунок резерву ГПУ 38 одиниць, у тому числі посаду першого заступника прокурора області-начальника управління нагляду у кримінальному провадженні. З зазначеним наказом його ознайомлено тільки 02.12.2016 і цього ж дня вручено попередження про вивільнення за підписом прокурора Запорізької області В.Романова. Позивач зазначає, що йому було запропоновано 6 посад, які не відповідають його кваліфікації та не є рівнозначними займаній ним посаді.

Позивач наголошує, що оскільки займана ним посада відноситься до номенклатури Генеральної прокуратури України, то саме Генеральний прокурор повинен був попереджати його про вивільнення та пропонувати вакантні посади, в тому числі й в ГПУ та прокуратурах інших областей, проте Генеральним прокурором цього зроблено не було.

Незважаючи на вищенаведені порушення трудового законодавства, 08.02.2017 Генеральним прокурором України видано наказ №33к про його звільнення з посади першого заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Позивач вважає своє звільнення із займаної посади та органів прокуратури незаконним, проведеним у порушення вимог чинного трудового законодавства, оскільки фактично в структурі прокуратури Запорізької області відбулося скорочення чисельності або штату працівників, водночас посада першого заступника прокурора області скорочена не була, адже у штатному розписі створено посаду першого заступника прокурора області-на-чальника управління нагляду у кримінальному провадженні. Тобто, фактично відбулася лише зміна найменування його посади.

Позивач наголошує, що створена посада першого заступника прокурора області- начальника управління нагляду у кримінальному провадженні була вакантною до 23.12.2016, але йому запропонована не була. Так само йому не було запропоновано й дві посади заступників прокурора області, що були вакантними у період з 19.10.2016 по 27.10.2016.

Окрім того, роботодавцем порушено його переважне право на залишення на роботі перед новопризначеними особами на вищевказані посади, так як він має більший за них стаж роботи в прокуратурі Запорізької області, неодноразові заохочення за сумлінну працю.

Позивач, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 25.07.2017, просить: 1) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №33к від 08.02.2017 про його звільнення з посади першого заступника прокурора Запорізької області з 08 лютого 2017 року у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органів прокуратури, відповідно до вимог п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу Законів про працю України; 2) поновити його на посаді першого заступника прокурора Запорізької області з 09 лютого 2017 року, 3) стягнути з ГПУ на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09.02.2017 по день розгляду справи у суді, у розмірі 129129,7 гривень.

В судовому засіданні позивач підтримує позовні вимоги та просить задовольнити позов, виходячи з викладених в ньому підстав.

Ухвалою суду, занесеною секретарем судового засідання в журнал судового засідання, третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, - прокуратуру Запорізької області залучено до участі у справі в якості другого відповідача.

Представник відповідачів в судовому засіданні позов не визнає з підстав, викладених в поданих до суду запереченнях, в яких зазначає, що твердження позивача про відсутність скорочення його посади, а лише зміна найменування не відповідають фактичним обставинам справи, адже, згідно з наказом прокурора Запорізької області від 22.08.2016, ОСОБА_1 відповідав за стан організації роботи з питань управління нагляду у кримінальному провадженні, а. згідно з обов'язками нововведеної посади, особа, яка її обіймає, здійснює безпосереднє керівництво роботою цього структурного підрозділу. Такими ж безпідставними є твердження позивача про необхідність попередження його про зміну істотних умов праці, адже перейменування його посади не відбувалося, напроти відбулось утворення нової посади із новими трудовими функціями. ОСОБА_1 прокуратурою Запорізької області на виконання доручення Генерального прокурора України було запропоновано вакантні посади, від працевлаштування на які позивач відмовився. Протягом двомісячного строку з дня попередження ОСОБА_1 про вивільнення останньому неодноразово пропонувалися й інші посади, проте він не погодився обійняти жодну з них. Призначення прокурора на адмі-ністративну посаду здійснюється виключно Генеральним прокурором України, а тому прокуратура Запорізької області була позбавлена можливості пропонувати ОСОБА_1 такі посади в прокуратурі Запорізької області. Вважає, що процедуру скорочення штатів прове-дено у відповідності до вимог чинного трудового законодавства. Просить відмовити у позові.

Вислухавши пояснення позивача, представника відповідачів, дослідивши наявні у справі докази, їх достатність і взаємний зв'язок у сукупності, надавши їм оцінку за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити частково з огляду на наступне.

Судом встановлено, що наказом в.о. Генерального прокурора України №514к від 09.07.2015 ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника прокурора Запорізької області.

Наказом Генерального прокурора України №150ш від 19.10.2016, з метою удосконалення організації роботи прокуратури Запорізької області, ліквідовано у структурі та скорочено у штатному розписі прокуратури Запорізької області 6 одиниць, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України, у тому числі: перший заступник прокурора області, заступник прокурора області, начальник управління нагляду у кримінальному провадженні, начальник управління представництва інтересів громадянина або держави в суді. Пунктом 3 цього наказу установлено у штатному розписі прокуратури Запорізької області за рахунок резерву ГПУ 3 одиниці з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі: перший заступник прокурора області-начальник управління нагляду у кримінальному провадженні, заступник прокурора області-начальник управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, заступник начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді.

06.12.2016 ОСОБА_1 прокурором Запорізької області Романовим В.П. вручено попередження про вивільнення №11-942вих-16 від 06.12.2016, яким позивача попереджено про звільнення із займаної посади у зв'язку з її скороченням не раніше ніж через два місяці з дня ознайомлення з цим попередженням. Також разом із попередженням надано перелік вакантних посад апарату прокуратури Запорізької області, серед яких: слідчий в особливо важливих справах Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області; начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області (на період відпустки для догляду за дитиною до 3-х років іншого працівника); прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя прокуратури Запорізької області (на період відпустки для догляду за дитиною до 3-х років іншого працівника); головний спеціаліст відділу фінансування та бухгалтерського обліку (оголошено конкурс); головний спеціаліст режимно-таємної частини (оголошено конкурс); начальник режимно-таємної частини (оголошено конкурс).

Також 07.12.2016 ОСОБА_1 запропоновано посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів громадянина або держави в суді прокуратури Запорізької області (на період відпустки для догляду за дитиною до 3-х років ОСОБА_4). 29.12.2016 йому були запропоновані ще 3 посади, зокрема: 1) начальник відділу нагляду за додержанням законів про виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру управління підтримання державного обвинувачення в суді та нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях прокуратури Запорізької області; 2) прокурор відділу нагляду за додержанням законів про виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших законів примусового характеру управління підтримання державного обвинувачення в суді та нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях прокуратури Запорізької області; 3) прокурор відділу нагляду за додержанням законів про виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших законів примусового характеру управління підтримання державного обвинувачення в суді та нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях прокуратури Запорізької області.

ОСОБА_1 згоди на працевлаштування на вказаних посадах надано не було.

Судом встановлено, що 08.02.2017 наказом Генерального прокурора України №33к від 08.02.2017 ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України).

Не погодившись із своїм звільненням ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи оцінку правомірності встановленим обставинам справи, суд виходить із наступного. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 (надалі - Закон №1697-VII). Згідно зі ст. 4 останнього, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією з умов звільнення прокурора з посади, згідно з п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд із цим, не виключається звільнення прокурорів за правилами Кодексу законів про працю України у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю. В такому разі роботодавцем мають бути дотримані і гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.

Зазначена позиція щодо можливості застосування загальних норм трудового законодавства виключно в випадках, коли спеціальною нормою не врегульовано відповідні обставини та коли спеціальний Закон допускає можливість застосування загальних положень законодавства, відображена в листі Вищого адміністративного суду України «Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби» № 753/11/13-10 від 26.05.2010.

Враховуючи, що Законом України «Про прокуратуру» не врегульовано спірні правовідносини, застосуванню підлягають приписи трудового законодавства. Із приписів ст. 51 Кодексу законів про працю України суд вбачає, що однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За пунктом 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Як вказано в абзаці першому п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

В ході судового розгляду встановлено, що підставою для звільнення позивача із займаної посади став наказ Генерального прокурора України № 150ш від 19.10.2016, яким, зокрема, у структурі прокуратури Запорізької області та штатному розписі скорочено 6 одиниць, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву ГПУ, у тому числі: перший заступник прокурора області, заступник прокурора області, начальник управління нагляду у кримінальному провадженні, начальник управління представництва інтересів громадянина або держави в суді.

Водночас, пунктом 3 цього наказу установлено у штатному розписі прокуратури Запорізької області за рахунок резерву ГПУ 3 одиниці з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі: перший заступник прокурора області - начальник управління нагляду у кримінальному провадженні, заступник прокурора області - начальник управління пред-ставництва інтересів громадянина або держави в суді, заступник начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді.

Як встановлено судом, до звільнення позивач обіймав посаду першого заступника прокурора Запорізької області. Згідно з наказом прокурора Запорізької області №96 від 22.08.2016, перший заступник прокурора області відповідав за стан організації роботи з питань: управління нагляду у кримінальному провадженні; координації діяльності заступників прокурора області, структурних підрозділів апарату прокуратури області з питань, вирішення яких потребує комплексного підходу; взаємодія з консультативною радою при прокуратурі області.

Водночас, згідно з наказом прокурора Запорізької області №195 від 26.12.2016, особа, яка обіймає нововведену посаду першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, відповідає за стан організації роботи з питань: управління нагляду у кримінальному провадженні; прокурора прокуратури області з міжнародно-правових доручень; координації діяльності заступників прокурора області, структурних підрозділів апарату прокуратури області з питань, вирішення яких потребує комплексного підходу; взаємодія із Національною академією прокуратури України.

Представник відповідача, заперечуючи проти позову, вказує, що твердження позивача про відсутність скорочення його посади, а лише зміна найменування не відповідають фактичним обставинам справи, адже, згідно з наказом прокурора Запорізької області від 22.08.2016, ОСОБА_1 відповідав за стан організації роботи з питань управління нагляду у кримінальному провадженні, а, згідно з обов'язками нововведеної посади, особа, яка її обіймає, здійснює безпосереднє керівництво роботою цього структурного підрозділу.

Зазначене відображене й в п.5.1 розділу 5 Положення про управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, затвердженого наказом в.о. прокурора області №14 від 24.01.2017.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає за можливе частково погодитися із твердженнями представника відповідачів про те, що фактично в прокуратурі Запорізької області відбулися зміни у структурі, а не перейменування посади першого заступника прокурора області. Водночас суд вважає, що відповідачами порушено переважне право позивача на залишення на роботі, оскільки відповідачі мали можливість й були зобов'язані перевести позивача на рівнозначну посаду: посаду першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, виходячи із наступного.

Згідно з ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; ... 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Тобто, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці та, в тому числі й, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Як свідчать матеріали справи, наступного дня після видання Генеральним прокурором України наказу №150ш, прокурором Запорізької області було сформовано та надіслано до ГПУ подання №11-643вих-16 про призначення старшого радника юстиції ОСОБА_3 на посаду першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримі-нальному провадженні.

Наказом Генерального прокурора України №298к від 23.12.2016 ОСОБА_3 призначено першим заступником прокурора Запорізької області - начальником управління нагляду у кримінальному провадженні в порядку переведення з прокуратури Харківської області.

Згідно з поданням №11-643вих-16 від 20.10.2016, ОСОБА_3 станом на дату формування подання працював на посаді начальника першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області. Згідно з довідкою прокуратури Запорізької області №11-853вих-17 від 03.05.2017, станом на 03.05.2017 стаж роботи ОСОБА_3 в органах прокуратури Запорізької області складає 00 років 04 місяці 10 днів. Тобто, станом на дату формування подання про призначення ОСОБА_3 на посаду першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, так і станом на дату видання наказу про його призначення, останній не мав стажу роботи в прокуратурі Запорізької області.

Водночас, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Запорізької області з листопада 1994 року по серпень 2005 року, з серпня 2013 року по 04.06.2015 також, а з останньої дати - в прокуратурі Запорізької області на посадах заступника прокурора області та в подальшому першого заступника прокурора області.

Отже, станом на 19.10.2016, дату видання наказу №150ш, ОСОБА_1 мав переважне право на призначення на новостворену посаду, оскільки, по-перше, до сфери відповідальності ліквідованої посади, яку обіймав позивач, та новоствореної посади входять однакові та близькі за сутністю посадові обов'язки, по-друге, обидві посади є адміністративними посадами, а ОСОБА_1 з червня 2015 року обіймав адміністративні посади в прокуратурі Запорізької області, та по-третє, ОСОБА_1 володів більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці й мав більш тривалий безперервний стаж роботи в прокуратурі Запорізької області.

За таких обставин суд дійшов висновку, що позивач мав переважне право на залишення на роботі та призначення на новостворену посаду.

При цьому суд не приймає до уваги покликання прокуратури Запорізької області на те, що ОСОБА_1 не пропонувалися адміністративні посаді в прокуратурі області, оскільки такі посади є номенклатурою Генерального прокурора України, та призначення на вказану посаду здійснюється виключно Генеральним прокурором України, й зазначає наступне.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VII, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч. 3 цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону №1697-VII, адміністративними посадами у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах (крім посад, зазначених у частинах другій і третій цієї статті) є посади: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4) ке-рівника підрозділу Генеральної прокуратури України; 5) заступника керівника підрозділу Ге-неральної прокуратури України; 6) керівника регіональної прокуратури; 7) першого за-ступника керівника регіональної прокуратури; 8) заступника керівника регіональної про-куратури; 9) керівника підрозділу регіональної прокуратури; 10) заступника керівника під-розділу регіональної прокуратури; 11) керівника місцевої прокуратури; 12) першого заступ-ника керівника місцевої прокуратури; 13) заступника керівника місцевої прокуратури; 14) ке-рівника підрозділу місцевої прокуратури; 15) заступника керівника підрозділу місцевої прокуратури.

Згідно з абз. 1 ч. 4 ст. 39 Закону №1697-VII, призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої цієї статті, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України. Призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 4 та 5 частини першої цієї статті, здійснюється Генеральним прокурором. Призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 6 та 11 частини першої цієї статті, здійснюється строком на п'ять років.

Згідно з пп. 4 п. 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону №1697-VII, до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами.

Під час розгляду справи судом встановлено, що листом №11/1/2-1828вих-16 від 24.10.2016 Генеральний прокурор України доручив прокурору Запорізької області з дотриманням вимог Закону України «Про прокуратуру» та законодавства про працю України вирішити питання, пов'язані з вивільненням працівників, які обіймали ліквідовані наказом №150ш від 19.10.2016 посади. Зокрема, прокурору області доручено письмово попередити таких працівників про подальше вивільнення та з метою працевлаштування запропонувати інші вакантні посади в органах прокуратури області.

Системним аналізом приписів КЗпП України та встановлених фактичних обставин справи суд дійшов висновку, що вищезазначеним листом Генеральний прокурор України доручив прокурору Запорізької області вчинити певні, передбачені трудовим законодавством, дії, спрямовані на дотримання прав працівників, які можуть бути звільнені внаслідок видання наказу №150ш від 19.10.2016. Тому, в силу приписів КЗпП України, прокуратура Запорізької області в даних правовідносинах виступала як «уповноважений власником орган» та цим дорученням Генеральний прокурор фактично делегував частину своїх повноважень прокурору Запорізької області. А отже, враховуючи, що перший заступник прокурора області призначається за поданням прокурора області, останній мав право та, приймаючи до уваги кваліфікацію й переважне право позивача на залишення на роботі, ще й обов'язок запропонувати ОСОБА_1 новостворену посаду першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, і у ви-падку згоди ОСОБА_1 на працевлаштування на даній посаді сформувати та надіслати до Генерального прокурора України подання про призначення ОСОБА_1 на вказану посаду, оскільки дійсно призначення на таку посаду належить до виключної компетенції Генерального прокурора України.

Крім того, суд не приймає до уваги покликання Генеральної прокуратури України на те, що ОСОБА_1 не пропонувалися адміністративні посади в прокуратурі Запорізької області, оскільки вказані посади вже обіймали інші особи, та зазначає наступне.

По-перше, суд вважає за необхідне наголосити, що станом на 06.12.2016 (дату ознайомлення позивача із повідомленням про вивільнення й переліком запропонованих вакантних посад), посада першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні була вакантною (ОСОБА_3 призначено на цю посаду 23.12.2016).

По-друге, прокуратурою Запорізької області безпідставно та без врахування переважного права позивача на залишення на роботі було сформовано і направлено до ГПУ подання №11-643вих-16 від 20.10.2016 про призначення ОСОБА_3 на посаду першого заступника прокурора області-начальника управління нагляду у кримінальному провадженні. На підставі цього подання й було видано наказ про призначення ОСОБА_3 на вищевказану посаду. Тобто, подання на призначення ОСОБА_3 було направлено ще до пропозиції ОСОБА_1 посад для працевлаштування в прокуратурі Запорізької області, під час перебування останнього на посаді першого заступника прокурора області.

Згідно із правовою позицією Верховного Суду України, висловленою в постанові у справі №6-491цс15 від 01.07.2015, власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 т. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо.

За таких обставин суд визнає, що Генеральна прокуратура України та прокуратура Запорізької області як уповноважений ГПУ орган не виконали вимоги ч. 2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, оскільки запропоновані посади не відповідали його кваліфікаційному рівню, а вакантну посаду, робота на якій за своєю сутністю є тотожною виконуваній позивачем роботі, позивачу безпідставно не було запропоновано.

Окрім того, оскаржуваним наказом Генерального прокурора України №33к від 08.02.2017 ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Запорізької області та з органів прокуратури у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповдіно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Судом встановлено, що перед звільненням позивача, згідно з типовим штатним розписом на 01.02.2017, у штаті прокуратури Запорізької області було 202 штатні одиниці. На час його роботи першим заступником прокурора Запорізької області, згідно з типовим штатним розписом на 10.06.2016, у штаті прокуратури Запорізької області також було 202 штатні одиниці (а.с.229,241 т.1).

Також судом встановлено, що, згідно з попередженням про вивільнення, фактично ОСОБА_1 був звільнений з посади у зв'язку із скороченням штату, а не у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури. Отже, Генеральною прокуратурою України невірно сформовано причини звільнення в оскаржуваному наказі.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання наказу про звільнення позивача протиправним та його скасування.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді суд зазначає, що, згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Враховуючи, що суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, позовну вимогу про поновлення позивача на займаній посаді необхідно задовольнити.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою прокуратури Запорізької області №18-270вих-17 від 12.04.2017, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1, розрахована відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, складає 1336,96 гривень, середньомісячна заробітна плата - 28076,08 гривень.

За період з 09.02.2017 по 25.07.2017 стягненню на користь позивача підлягає 129129,70 гривень (1336,96 х 14 робочих днів = 18717,44 гривень за лютий 2017 року + 28076,08 гривень за березень +28076,08 гривень за квітень + 28076,08 гривень за червень + 22728,32 гривень (17 робочих днів в липні х 1336,96 гривень) = 153750,08 гривень - 24620,38 гривень (кошти, отримані позивачем в Південному районному центрі зайнятості м. Запоріжжя).

Судом встановлено, що позивач отримував заробітну плату в прокуратурі Запорізької області, тому на користь позивача саме з неї, а не з Генеральної прокуратури України, належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу. У зв'язку із цим позов підлягає частковому задоволенню.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

В даному випадку негайному виконанню підлягає рішення суду про присудження на користь позивача заробітної плати у розмірі 28076,08 гривень - у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (ч.3 ст.2 КАС України).

При розгляді справи судом встановлено, що при звільненні позивача відповідачі діяли необґрунтовано, тобто без врахування всіх обставин, які мають значення при прийнятті рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У ч. 2 ст. 71 КАС України зазначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч вимогам ч. 2 ст. 71 КАС України відповідачем як суб'єктом владних повноважень не доведено правомірності своїх дії та актів при звільненні позивача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Керуючись ст.ст.17,158-163, 167 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №33к від 08.02.2017 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Запорізької області з 08 лютого 2017 року у зв'язку із скороченням кількості прокурорів органів прокуратури відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу Законів про працю України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Запорізької області з 09 лютого 2017 року.

Стягнути з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09.02.2017 по 25.07.2017, у розмірі 129129 (сто двадцять дев'ять тисяч сто двадцять дев'ять) гривень 70 копійок.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Запорізької області та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах стягнення за один місяць у розмірі 28076 (двадцять вісім тисяч сімдесят шість) гривень 08 копійок підлягає негайному виконанню.

Постанова може бути оскаржена у Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд через Запорізький окружний адміністративний суд у десятиденний строк з дня отримання постанови у повному обсязі шляхом подання апеляційної скарги. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, що її подає, до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.В. Матяш