Ухвала суду № 68037861, 27.07.2017, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №621/2190/16-к Головуючий 1 інстанції: Вельможна І.В.

Провадження № 11кп/790/1503/17 Доповідач: Люшня А.І. Категорія: ч.1 ст.368 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого Люшні А.І.,

-суддів: Плетньова В.В., Ємця О.П.,

-при секретарі Пильченко Ю.В.,

-за участю прокурора Криворучко І.І.,

-захисника Маркова Н.В.,

-обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1503/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого начальником абонентського відділу Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут», одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.368 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 17 000 грн. без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Як установив суд, на початку липня 2016 року, ОСОБА_3, звернувся до посадової особи - начальника абонентського відділу Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут» ОСОБА_2 з проханням щодо розробки та затвердження документації, необхідної для переведення житлового будинку АДРЕСА_2 на електроопалення та застування тарифу побутовим споживачам електричної енергії, які використовують елетротермічні засоби опалення приміщень житлових будинків. ОСОБА_3 було надано перелік документів, необхідних для підключення електроопалення.

В подальшому, у період з липня по серпень 2016 року ОСОБА_3, звертався до ОСОБА_2 за додатковими консультаціями з приводу обсягу необхідних документів, частину яких передав обвинуваченому з подальшим наміром надати решту документації, відповідно до встановленого переліку для вирішення питання про встановлення пільгового тарифу на електроопалення.

26 серпня 2016 року об 11 год. 50 хв., ОСОБА_3, у кабінеті приміщення Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут», розташованого за адресою: Харківська область м.Зміїв вул.Таранівське шосе, 7-а, передав службовій особі - ОСОБА_2, неправомірну вигоду у сумі 7000 грн. Вказані кошти ОСОБА_2, з корисливих мотивів, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, отримав, безпосередньо після чого його було затримано співробітниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого. Зазначив, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України, оскільки безпідставно дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки цього складу злочину «вимагання неправомірної вигоди». Указав, що вимагання ОСОБА_2 неправомірної вигоди підтверджується показаннями в судовому засідання потерпілого ОСОБА_3 та відеозаписом здійснення негласної слідчої дії від 26.08.2016 року, в ході якої потерпілим та обвинуваченим оговорюється сума у розмірі 7000 грн., які потерпілий в подальшому передав ОСОБА_2 Тобто останнім було зазначено суму для вирішення вказаного питання, а заподіяння іншої майнової шкоди полягає у ненаданні можливості на укладення такого договору ОСОБА_3, внаслідок чого останній зазнав би майнових збитків внаслідок сплати тарифів за електроопалення. Зазначив, що в судовому засіданні потерплий показав, що намагався отримати вказаний тариф у законний спосіб, однак ОСОБА_2 змусив його піти незаконним шляхом, у зв'язку з чим посилання суду на те, що потерпілий був зацікавлений в неправомірних діях обвинуваченого та прагнув обійти встановлену процедуру отримання пільгового тарифу на електроопалення є безпідставними. Просить скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Маркова Н.В., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.1 ст.368 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як прийняття службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь- якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Згідно роз'яснень п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року № 5, вимагання хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів».

За змістом цих роз'яснень під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону, а також ті, які не суперечать чинному законодавству.

За законодавчим визначенням не може розглядатися як вимагання неправомірної вигоди погроза з боку службової особи вчинити відносно того, хто надає неправомірну вигоду, законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.

Як слідує із висунутого ОСОБА_2 обвинувачення, звернувшись на початку липня 2016 року, до посадової особи - начальника абонентського відділу Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут» ОСОБА_2, з проханням щодо розробки та затвердження документації, необхідної для переведення житлового будинку АДРЕСА_2 на електроопалення та застування тарифу побутовим споживачам електричної енергії, які використовують елетротермічні засоби опалення приміщень житлових будинків, ОСОБА_3 було надано «перелік» документів, необхідних для підключення електроопалення.

10 липня 2016 року під час здачі ОСОБА_3 документів, згідно «переліку», ОСОБА_2 повідомив, що для погодження документів та позитивного вирішення питання за проханням ОСОБА_3, останній повинен надати йому, ОСОБА_2, неправомірну вигоду в сумі 7 000 грн.

15 липня 2016 року ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_2, що не спроможний надати йому неправомірну вигоду в сумі 7000 грн., на що ОСОБА_2, з метою отримання неправомірної вигоди, відповів, що у ОСОБА_3 є час для пошуку даних коштів для передачі їх йому за складання та погодження документів, необхідних для підключення електроопалення, змушуючи тим самим останнього погодитися з незаконними вимогами посадової особи.

26 серпня 2016 року, об 11 год. 50 хв., ОСОБА_3, у кабінеті приміщення Зміївського районного відділення енергозбуту «Харківенергозбут», розташованого за адресою: Харківська область м.Зміїв вул.Таранівське шосе, 7-а, передав ОСОБА_2, а ОСОБА_2 прийняв неправомірну вигоду у сумі 7000 грн. за позитивний результат у складанні та погодженні документів, необхідних для підключення електроопалення у житловому будинку №96 по вул. Монастирській в с.Водяне Зміївського району Харківської області.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 показав, що представленні ОСОБА_3 документи не відповідали повному «переліку», необхідному для вирішення питання щодо підключення електроопалення.

Ці показання обвинуваченого стороною обвинувачення не спростовані, оскільки в обвинувальному акті не зазначено та не конкретизовано, які саме документи, згідно «переліку», необхідно було ОСОБА_3 надати для подальшого їх погодження та вирішення вищезазначеного питання, та які саме документи ОСОБА_3 реально надав обвинуваченому 10 липня 2016 року.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Під час судового розгляду прокурор не скористався своїм правом змінити в порядку, передбаченому ст.338 КПК України, раніше висунуте ОСОБА_2 обвинувачення.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_3, у зв'язку з відсутністю у нього необхідних, відповідно до «переліку», документів, зокрема правовстановлюючих документів на житловий будинок, прагнув уникнути установлену, тобто законну, процедуру вирішення питання щодо одержання пільгового тарифу на електроопалення, був зацікавлений у неправомірній поведінці ОСОБА_2, а тому в діях ОСОБА_2 відсутнє вимагання неправомірної вигоди і правильно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України.

До того ж і у самому обвинувальному акті, при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення, не зазначено у чому саме виразилось вимагання ОСОБА_2 від ОСОБА_3 неправомірної вигоди.

Доводи прокурора про те, що вимагання ОСОБА_2 неправомірної вигоди підтверджується відеозаписом здійснення негласної слідчої дії від 26.08.2016 року, є безпідставними.

Із даних відеозапису та протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, слідує, що 26 серпня 2016 року було зафіксовано лише факт отримання ОСОБА_2 неправомірної вигоди від ОСОБА_3 у сумі 7 000 грн. (т.1 а.с.178-181).

Стосовно доводів прокурора про те, що вимагання ОСОБА_2 неправомірної вигоди підтверджується показаннями у суді потерпілого ОСОБА_3, то як зазначено вище останній прагнув уникнути установлену законну процедуру вирішення питання щодо одержання пільгового тарифу на електроопалення, що виключає наявність у діях ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_2, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: