Ухвала суду № 68029320, 27.07.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.

суддів - Стас Л.В., Градовського Ю.М.

за участі секретаря - Скоріної Т.С.

апелянта - ОСОБА_1

представника ГУ МВС України в Одеській області - Лисюка Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області (далі - Ліквідаційна комісія ГУ МВС України в Одеській області) та Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - ГУНП в Одеській області ), в якому з урахуванням уточнень просив наступне.

Так, звертаючись до Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_1 просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ МВС України в Одеській області №77 о/с від 05 серпня 2016 року про його звільнення з посади старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил України за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів) «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ»;

- поновити його на попередній посаді з 06 листопада 2015 року;

- зобов'язати начальника ГУ МВС України в Одеській області задовольнити рапорт, поданий ним згідно п.9 розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» звільнити його за п.64 «з» (у зв'язку з переходом на роботу до іншого відомства);

- зобов'язати начальника ГУ МВС України в Одеській області перерахувати його загальний робочий стаж роботи в системі Міністерства внутрішніх справ у зв'язку зі звільненням відповідно до наказу №77 від 05 серпня 2016 року;

- стягнути з ГУ МВС України в Одеській області на його користь грошове утримання з 04 травня 2016 року до моменту винесення відповідного рішення.

До ГУНП в Одеській області позивачем були адресовані вимоги про зобов'язання розглянути його заяву від 07 листопада 2015 року про прийом на службу в поліцію та призначити на посаду слідчого управління ГУНП в Одеській області.

На підтвердження вимог щодо протиправності спірного наказу ОСОБА_1, посилаючись на вимоги п.9 розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» та «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 зазначив, що суб'єктом владних повноважень не було враховано його бажання працювати в органах поліції та не надано обґрунтувань за якими підставами неможливе його подальше використання на службі в поліції.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2017 року залишено без розгляду позов у частині вимог про зобов'язання ГУ МВС України в Одеській області задовольнити рапорт ОСОБА_1 щодо звільнення за п.64 «з» (у зв'язку з переходом на роботу до іншого відомства), який був поданий 03 листопада 2015 року та у частині вимог розглянути його заяву від 07 листопада 2015 року про прийом на службу в поліцію і про призначення на посаду слідчого управління ГУНП в Одеській області згідно п.9 розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» та «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ».

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував наказ ГУ МВС України в Одеській області №77о/с від 05 серпня 2016 року про звільнення підполковника ОСОБА_1 старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил України за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ».

Поновив ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області з 05 серпня 2016 року та стягнув з ГУ МВС України в Одеській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 серпня 2016 року по 25 квітня 2017 року у розмірі 8 044,40 грн., з урахуванням відрахувань (податків) з податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %.

Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місць у розмірі посадового окладу в сумі 950,00 грн. допущено до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог судом відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, вважаючи, що рішення суду не відповідає вимогам статті 159 КАС України, тобто не є законним та обґрунтованим, просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

У суді апеляційної інстанції апелянт ОСОБА_1 підтримав доводи апеляції та просив її задовольнити.

Представник Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

З'ясувавши обставини справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена, з наступних підстав.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач з 09 серпня 1993 року проходив службу в органах внутрішніх справ, вислуга років на день звільнення складає 24 роки, 01 місяць та 18 днів.

03 листопада 2015 року, у зв'язку з ліквідацією органів міліції та виявленням бажання проходити службу в поліції, позивач на ім'я начальника ГУ МВС України в Одеській області подав рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ за п.64 «з» Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації).

07 листопада 2015 року позивач написав на ім'я начальника ГУНП в Одеській області заяву про прийом до поліції та призначення на посаду старшого слідчого управління ГУНП в Одеській області.

Проте, 25 листопада 2015 року позивачем отримано витяг з наказу начальника ГУ МВС України в Одеській області №1271о/с від 04 листопада 2015 року, з якого стало відомо про його звільнення з 06 листопада 2015 року згідно п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» у запас Збройних Сил України за п.64 «г» (через скорочення штатів).

Указаний наказ та дії відповідачів позивач оскаржив до Одеського окружного адміністративного суду.

Постановою суду від 04 травня 2016 року по справі №815/6775/15 спірний наказ визнано протиправним та скасовано, поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року, стягнуто на користь позивача грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 06 листопада 2015 року по 04 травня 2016 року у розмірі 41 122,56 грн.

Зобов'язано розглянути рапорт ОСОБА_1, поданий 03 листопада 2015 року про звільнення за пунктом 64 «з» у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв'язку із виявленим бажанням проходити службу в поліції.

29 липня 2016 року на виконання наведеного рішення державною виконавчою службою відкриті виконавчі провадження № 51814023 та № 51813942.

18 жовтня 2016 року державним виконавцем прийнято постанову про закінчення виконавчого провадження відповідно до п.8 ч.1 ст.49 Закону України «Про виконавче провадження» на підставі видання ГУ МВС України в Одеській області наказу №76о/с від 05 серпня 2016 року про поновлення позивача на посаді старшого слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року (а.с.81).

18 жовтня 2016 року державним виконавцем прийнято постанову про закінчення виконавчого провадження у зв'язку з розглядом рапорту позивача від 03 листопада 2015 року про звільнення за п.64 «з» у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші установи (а.с.82).

Зазначені постанови отримані позивачем разом з листом голови Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області Лорткіпанідзе Г., який відмовив позивачу у задоволенні рапорту про перехід до Національної поліції з підстав закінчення трьохмісячного терміну з моменту опублікування Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом ГУ МВС України в Одеській області № 77 о/с від 05 серпня 2016 року підполковника міліції ОСОБА_1, старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України, згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» через скорочення штатів, відповідно до пункту 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, з 06 листопада 2015 року (а.с.22).

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції звернув увагу на те, що оскаржуваний наказ № 77 о/с про звільнення позивача з займаної ним посади в органах внутрішніх справ був прийнятий 05 серпня 2016 року, в той самий день, що і наказ № 76 о/с про поновлення позивача на службі за рішенням суду.

При цьому, як зауважив суд першої інстанції, будь-яких доказів того, що відповідач у період між виданням наказів № 76 о/с та № 77 з'ясував наявність у позивача бажання проходити службу в поліції, чи відсутність його згоди на проходження служби в поліції, відповідно до вимог пунктів 9 та 10 Прикінцевих та Перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» суб'єкт владних повноважень на адресу суду не надав.

Приймаючи рішення на користь позивача, суд першої інстанції також керувався рішенням суду від 04 травня 2016 року по справі №815/6775/15, яке набрало законної сили і яким встановлено обставини подання позивачем рапорту щодо подальшого проходження служби в лавах Національної поліції, тобто зафіксовано бажання позивача проходити службу у новоствореному органі.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо стягнення грошового забезпечення за період невиконання попереднього рішення суду першої інстанції, суд послався на існування іншого процесуального порядку щодо розгляду такої категорії справ.

Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про обов'язок ГУ МВС України в Одеській області перерахувати його стаж служби в органах МВС, з урахуванням вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначив, що це є обов'язком роботодавця і відсутні підстави вважати, що на момент прийняття судового рішення права позивача з цього приводу порушені.

Дослідивши доводи суду першої інстанції, викладені в рішенні та аргументи, викладені ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновків про законність та обґрунтованість судового рішення, з огляду на наступне.

Аргументи апеляції ОСОБА_1 полягають у тому, що суд першої інстанції, прийнявши обґрунтоване рішення про скасування спірного наказу про звільнення та поновлення його на посаді, стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу, не врахувавши його розмір за два останніх місяці роботи в органах ГУ МВС в Одеській області, що зазначений в довідці №286 від 06 листопада 2015 року.

Проаналізувавши рішення суду в частині стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів дійшла висновку про його обґрунтованість, беручи до уваги наступне.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до абз.4 п.2 Порядку визначено, що у разі, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до абзацу 3 п.4 Порядку, в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

З огляду на те, що позивач не працював після поновлення його на посаді і це відбулося не з його вини, судом першої інстанції обґрунтовано зроблено розрахунок заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з посадового окладу в розмірі 950 грн.

Слід зазначити, що за довідкою про грошове забезпечення позивача від 09 лютого 2016 року, де вказаний його заробіток за два останні місяці перед звільненням (вересень, жовтень 2015 року), попереднім рішенням суду вже були стягнути кошти з відповідача за час вимушеного прогулу за період з 06 листопада 2015 року по 04 травня 2016 року в сумі 41 122,56 грн.

Суд правильно встановив період вимушеного прогулу, тобто з 05 серпня 2016 року (день звільнення) по 25 квітня 2017 року (день постановлення рішення) та зазначив, що загальна кількість робочих днів складає - 182 дні і сума стягнення складає 8 044,40 грн. (182 х 44,20 грн.).

Відмовляючи позивачу в задоволенні вимоги про стягнення грошового забезпечення за період з 04 травня 2016 року по 04 серпня 2016 року, суд першої інстанції правомірно послався на статтю 236 Кодексу законів про працю України, якою встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Отже, судом першої інстанції правильно зазначено, що діючим законодавством передбачено інший порядок вирішення процесуальних питань, пов'язаних з виконанням судових рішень в адміністративних справах.

Є, на думку суду апеляційної інстанції, обґрунтованою відмова суду першої інстанції в задоволенні вимоги позивача про зобов'язання начальника ГУ МВС України в Одеській області перерахувати його загальний робочий стаж, додавши до нього строк вимушеного прогулу.

Так, зарахування часу вимушеного прогулу, що стався не з вини працівника, до зазначеного стажу роботи, є обов'язком роботодавця.

Вказане питання вирішується роботодавцем на стадії виконання судового рішення, в частині поновлення ОСОБА_1 на службі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що судове рішення не може прийматися на майбутнє, адже на теперішній час порушення прав позивача щодо неврахування часу вимушеного прогулу до стажу служби в органах внутрішніх справ не відбулося і ця вимога є передчасною.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, відповідно до вимог ст. 200 КАС України апеляційна скарга залишається без задоволення, а постанова суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов'язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з моменту виготовлення повного тексту судового рішення.

Доповідач - суддя І.О.Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Ю.М. Градовський