Рішення № 67974653, 25.07.2017, Заводський районний суд м. Запоріжжя

Заводський районний суд м. Запоріжжя

69009 Україна м. Запоріжжя вул. Лізи Чайкіної 65 тел.(061) 236-59-98

Справа № 332/293/17

Провадження №: 2/332/294/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2017 р. м. Запоріжжя

Заводський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді Мєркулової Л.О.,

при секретарі Жечевій А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 офісу Держаудитслужби, Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат», ОСОБА_3, про спростування недостовірної інформації, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 офісу Держаудитслужби, ОСОБА_3, Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» про спростування недостовірної інформації.

У своєму позові вказав, що аудиторський звіт від 20.07.2015 року № 21-24/4, виданий Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області та підписаний ОСОБА_3, містить недостовірну інформацію стосовно позивача, зокрема:

в абзаці 6 на 66 сторінці аудиторського звіту зазначено: «Мети створення ТОВ «ЗТМК» (Товариство з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат») в частині проведення модернізації виробництва шляхом впровадження сучасних прогресивних технологій, високопродуктивного обладнання і устаткування та введення в експлуатацію нових потужностей і виробництва високоякісної титанової продукції за рахунок залучення інвестицій Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» станом на 31.05.2015 не досягнуто»;

у 2-3 абзаці на 67 сторінці аудиторського звіту зазначено: «Додаткового зобовязання в частині забезпечення погашення в повному обсязі за власний рахунок простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії, що виникла до 19.11.2013, Компанією «Толексіс Трейдинг Лімітед» також не виконано в повному обсязі та у визначений термін (до 19.02.2014 ), про що свідчить здійснена ТОВ «ЗТМК» оплата за власні кошти в сумі 18,623 млн грн (протягом червня-листопада 2014 року) простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» (Державне підприємство «Запорізький титано-магнієвий комбінат») за спожиту активну електроенергію до 19.11.2013;

із загальної суми інвестицій, отриманих від Компанії «ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД» в обсязі 110 млн. дол. США, фактично щонайменше 362,442 млн. грн. спрямовані ТОВ «ЗТМК» всупереч Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» №85 зі змінами, не на технічну модернізацію виробництва, а направлено на оплату енергоносіїв та сировини (28,469 млн грн), перераховано ДП «ЗТМК» у вигляді поворотної фінансової допомоги (260,450 млн грн), направлено на погашення заборгованості ДП «ЗТМК», що виникла за кредитним договором (73,523 млн грн)»;

у 5-6 абзаці на 67 сторінці аудиторського звіту зазначено: «значний обсяг дебіторської заборгованості, частина з якої обліковується за субєктами господарювання, що перебувають у стані припинення; Аналізом дебіторської заборгованості, що обліковується в ТОВ «ЗТМК» станом на 31.03.2015 зясовано, що в досліджуваному періоді відбулось відволікання грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в загальній сумі 510,404 млн грн (з них 333,973 млн грн інвестиції від Компанії «Толексіс Трейдинг Лімітед») в дебіторську заборгованість за ДП «ЗТМК», яке перебуває в стані припинення, отже повернення їх Боржником є сумнівним».

Також ОСОБА_1 звернувся до суду із вимогами про зобовязання ОСОБА_2 офісу Держаудитслжби відкликати аудиторський звіт № 21-24/4 від 20.08.2015 р. та зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» повернути аудиторський звіт № 21-24/4 від 20.08.2015 р. Східному офісу Держаудитслужби .

Позивач вважає, що висновки, викладені вище в аудиторському звіті, вказують на те, що під час перебування на посаді керівника Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» позивачем було вчинено ряд дій щодо нецільового використання коштів, отриманих від Інвестора Компанії «Толексіс Трейдинг Лімітед», що призвело до невиконання Стратегічної програми розвитку та модернізації виробництва Товариства, а також ОСОБА_1 було порушено положення Господарського кодексу України, Статуту Товариства, Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22.02.2013 р. № 85 разом з Додатковою угодою від 18.10.2013 р.

В той же час, позивач обґрунтовує свою позицію тим, що положення чинного законодавства, статуту ТОВ «ЗТМК», контракту від 21.11.2013 р., укладеного між ТОВ «ЗТМК» та ОСОБА_1, надають керівнику ТОВ «ЗТМК» певний ступень самостійності при управлінні майном Товариства, адже ТОВ «ЗТМК» є незалежним субєктом господарювання.

Статутом та Договором про заснування ТОВ «ЗТМК» передбачено альтернативні варіанти поведінки виконавчого органу ТОВ «ЗТМК» щодо управління майном в межах законодавства та мети створення Товариства. Директор ТОВ «ЗТМК» має право вчиняти ряд правочинів без отримання згоди Загальних зборів Учасників. До того ж, ТОВ «ЗТМК» є правонаступником прав та обовязків Державного підприємства «ЗТМК», що змушує ТОВ «ЗТМК» здійснювати ефективне використання коштів, отриманих від Інвестора, для запобігання потенційному переходу заборгованості ТОВ «ЗТМК» від ДП «Запорізький титано-магнієвий комбінат».

У своєму позові позивач просить визнати недостовірною інформацію, що міститься в аудиторському звіті № 21-24/4 від 20.07.2015 р.

У судовому засіданні представник позивача позов підтримав і просить його задовольнити.

У судовому засіданні представник ОСОБА_2 офісу Держаудитслужби заперечував проти позову і просить відмовити у задоволенні позову.

Відповідач ОСОБА_3 Т Т.В. судове засідання не зявилась, хоча була повідомлена судом у встановленому законом порядку. Але своїх причин неявки та заперечень суду не надала.

У судовому засіданні представник відповідача ТОВ «ЗТМК» просить розглянути позов на розсуд суду.

Дослідивши докази по справі, вислухав пояснення представника позивача, представника ОСОБА_2 офісу Держаудитслужби, представника ТОВ «Запорізький титано-магнієвий комбінат» суд вважає, що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про інформацію» інформація - це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

У відповідності до ст. 32 Конституції України кожному гарантується судовий захист права спростувати недостовірну інформацію про себе і членів сімї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації.

Зі статті 91 Цивільного кодексу України вбачається, що юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

У відповідності до ч. 1 ст. 201 ЦК України честь, гідність і ділова репутація є особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством.

За змістом статті 277 ЦК України позивач має право подати докази недостовірності поширеної інформації та довести факт поширення інформації відповідачем, а також те, що внаслідок цього було порушено його особисті немайнові права.

Відповідно до ч. 5 ст. 277 ЦК України якщо недостовірна інформація міститься у документі, який прийняла (видала) юридична особа, цей документ має бути відкликаний.

Стаття 297 Цивільного кодексу України встановлює, що кожен має право на повагу до його гідності та честі. Гідність та честь фізичної особи є недоторканними. Фізична особа має право звернутися до суду з позовом про захист її гідності та честі.

Статтею 299 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на недоторканність своєї ділової репутації.

У пункті 15 постанови Пленуму зазначено, що при розгляді справ зазначеної категорії суди повинні мати на увазі, що юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є сукупність таких обставин: а) поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; б) поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача; в) поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності; г) поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.

Під поширенням інформації слід розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв'язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі (пункт 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 № 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» (надалі - постанова Пленуму).

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Відповідно до абз.1 п. 19 Постанови, вирішуючи питання про визнання поширеної інформації недостовірною, суди повинні визначати характер такої інформації та з'ясовувати, чи є вона фактичним твердженням, чи оціночним судженням.

Відповідачем у випадку поширення інформації, яку подає посадова чи службова особа при виконанні своїх посадових (службових) обов'язків, зокрема при підписанні характеристики тощо, є юридична особа, в якій вона працює (пункт 11 постанови Пленуму). У разі поширення такої інформації посадовою чи службовою особою для визначення належного відповідача судам необхідно з'ясовувати, від імені кого ця особа виступає. Якщо посадова чи службова особа виступає не від імені юридичної особи і не при виконанні посадових (службових) обов'язків, то належним відповідачем є саме вона.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 30 Закону України «Про інформацію» ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлення оціночних суджень. Оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Аналіз оспорюваних позивачем висловлювань дає суду підстави стверджувати, що по відношенню до позивача було поширено саме негативну інформацію, виходячи з того, що висловлювання «мети створення ТОВ «ЗТМК» не досягнуто», «спрямовані ТОВ «ЗТМК» всупереч Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» №85», «відбулось відволікання грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в загальній сумі 510,404 млн грн.», яке стосується позивача, як керівника ТОВ «ЗТМК», наділене негативною оцінкою його ділових якостей, адже свідчить про вчинення позивачем дій, що суперечать статутній діяльності ТОВ «ЗТМК», меті створення ТОВ «ЗТМК», яка передбачена Договором про заснування ТОВ «ЗТМК» № 85.

Комплексне дослідження висловлювань, оспорюваних позивачем, дає підстави для висновку, що ТОВ «ЗТМК» особі позивача, як керівника Товариства, уклало ряд договорів, які не мали економічного обґрунтування та суперечили меті створення ТОВ «ЗТМК» і, як результат, призвели до витрати грошових коштів ТОВ «ЗТМК» нецільовим шляхом. Тобто, в оспорюваних позивачем висловлюваннях йдеться про причинно-наслідковий звязок.

Як результат, в необмеженого кола людей склалося враження та сформувалась думка негативного характеру, що позивач, як керівник ТОВ «ЗТМК», своїми діями (шляхом укладення ряду правочинів в інтересах ТОВ «ЗТМК») призвів до «відволікання грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в загальній сумі 510,404 млн грн.», тобто до фактичного використання коштів нецільовим шляхом. Така інформація була розповсюджена відповідачем-1.

Аналіз оспорюваних позивачем висловлювань дає суду підстави стверджувати, що вони дійсно стосуються ОСОБА_1, як керівника ТОВ «ЗТМК». Зокрема, висловлювання: «відбулось відволікання грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в загальній сумі 510,404 млн грн.», формує в оточуючих характеристику саме особи ОСОБА_1, як керівника ТОВ «ЗТМК».

При цьому, зазначене висловлювання має очевидно негативне значення, адже характеризують ОСОБА_1 як особу, яка вчинила злочини, зокрема зловживання владою або службовим становищем, що спричинило нанесення значних матеріальних збитків ТОВ «ЗТМК».

Щодо посилань відповідача 1 на той факт, що проведення державного фінансового аудиту, складання аудиторського звіту та надання зауважень до аудиторського звіту регулюється нормами адміністративного права, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 15 Цивільного процесуального кодексу України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин.

За положеннями п. 6 Постанови Пленуму, позови про захист гідності, честі чи ділової репутації вправі пред'явити фізична особа у разі поширення про неї недостовірної інформації, яка порушує її особисті немайнові права, а також інші заінтересовані особи (зокрема, члени її сім'ї, родичі), якщо така інформація прямо чи опосередковано порушує їхні особисті немайнові права.

Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму, відкриваючи провадження у справі, суд має зясувати, за правилами якого судочинства підлягає розгляду заява.

При цьому слід виходити з компетенції суду щодо розгляду цивільних справ, зазначеної в статті 15 ЦПК, та враховувати положення статей 1, 12 Господарського процесуального кодексу України. Оскільки характер спірних правовідносин є цивільно-правовим (незалежно від суб'єктного складу), то всі справи зазначеної категорії підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, за винятком справ про захист ділової репутації між юридичними особами та іншими суб'єктами підприємницької діяльності у сфері господарювання та іншої підприємницької діяльності, що розглядаються в порядку господарського судочинства.

Справи зазначеної категорії не можуть розглядатися за правилами Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки такі спори не мають публічно-правового характеру, навіть якщо стороною в ньому виступає суб'єкт владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку з здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв'язку з публічним формуванням суб'єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму.

Пунктом 3 постанови пленуму Вищого адміністративного суду України № 8 «Про окремі питання юрисдикції адміністративних судів» від 20 травня 2013 року, передбачено, що, вирішуючи питання про віднесення норми до публічного права, а спору до публічно-правового, суди повинні враховувати загальнотеоретичні та законодавчі критерії. Зокрема, за змістом пункту 1 частини першої статті 3 КАС України у публічно-правовому спорі, як правило, хоча б однією стороною є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший субєкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.

Суди повинні звертати увагу на те, що спір набуває ознак публічно-правового за умов не лише наявності серед субєктів спору публічного органу чи посадової особи, а й здійснення ним (ними) у цих відносинах владних управлінських функцій.

Для цілей і завдань адміністративного судочинства владну управлінську функцію необхідно розуміти як діяльність усіх субєктів владних повноважень з виконання покладених на них Конституцією чи законами України завдань.

Суд приходить до висновку, що аудиторський звіт, в якому містяться оспорювані висловлювання, не породжує безпосередньо для позивача жодних правових наслідків. Складання аудиторського звіту для жодного із відповідачів не було реалізацією управлінських функцій стосовно позивача. При цьому, позивач звернувся з даним позовом виключно з мотивів захисту порушеного немайнового права на честь, гідність і ділову репутацію.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем не оскаржуються дії відповідача ОСОБА_2 офісу Держаудитслужби щодо проведення державного аудиту та не оскаржується сам аудиторський звіт, виданий за результатами аудиту.

Твердження відповідача ОСОБА_2 офісу Держаудитслужби про те, що відносини між ним та ТОВ «ЗТМК» під час проведення державного фінансового аудиту та складання аудиторського звіту є публічно-правовими не приймаються судом, оскільки в даній справі виник спір щодо захисту немайнових прав фізичної особи ОСОБА_1, і не стосуються самої процедури проведення аудиту.

Таким чином, суд вважає, що посилання відповідача ОСОБА_2 офісу Держаудитслужби, що у даній справі відносини щодо спростування недостовірної інформації, що виникли між сторонами регулюються нормами адміністративного права, є хибними та такими що не відповідають обставинам справи.

При дослідженні висловлювань, оспорюваних позивачем, на предмет вираження у вигляді оціночних суджень чи фактичних тверджень суд дійшов до наступних висновків.

Оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що мітять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири).

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лінгенс проти Австрії» суд розрізняє факти та оціночні судження. Існування фактів можна довести, правдивість критичного висловлювання не підлягає доведенню.

Твердження про факт чи подію відображається через показники обєктивної модальності (дієслівні форми дійсного способу теперішнього або минулого часу) і впізнається в тексті завдяки відсутності в ньому маркерів субєктивної модальності, оцінних слів, конструкцій та інших показників, що виражають невпевненість, сумніви автора щодо вірогідності висловлюваного.

У звязку з цим суд дійшов до висновку, що оспорювані позивачем висловлювання подані не у вигляді припущення, відсутні ознаки сумнівів автора чи емоційне забарвлення викладеної інформації.

Окрім того, у висловлюваннях: «мети створення ТОВ «ЗТМК» не досягнуто», «спрямовані ТОВ «ЗТМК» всупереч Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» №85», «відбулось відволікання грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в загальній сумі 510,404 млн грн.», дієслова та дієприкметники, які характеризують діяльність ОСОБА_1, як керівника ТОВ «ЗТМК», використані у минулому час та у стверджувальній формі як виконану дію.

Присудки у цих реченнях «мети створення ТОВ «ЗТМК» не досягнуто», «спрямовані ТОВ «ЗТМК» всупереч Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» №85», «відбулось відволікання грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в загальній сумі 510,404 млн грн.») виражені дієсловами або дієприкметниками дійсного способу, які позначають реальну дію, яка відбувається, відбувалася або буде відбуватися насправді в певному часі (теперішньому, минулому або майбутньому).

Варто звернути увагу, що в оспорюваних висловлюваннях не вживаються такі мовно-стилістичні засоби як гіперболи, алегорії, сатира, оспорювані висловлювання не містять оцінних слів або словосполучень, оспорювані висловлювання не містять порівнянь, та окрім цього, вказані висловлювання, не є критикою або оцінкою дій, які є обовязковою ознакою оціночних суджень відповідно до ст. 30 ЗУ «Про інформацію».

Тобто, відповідачем _ східний офіс Держаудитслужби при формуванні зазначених вище відомостей, останні виразились у інтерпретувались у формі фактів, а не оціночних суджень.

Таким чином, суд дійшов до висновку, що оспорювані позивачем висловлювання, які були розповсюджені відповідачем- Східний офіс Держаудитслужби , у контексті ст. 30 Закону України «Про інформацію» не можна розцінювати як оціночні судження, оскільки вони носять стверджувальний характер та є фактичними твердженнями, що підлягають перевірці на предмет її достовірності, а також вказують на вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Водночас в матеріалах справи відсутні докази достовірності інформації, спростування якої є предметом судового розгляду, відповідного вироку суду відносно ОСОБА_1 суду не було надано.

Стосовно того, чи відповідають дійсності висловлювання, які оспорюються третьою особою з самостійними вимогами на предмет спору, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Під час розгляду справи за позовом ОСОБА_1 встановлено, що в період з 01.11.2013 року по 31.05.2015 року Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області було проведено державний фінансовий аудит діяльності ТОВ «ЗТМК». Як результат, було сформовано аудиторський звіт, який містить висновки, що стосуються позивача як керівника ТОВ «ЗТМК». У аудиторському звіті відбувається оцінка дій ОСОБА_1, як керівника ТОВ «ЗТМК», на предмет відповідності чинному законодавству, договору про заснування ТОВ «ЗТМК» №85 та статуту Товариства тощо, а саме:

-у 6 абзаці на 66 сторінці аудиторського звіту зазначено: «Мети створення ТОВ «ЗТМК» в частині проведення модернізації виробництва шляхом впровадження сучасних прогресивних технологій, високопродуктивного обладнання і устаткування та введення в експлуатацію нових потужностей і виробництва високоякісної титанової продукції за рахунок залучення інвестицій Компанії «Толексіс Трейдинг Лімітед» станом на 31.05.2015 не досягнуто.»

- у 2-3 абзацах на 67 сторінці аудиторського звіту зазначено: «Додаткового зобовязання в частині забезпечення погашення в повному обсязі за власний рахунок простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії, що виникла до 19.11.2013, Компанією «ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД» також не виконано в повному обсязі та у визначений термін (до 19.02.2014 ), про що свідчить здійснена ТОВ «ЗТМК» оплата за власні кошти в сумі 18,623 млн грн (протягом червня-листопада 2014 року) простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електроенергію до 19.11.2013;

- із загальної суми інвестицій, отриманих від Компанії ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД в обсязі 110 млн дол. США, фактично щонайменше 362,442 млн грн спрямовані ТОВ «ЗТМК» всупереч Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» №85 зі змінами, не на технічну модернізацію виробництва, а направлено на оплату енергоносіїв та сировини (28,469 млн грн), перераховано ДП «ЗТМК» у вигляді поворотної фінансової допомоги (260,450 млн грн), направлено на погашення заборгованості ДП «ЗТМК», що виникла за кредитним договором (73,523 млн грн);

- у 5-6 абзаці на 67 сторінці аудиторського звіту зазначено: «значний обсяг дебіторської заборгованості, частина з якої обліковується за субєктами господарювання, що перебувають у стані припинення. Аналізом дебіторської заборгованості, що обліковується в ТОВ «ЗТМК» станом на 31.03.2015 зясовано, що в досліджуваному періоді відбулось відволікання грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в загальній сумі 510,404 млн грн (з них 333,973 млн грн інвестиції від Компанії «ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД») в дебіторську заборгованість за ДП «ЗТМК», яке перебуває в стані припинення, отже повернення їх Боржником є сумнівним».

Надалі, аудиторський звіт, підписаний ОСОБА_3, був направлений відповідачем ОСОБА_2 офісом Держаудитслужби у Фонд державного майна України відповідним листом.

Також, судом встановлено, що Фонд державного майна України та Компанія «ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД» уклали між собою Договір про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22.02.2013 р. №85 разом з Додатковою угодою від 18.10.2013 р., внаслідок чого було утворено ТОВ «ЗТМК». Засновниками ТОВ «ЗТМК» є Фонд державного майна України (51% статутного капіталу Товариства, що становить 749 164 000 грн.) та Компанія «ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД» (49% статутного капіталу Товариства, що становить 719 785 020 грн.).

Державна частка у статутному капіталі ТОВ «ЗТМК» перевищує пятдесят відсотків.

Також, ТОВ «ЗТМК» є підприємством з іноземними інвестиціями, на яке поширюються норми інвестиційного законодавства України (п. 2.2, 2.3 Договору про заснування №85; п. 4.2, п. 4.3 Статуту Товариства).

Товариство є правонаступником щодо прав і обовязків Державного підприємства «Запорізький титано-магнієвий комбінат» внаслідок реорганізації ДП «ЗТМК» шляхом приєднання до Товариства (п. 2 Договору про заснування № 85: п. 4.4 Статуту Товариства).

Відповідно до Статуту ТОВ «ЗТМК» управління Товариством здійснюється, зокрема Директором Товариства, який є одноособовим виконавчим органом Товариства.

Директором ТОВ «ЗТМК» був ОСОБА_1 на підставі контракту від 21.11.2013 р., укладеного з ТОВ «ЗТМК» в особі Наглядової ради Товариства, начальника управління міждержавних майнових відносин та інвестиційної діяльності Фонду державного майна України ОСОБА_4

Матеріалами справи підтверджується, що саме позивач був керівником ТОВ «ЗТМК» в період, який є предметом дослідження аудиторського звіту. Тому, твердження аудиторського звіту відносно порушення ТОВ «ЗТМК» умов Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» безпосередньо стосуються й ОСОБА_1

У відповідності до п. 3.1 Статуту ТОВ «ЗТМК» метою створення Товариства є отримання прибутку за рахунок виробничої й підприємницької діяльності, ефективне управління майном та коштами Товариства, забезпечення потреб у продукції, роботах та послугах Товариства.

Пунктом 4.5 Статуту ТОВ «ЗТМК» передбачено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 р. № 955 «Деякі питання утворення ТОВ «ЗТМК» протягом трьох місяців з дати утворення Товариства Компанія «Толексіс Трейдинг Лімітед» забезпечує погашення простроченої заборгованості державного підприємства «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обовязкових платежів та за спожиті енергоносії.

Згідно з п. 4.8 Статуту ТОВ «ЗТМК» самостійно планує свою господарську діяльність і провадить таку діяльність на підставі договорів.

Пунктом 7.3. Додаткової угоди від 18.10.2013 р. до Договору про заснування товариства з обмеженою відповідальністю «ЗТМК» № 85 від 22.02.2013 р. передбачено забезпечення погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення ТОВ «ЗТМК» простроченої заборгованості Державного підприємства «ЗТМК» з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обовязкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації Товариства.

Згідно з пунктом 8.1 Статуту ТОВ «ЗТМК» прибуток Товариства утворюється з надходжень, отриманих в результаті провадження ними господарської діяльності, після матеріальних та прирівняних до них витрат і витрат на оплату праці та є узагальнюючим показником ефективності діяльності Товариства.

Договором про заснування ТОВ «ЗТМК» передбачалось додаткове зобовязання Інвестора забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва Товариства. Цією програмою необхідно було забезпечити здійснення заходів щодо технічної модернізації Товариства.

У своїй діяльності ТОВ «ЗТМК» також керується Стратегічною програмою розвитку та технічної модернізації виробництва ТОВ «ЗТМК», яка була затверджена на Установчих зборах 14.11.2013 року. В Стратегічній програмі окреслено напрями використання інвестицій Інвестора з урахуванням вимог, визначених Договором №85. Розроблення зазначеної програми було зумовлене зобовязанням Інвестора забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ «ЗТМК», яке передбачене Договором про заснування.

Положення Статуту та Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» дають Суду підстави стверджувати ТОВ «ЗТМК» є самостійним субєктом господарювання, метою якого є отримання прибутку. В той же час, ТОВ «ЗТМК» здійснює свою діяльність, управління майном Товариства на основі правочинів, які укладаються відповідальною особою виконавчим органом ТОВ «ЗТМК в межах внутрішніх нормативно-правових актів Товариства та законодавства України.

Повноваження виконавчого органу ТОВ «ЗТМК» - директора, регламентуються п. 2.4. Контракту від 21.11.2013 року (між ТОВ «ЗТМК» та ОСОБА_1В.), відповідно до яких директор має право: 1) Представляти інтереси Товариства в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, іноземними контрагентами тощо; 2) Розпоряджатися майном та коштами Товариства, укладати та вчиняти від імені Товариства правочини, підписувати договори, контракти, фінансові та інші майнові документи у відповідності зі Статутом Товариства та чинним законодавством України; 3) Укладати та вчиняти від імені Товариства правочини, ринкова вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, не перевищує 10 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності Товариства, а ті, що перевищують 10 відсотків після відповідного рішення Наглядової ради Товариства або Загальних зборів Товариства;

Відповідно до п. 3.1. Контракту, до компетенції Директора належать такі функції щодо здійснення оперативного керівництва виробничо-господарською діяльністю Товариства.

У відповідності до п. 12.7.10 Статуту ТОВ «ЗТМК» директор має право без довіреності укладати та вчиняти від імені Товариства правочини, якщо ринкова вартість, робіт, послуг, що є предметом такого правочину, до 10 відсотків вартості активів за даними балансу, складеного на останню звітну дату в перший рік діяльності Товариства, а в подальшому до 10 відсотків вартості активів, за даними останньої річної фінансової звітності.

Згідно з п. 12.7.11 Статуту директор має право укладати та вчиняти правочини, якщо ринкова вартість майна, робіт та послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 10 відсотків вартості активів за даними балансу, складеного на останню звітну дату в перший рік діяльності Товариства, а в подальшому перевищує 10 відсотків вартості активів, за даними останньої річної фінансової звітності, виключно за умови прийняття рішення про вчинення Товариством таких правочинів відповідним уповноваженим органом управління Товариства (Наглядовою радою від 10 відсотків до 25 відсотків; Загальними зборами Учасників понад 25 відсотків) згідно з компетенцією та порядком, установленими Статутом Товариства.

Згідно з ч. 5 ст. 65 Господарського кодексу України керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Дослідження положень чинного законодавства, Статуту ТОВ «ЗТМК» та Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» дають суду підстави стверджувати, що у директора є різноманітні варіанти поведінки щодо управління майном в межах законодавства та мети створення Товариства, яка передбачена статутом Товариства.

Також, директор Товариства має право вчиняти ряд правочинів без отримання згоди Загальних зборів Учасників ТОВ «ЗТМК». Крім того, ТОВ «ЗТМК» є правонаступником прав та обовязків ДП «ЗТМК», що дає можливість ТОВ «ЗТМК» в особі виконавчого органу розпоряджатися коштами, отриманими від інвестора Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», таким чином, щоб запобігти потенційному переходу заборгованості Товариству від ДП «ЗТМК». Адже, однією зі складових мети створення Товариства, що передбачено договором про заснування ТОВ «ЗТМК», була реалізація правонаступництва за зобовязаннями ДП «ЗТМК»

Між ТОВ «ЗТМК» (позикодавець) в особі позивача та ДП «ЗТМК» (позичальник) в особі в.о. генерального директора ОСОБА_5 протягом 2014 р. було укладено чотири договори позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги).

За цими договорами передбачено обовязок Товариства на договірних умовах передати ДП «ЗТМК» позики на загальну суму 400 315,454 тис. грн. (за договором № 13 від 23.01.2014 р. на суму 72 000,00 тис. грн.; за договором № 115 від 16.04.2014 р. на суму 120 000,00 тис. грн.; за договором № 674 від 18.04.2014 р. на суму 120 000,00 тис. грн.; за договором № 202 від 17.12.2014 р. на суму 39 315,454 тис. грн.). Зважаючи на той факт, що сума кожного із договорів поворотної фінансової допомоги між ТОВ «ЗТМК» та ДП «ЗТМК» не перевищувала 10 відсотків вартості активів, то позивач мав законне право на їх укладення.

В результаті внесення змін у договори поворотної фінансової допомоги станом на 31.05.2015 р. (дата завершення аудиторської перевірки) заборгованість ДП «ЗТМК» перед ТОВ «ЗТМК» не була простроченою.

Тому, висновки, викладені в аудиторському звіті, про сумнівність погашення заборгованості ДП «ЗТМК» за вказаними договорами поворотної фінансової допомоги є безпідставними.

Суд вважає також необґрунтованим твердження відповідача ОСОБА_2 офіс Держаудитслужби та ОСОБА_3, викладені у аудиторському звіті, про те що кошти, перераховані ДП «ЗТМК» у вигляді поворотної фінансової допомоги, можна було використати на модернізацію виробництва. Адже, Товариство було також створене для послідовного вирішення соціально-економічних проблем титанової галузі України, які накопичились за попередні роки, зокрема, для погашення заборгованості ДП «ЗТМК».

Суд вважає безпідставними твердження відповідача - ОСОБА_2 офіс Держаудитслужби та ОСОБА_3, викладені у аудиторському звіті, щодо нецільового використання ТОВ «ЗТМК» в особі позивача коштів в сумі 73,523 млн. грн. шляхом погашення заборгованості ДП «ЗТМК» за кредитним договором. Адже, зазначені грошові кошти перебували на поточному рахунку Товариства, де також знаходились грошові кошти отримані від іншої фінансово-господарської діяльності ТОВ «ЗТМК». Тому у відповідачів була відсутня стверджувати однозначно, що кошти, передані від ТОВ «ЗТМК» до ДП «ЗТМК», первинно були отримані від інвестора Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед»

03.02.2015 між ДП «ЗТМК» в особі в.о. генерального директора ОСОБА_5 і ТОВ «ЗТМК» в особі ОСОБА_1 підписало угоду про погашення (визнання) боргу, що виник за кредитним договором з ПАТ «КБ «Надра» про надання кредитної лінії з вільним режимом кредитування №24/2012/0001Юмкл від 18.01.2012 року. Згідно із зазначеним договором, сторони погодили, що кредитор, який виконав перед банком зобов'язання боржника в сумі 4 550,321 тис. дол. США (з них кредит отриманий в рамках, кредитної лінії - 3996,987 тис. дол. США, який повинен був повернути ДП «ЗТМК» до 31.12.2014, відсотки за користування кредитом - 553.334 тис. дол. США), відповідно до норм цивільного законодавства придбав усі права кредитора по цьому зобов'язанню.

Як було зазначено в аудиторському звіті, Товариство виступало заставодавцем за договором застави майнових прав № 24/2012/0001Юмкл-21-15 від 11.03.2014 р. та в забезпечення виконання ДП «ЗТМК» зобовязань за кредитним договором №24/2012/0001Юмкл від 18.01.2012 р. передав у заставу майнові права за договором банківського вкладу (депозиту) № 1 від 14.02.2014 р., укладеного між Товариством та ПАТ «КБ «Надра» з усіма належними виплатами, на суму 5 млн. дол. США за рахунок погашення заборгованості ДП «ЗТМК» за Кредитним договором.

Кошти, які знаходились на рахунку за договором банківського вкладу (депозиту) № 1 від 14.02.2014 р., були отримані Товариством від Інвестора.

Відповідно до п. 7.1 Статуту Товариства джерелами формування майна Товариства є, зокрема, грошові, матеріальні та нематеріальні вклади учасників до статутного капіталу.

Пунктом 7.4 Статуту передбачено, що Товариство володіє, розпоряджається та користується належним йому майном і вчиняє стосовно нього будь-які дії, що не суперечать закону та меті діяльності Товариства з додержанням вимог його Статуту.

Дії позивача при укладенні угоду про погашення (визнання) боргу, що виник за кредитним договором з ПАТ «КБ «Надра» про надання кредитної лінії з вільним режимом кредитування №24/2012/0001Юмкл від 18.01.2012 року не суперечать Статуту Товариства та меті його створення.

Суд погоджується з доводами позивача, що метою Товариства є не лише технічна модернізація, але й ефективне управління майном та коштами Товариства.

В рамках цих цілей ТОВ «ЗТМК» використало кошти в сумі 4550,321 тис. дол. США, які були передані інвестором, для погашення заборгованості ДП «ЗТМК» за кредитним договором №24/2012/0001Юмкл від 18.01.2012 року для запобігання тому, щоб ТОВ «ЗТМК», як правонаступник ДП «ЗТМК», сплачувало штрафні санкції та пеню за кредитним договором №24/2012/0001Юмкл від 18.01.2012 року в майбутньому.

Правонаступництво Товариством заборгованості ДП «ЗТМК» за кредитним договором №24/2012/0001Юмкл від 18.01.2012 року разом штрафними санкціями та пенею призвело до б зменшення коштів, отриманих від інвестора, які можна було б спрямувати в модернізацію виробництва.

Судом встановлено, що 29.10.2015 в Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців було внесено запис про проведення державної реєстрації припинення ДП «ЗТМК».

Правонаступництво при приєднанні передбачає, що у разі створення підприємства-правонаступника (ТОВ «ЗТМК») до нього переходить все майно та всі права та обовязки, що існували на дату складання передавального акту.

Надалі, між ФДМУ та ТОВ «ЗТМК» було підписано акт прийому-передачі майнового комплексу ДП «ЗТМК» до статутного капіталу ТОВ «ЗТМК» та передані активи ДП «ЗТМК».

Тому, суд приходить до висновку, що дії ТОВ «ЗТМК» щодо надання поворотної фінансової допомоги ДП «ЗТМК», погашення кредитних зобовязань ДП «ЗТМК» перед банком були спрямовані на зменшення грошових зобовязань ДП «ЗТМК», що дозволило запобігти зверненню стягненню на майно Товариства за зобовязаннями ДП «ЗТМК».

Тому, управління позивачем коштами Товариства з метою збереження майнового комплексу ТОВ «ЗТМК» не можна вважати таким, що суперечить договору про заснування ТОВ «ЗТМК» №85 зі змінами та меті Товариства, передбаченій у п. 3.1 Статуту Товариства.

Суд погоджується з доводами позивача про те, що зазначена заборгованість після припинення (реорганізації) ДП «ЗТМК» шляхом приєднання до ТОВ «ЗТМК» переходить на баланс Товариства як правонаступника ДП «ЗТМК».

Зокрема, передаються пасиви ДП «ЗТМК» з усіма подальшими наслідками, зокрема, нарахування та стягнення штрафних санкцій, неустойки (пені, штрафу), інфляційних нарахувань, відсотків річних від простроченої суми за невиконання договірних зобов'язань (кредиторська заборгованість).

Тому з точки зору економічної раціональності, не можна вважати дії ТОВ «ЗТМК» в особі позивача щодо погашення заборгованості ДП «ЗТМК» для запобігання зростання штрафних санкцій, неустойки (пені, штрафу), інфляційних нарахувань такими, що суперечить договору про заснування ТОВ «ЗТМК» №85 зі змінами. Адже, на керівництво Товариства покладено обовязок комплексного розвязання завдань, що стоять перед ТОВ «ЗТМК».

Підставою для тверджень, які позивач вважає недостовірними, був також той факт, що ТОВ «ЗТМК» (в якості Поручителя) в 2014 р. (з червня по листопад) на виконання договору поруки №460514/2/111 за рахунок власних коштів в сумі 18 623 334 грн. здійснило оплату заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електроенергію, що виникла до 19.11.2013 р.

Однак матеріалами справи підтверджується, що на момент настання строку (терміну) виконання Компанією «Толексіс Трейдинг Лімітед» вказаного зобовязання заборгованість ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» (за спожиту активну електроенергію, стягнуту згідно рішення Господарського суду Запорізької області від 06.12.2010 р. по справі 10/339/10, від 27.12.2011 р. по справі № 13/5009/5894/11 20/5009/5894/11, від 07.12.2010 р. по справі № 11/292/10 від 16.05.2011 р. по справі № 19/5009/1481/11) була розстрочена на підставі наступних ухвал Господарського суду Запорізької області: від 18.11.2013 р. по справі 10/339/10 на строк з січня 2014 р. по жовтень 2015 р., від 21.11.2013 р. по справі № 13/5009/5894/11 20/5009/5894/11 на строк з січня 2014 р. по грудень 2020 р. від 21.11.2013 р. по справі № 19/5009/1481/11 на строк з січня 2014 р. по грудень 2020 р.

Таким чином, на момент настання строку (терміну) виконання Компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» зобовязання з погашення простроченої заборгованості за спожиті енергоносії, заборгованість не була простроченою.

Враховуючи вищевикладене, висновок про невиконання Компанією «Толексіс Трейдинг Лімітед» у визначений термін та в повному обсязі своїх зобовязань в частині забезпечення погашення в повному обсязі за власний рахунок простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії, що виникла до 19.11.2013 р. не відповідає обставинам справи.

Заборгованість ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго», яка не мала характер простроченої, була законно сплачена Товариством без порушення вимог Статуту.

З огляду на викладене, перерахування Товариством в особі позивача коштів ВАТ «Запоріжжяобленерго» (за електроенергію, яка була спожита ДП «ЗТМК»), надання грошових коштів ДП «ЗТМК» (на підставі відповідних договорів поворотної фінансової допомоги) та прийняття інших рішень щодо управління майном не суперечить нормам Статуту Товариства, договору про заснування № 85.

Також, в ході проведення комісійної судової економічної експертизи, за наслідками якої був складений висновок експерта № 375/376/377/378 від 09.06.2017 р., експертом встановлено, що загальна сума штрафних санкцій у разі не проведення оплати за електроенергію за договором №1114 та № 1115 за період 28 червня 2014 р. по 16 жовтня 2015 р. могла скласти 10514655,71 грн. (1013653,41 грн + 9501002,30).

Тому експерт дійшов до висновку, що економічна доцільність укладення ТОВ «Запорізький титано-магнієвий комбінат» договору поруки № 460514/2/111 від 13.05.2014 р. та погашення заборгованості ДП «Запорізький титано-магнієвий комбінат» за спожиті енергоносії (активну електроенергію), що виникла до 19.11.2013 р. перед ВАТ «Запоріжжяобленерго», вбачається як намагання уникнути додаткових зобовязань перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» у вигляді штрафних санкцій у сумі 10514655,71 грн. після повного припинення Державного підприємства «Запорізький титано-магнієвий комбінат».

При дослідженні питання обґрунтованості погашення заборгованості за кредитним договором № 24/2012/0001Юмкл експертом встановлено, що економічна доцільність укладання між ТОВ «Запорізький титано-магнієвий комбінат» та ДП «Запорізький титано-магнієвий комбінат» угоди про погашення (визнання) боргу від 03.02.2015 р., що виник за Кредитним договором з ПАТ «КБ «Надра» про надання кредитної лінії з вільним режимом кредитування № 24/2012/0001Юмкл від 18.01.2012 р. та здійснення грошових розрахунків за цією угодою вбачається як намагання уникнути додаткових зобовязань перед ПАТ «КБ «Надра» у вигляді штрафних санкцій на суму 28599541,59 грн. після повного припинення Державного підприємства «Запорізький титано-магнієвий комбінат» шляхом приєднання до Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат».

Таким чином, у Висновку експерта № 375/376/377/378 від 09.06.2017 р., який складений за наслідками проведення комісійної судової економічної експертизи в рамках справи, по першому питанню зазначено наступне:

- «висновки аудиторського звіту від 20.07.2015 р. № 21-24/4 щодо використання Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» в особі директора ОСОБА_1 коштів, отриманих Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» від Інвестора Компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» всупереч Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22.03.2013 р. № 85 разом із додатковою угодою від 18.10.2013 р. в частині: - здійснення розрахунків за договорами позики грошових коштів (№ 13 від 23.01.2014 р.; № 115 від 16.04.2014 р.; № 674 від 18.04.2014 р.; № 202 від 17.12.2014 р.), що укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» та Державним підприємством «Запорізький титано-магнієвий комбінат»; - погашення Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» заборгованості Державного підприємства «Запорізький титано-магнієвий комбінат» за спожиті енергоносії (активну електроенергію), що виникла до 19.11.2013 року перед ВАТ «Запоріжжяобленерго»; - здійснення грошових розрахунків за угодою про погашення (визнання) боргу від 03.02.2015 р., що виник за кредитним договором з ПАТ «КБ «Надра» про надання кредитної лінії з вільним режимом кредитування № 24/2015/0001Юмкл від 18.01.2012 року, укладеною між Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» та Державним підприємством «Запорізький титано-магнієвий комбінат» з урахуванням Висновку науково-правової експертизи щодо тлумачення кримінально-правових положень у сфері службових злочинів та ряду правових положень у сфері управління обєктами господарювання, проведеної у відповідності із Законом України «Про наукову та науково-технічну експертизу» на запит адвоката ОСОБА_6 документально не підтверджується та необґрунтованими».

по другому питанню:

- «За результатами проведеного дослідження представлених документів документально підтверджується та є обґрунтованою економічна доцільність щодо погашення Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» заборгованості Державного підприємства «Запорізький титано-магнієвий комбінат» за спожиті енергоносії (активну електроенергію), що виникла до 19.11.2013 року перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» та укладення між Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» та Державним підприємством «Запорізький титано-магнієвий комбінат» Угоди про погашення (визнання) боргу від 03.02.2015 р., що виник за кредитним договором з ПАТ «КБ «Надра» про надання кредитної лінії з вільним режимом кредитування № 24/2015/0001Юмкл від 18.01.2012 року та здійснення розрахунків за цією угодою.

В обсязі представлених на дослідження документів визначити чи підтверджується документально та є обґрунтованою економічна доцільність укладання договорів поворотної фінансової допомоги № 13 від 23.01.2014 р.; № 115 від 16.04.2014 р.; № 674 від 18.04.2014 р.; № 202 від 17.12.2014 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» та Державним підприємством «Запорізький титано-магнієвий комбінат» та здійснення грошових розрахунків за цими договорами не представляється можливим з причин, наведених у дослідницькій частин».

по третьому питанню:

- «Висновки Аудиторського звіту від 20.07.2015 р. № 21-24/4 щодо втрати активів Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» внаслідок проведення розрахунків за договорами позики грошових коштів № 13 від 23.01.2014 р.; № 115 від 16.04.2014 р.; № 674 від 18.04.2014 р.; № 202 від 17.12.2014 р., що укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» та Державним підприємством «Запорізький титано-магнієвий комбінат»; погашення Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» заборгованості Державного підприємства «Запорізький титано-магнієвий комбінат» за спожиті енергоносії (активну електроенергію), що виникла до 19.11.2013 року перед ВАТ «Запоріжжяобленерго»; проведення грошових розрахунків за Угодою про погашення (визнання) боргу від 03.02.2015 р., що виник за кредитним договором з ПАТ «КБ «Надра» про надання кредитної лінії з вільним режимом кредитування № 24/2015/0001Юмкл від 18.01.2012 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» та Державним підприємством «Запорізький титано-магнієвий комбінат» є необґрунтованими та не підтверджуються документально».

Відповідно до ч. 1-2 ст. 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Згідно з ст. 66 ЦПК України висновок експерта - докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом.

Аналіз висновку експерта дає суду підстави стверджувати, що здійснення Товариством в особі керівника ОСОБА_1 розрахунків за договорами позики грошових коштів (№ 13 від 23.01.2014 р.; № 115 від 16.04.2014 р.; № 674 від 18.04.2014 р.; № 202 від 17.12.2014 р.); погашення ТОВ «ЗТМК» заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії (активну електроенергію), що виникла до 19.11.2013 року перед ВАТ «Запоріжжяобленерго»; здійснення грошових розрахунків за угодою про погашення (визнання) боргу від 03.02.2015 р. не суперечать договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22.03.2013 р. № 85 разом із додатковою угодою від 18.10.2013 р.

Враховуючи висновок експерта, дослідженні матеріали справи, суд зазначає, що погашення ТОВ «ЗТМК» в особі керівника ОСОБА_1 заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії (активну електроенергію), що виникла до 19.11.2013 року перед ВАТ «Запоріжжяобленерго»; здійснення грошових розрахунків за угодою про погашення (визнання) боргу від 03.02.2015 р. було економічно доцільним та дозволило Товариству, як правонаступнику ДП «ЗТМК», уникнути додаткових зобовязань у вигляді штрафних санкцій перед кредиторами.

Крім того, експерт у своєму висновку встановив, що здійснення Товариством в особі керівника ОСОБА_1 вищезазначених господарських операцій не призвело до втрати активів, відсутні підстави стверджувати про відволікання грошових коштів Товариства.

Відтак, в тому числі і висновком експерта № 375/376/377/378 від 09.06.2017 р., який складений за наслідками проведення комісійної судової економічної експертизи в рамках справи, встановлено недостовірність висловлювань, оспорюваних позивачем.

Таким чином, комплексне дослідження матеріалів справи дає суду підстави стверджувати, що здійснення ТОВ «ЗТМК» в особі керівника ОСОБА_1 розрахунків за договорами позики грошових коштів (№ 13 від 23.01.2014 р.; № 115 від 16.04.2014 р.; № 674 від 18.04.2014 р.; № 202 від 17.12.2014 р.); погашення ТОВ «ЗТМК» заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії (активну електроенергію), що виникла до 19.11.2013 року перед ВАТ «Запоріжжяоблнерго»; здійснення грошових розрахунків за угодою про погашення (визнання) боргу від 03.02.2015 р., відповідають договору про заснування ТОВ «ЗТМК» від 22.03.2013 р. № 85 разом із додатковою угодою від 18.10.2013 р., є економічно обґрунтованим та доцільним.

Також, суд вважає за можливе констатувати відсутність втрати активів та відволікання коштів за наслідками здійснення зазначених господарських операцій.

Встановлення вищевказаних обставин дозволяє суду зробити висновок, що оспорювані позивачем висловлювання є недостовірними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Відповідачами не спростовано жодного доказу. які з подані позивачем.

Також, суд звертає увагу на те, що в позовній заяві ОСОБА_1 відсутні позовні вимоги до ОСОБА_3, хоча остання зазначена співвідповідачем. Саме ОСОБА_3 підписувала аудиторський звіт, в якому містяться висловлювання, які позивач вважає недостовірними.

Відповідно до п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 № 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» відповідачем у випадку поширення інформації, яку подає посадова чи службова особа при виконанні своїх посадових (службових) обов'язків, зокрема при підписанні характеристики тощо, є юридична особа, в якій вона працює. Враховуючи, що розгляд справи може вплинути на права та обов'язки цієї особи, остання може бути залучена до участі у справі в порядку, передбаченому статтею 36 ЦПК.

Відповідно до ч. 1, 2 Цивільного процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення.

Отже, відомості, зазначені в аудиторському звіті безпосередньою порушують немайнові права позивача.

Адже відомості, що містяться аудиторському звіті, вказують на те, що ОСОБА_1 на посаді директора ТОВ «ЗТМК» вчинив ряд дій всупереч чинному законодавству, договору про заснування ТОВ «ЗТМК» №85 та статуту Товариства, зокрема, шляхом нецільового використання коштів, отриманих від Інвестора - Компанії «ТОЛЕКСІС ТРЕЙДИНГ ЛІМІТЕД», що призвело до невиконання Стратегічної програми розвитку та модернізації виробництва Товариства.

Ці відомості були поширені відповідачами шляхом надсилання відповідного листа у Фонд державного майна України.

Матеріалами справи підтверджується, що висновки аудиторського звіту, які позивач вважає недостовірними, є неправдивими та такими, що підлягають спростуванню.

У свою чергу, матеріали справи дають суду підстав стверджувати, що ОСОБА_1 на посаді директора ТОВ «ЗТМК» не вчиняв дій всупереч чинному законодавству, договору про заснування ТОВ «ЗТМК» №85 чи статуту Товариства.

Правочини, укладені позивачем як керівником ТОВ «ЗТМК», інші дії щодо управління майном ТОВ «ЗТМК» є економічно обґрунтованими та відповідають меті створення Товариства.

Як наслідок, суд дійшов до висновку про задоволення позову ОСОБА_1 про спростування недостовірної інформації.

Стосовно тверджень Відповідача- Східний офіс Держаудитслужби, що висновки аудиторського звіту, які оскаржуються позивачем, не можуть бути предметом оскарження, а також про невірне обрання позивачем способу захисту порушеного права суд зазначає наступне.

Відповідач - ОСОБА_2 офіс Держаудитслужби обґрунтовує власну позицію шляхом посилання на практику Вищого адміністративного суду оскарження актів органів Держфінінспекціїї України. В зазначених відповідачем - ОСОБА_2 офіс Держаудитслужби рішеннях суди приходять до висновку про неможливість оскарження зазначених актів в силу того, що вони не зумовлюють виникнення будь-яких прав і обовязків для осіб, діяльність яких перевірялася.

У даній справі позивачем не було заявлено вимог щодо скасування аудиторського звіту, визнання протиправними дій або бездіяльності відповідача - ОСОБА_2 офіс Держаудитслужби при проведенні аудиту.

Обєктом дослідження у даній справі є не аудиторський звіт як акт органу державної влади в ході реалізації ним своїх повноважень чи правомірність процедури його складання, а сукупність фактичних відомостей, які були висловлені у даному аудиторському звіті, чим було порушено особисті немайнові права позивача.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 № 1, вибір способу захисту особистого немайнового права, зокрема права на повагу до гідності та честі, права на недоторканість ділової репутації, належить позивачеві. Разом із тим, особа, право якої порушено, може обрати як загальний, так і спеціальний способи захисту свого права, визначені законом, який регламентує конкретні цивільні правовідносини.

У зв'язку з цим суди повинні брати до уваги, що відповідно до статті 275 ЦК захист особистого немайнового права здійснюється у спосіб, встановлений главою 3 цього Кодексу, а також іншими способами відповідно до змісту цього права, способу його поширення та наслідків, що їх спричинило це порушення.

До таких спеціальних способів захисту відносяться, наприклад, спростування недостовірної інформації та/або право на відповідь (стаття 277 ЦК), заборона поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права (стаття 278 ЦК) тощо.

Згідно ч. 5 ст. 277 ЦК України, якщо недостовірна інформація міститься у документі, який прийняла (видала) юридична особа, цей документ має бути відкликаний.

Висновки відповідача - ОСОБА_2 офіс Держаудитслужби, що норми п. 5 ст. 277 ЦК України не поширюються на аудиторські звіти органів Держфінінспекції є хибними, та не відповідають положенням даної статті.

Тобто, відповідач - ОСОБА_2 офіс Держаудитслужби дійшов невірного висновку про неможливість позивача здійснити захист своїх особистих немайнових прав шляхом звернення до суду з вимогами про спростування недостовірної інформації з відкликанням документу, в якому вона поширена.

У судовому рішенні також має бути зазначено строк, у межах якого відповідь чи спростування повинно бути оприлюднено.

Спростування має здійснюватися у такий самий спосіб, у який поширювалася недостовірна інформація. У разі, якщо спростування недостовірної інформації неможливо чи недоцільно здійснити у такий же спосіб, у який вона була поширена, то воно повинно проводитись у спосіб, наближений (адекватний) до способу поширення, з урахуванням максимальної ефективності спростування та за умови, що таке спростування охопить максимальну кількість осіб, що сприйняли попередньо поширену інформацію.

З огляду на наведене та положення ч. 5 ст. 277 Цивільного кодексу України суд вважає за необхідне зобов'язати ОСОБА_2 офіс Державної аудиторської служби відкликати аудиторський звіт Державної фінансової інспекції у Запорізькій області від 20.07.2015 року № 21-24/4, який був надісланий Фонду державного майна України, відповідним листом.

При цьому, підлягає задоволенню вимога ОСОБА_1 про зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» повернути аудиторський звіт Державної фінансової інспекції у Запорізькій області від 20.07.2015 року № 21-24/4 Східному офісу Державної аудиторської служби.

Керуючись статтями 208, 209, 212-215 ЦПК України, ст.ст. 91, 201,275, 277, 278, 297, 299 ЦК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 офіс Державної аудиторської служби), Товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_3, про спростування недостовірної інформації задовольнити в повному обсязі.

Визнати недостовірними наступні відомості стосовно ОСОБА_1, що містяться в аудиторському звіті Державної фінансової інспекції у Запорізькій області від 20.07.2015 року № 21-24/4, а саме:

- мети створення ТОВ «ЗТМК» в частині проведення модернізації виробництва шляхом впровадження сучасних прогресивних технологій, високопродуктивного обладнання і устаткування та введення в експлуатацію нових потужностей і виробництва високоякісної титанової продукції за рахунок залучення інвестицій Компанії «Толексіс Трейдинг Лімітед» станом на 31.05.2015 не досягнуто. (6 абзац на 66 сторінці);

- додаткового зобовязання в частині забезпечення погашення в повному обсязі за власний рахунок простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії, що виникла до 19.11.2013, Компанією «ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД» також не виконано в повному обсязі та у визначений термін (до 19.02.2014 ), про що свідчить здійснена ТОВ «ЗТМК» оплата за власні кошти в сумі 18,623 млн грн (протягом червня-листопада 2014 року) простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиту активну електроенергію до 19.11.2013; (2 абзац на 67 сторінці);

- із загальної суми інвестицій, отриманих від Компанії «ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД» в обсязі 110 млн дол. США, фактично щонайменше 362,442 млн грн спрямовані ТОВ «ЗТМК» всупереч Договору про заснування ТОВ «ЗТМК» №85 зі змінами, не на технічну модернізацію виробництва, а направлено на оплату енергоносіїв та сировини (28,469 млн грн), перераховано ТОВ «ЗТМК» у вигляді поворотної фінансової допомоги (260,450 млн грн), направлено на погашення заборгованості ДП ЗТМК, що виникла за кредитним договором (73,523 млн грн); (3 абзац на 67 сторінці);

- аналізом дебіторської заборгованості, що обліковується в ТОВ «ЗТМК» станом на 31.03.2015 зясовано, що в досліджуваному періоді відбулось відволікання грошових коштів ТОВ «ЗТМК» в загальній сумі 510,404 млн грн (з них 333,973 млн грн - інвестиції від Компанії «ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД») в дебіторську заборгованість за ДП «ЗТМК», яке перебуває в стані припинення, отже повернення їх Боржником є сумнівним. (6 абзац на 67 сторінці).

Зобовязати ОСОБА_2 офіс Державної аудиторської служби України відкликати аудиторський звіт Державної фінансової інспекції у Запорізькій області від 20.07.2015 року № 21-24/4 не пізніше наступного дня з дати набрання законної сили рішення у даній справі.

Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» повернути аудиторський звіт Державної фінансової інспекції у Запорізькій області від 20.07.2015 року № 21-24/4 Східному офісу Державної аудиторської служби.

Стягнути зі ОСОБА_2 офісу Державної аудиторської служби витрати, повязані зі сплатою судового збору у розмірі 1920 грн.

Рішення може бути оскаржено до апеляційного суду шляхом подачі протягом 10 днів апеляційної скарги з дня проголошення рішення.

Рішення набирає законної чинності після закінчення десятиденного строку для подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя: Л.О.Мєркулова