Ухвала суду № 67960625, 25.07.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Волгіна Н.П.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2017 року справа №805/885/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Приміщення суду за адресою: м. Краматорськ, вул.Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією в складі

головуючого судді Гайдара А.В.

суддів Василенко Л.А.,

ОСОБА_2,

при секретареві судового засідання Томах О.О.

за участю

позивача ОСОБА_3

представника відповідачаОСОБА_4 (за довіреністю) в режимі відеоконференції

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017 р. у справі № 805/885/17-а за позовом ОСОБА_3 до Головного управління національної поліції в Донецькій області та Атестаційної комісії № 2 головного управління національної поліції в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Селидівське відділення поліції Покровського відділу поліції головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу , -

В С Т А Н О В И В :

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017 року у справі № 805/885/17-а адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління національної поліції в Донецькій області та Атестаційної комісії Головного управління національної поліції в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Селидівське відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задоволено. Визнано неправомірним та скасовано рішення Атестаційної комісії головного управління національної поліції в Донецькій області, оформлене протоколом від 20 грудня 2016 року № 19, відповідно до якого старшого сержанта поліції ОСОБА_3 визнано таким, який займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано неправомірним та скасовано наказ Головного управління національної поліції в Донецькій області від 4 січня 2017 року № 7 о/с По особовому складу в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3 поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління національної поліції в Донецькій області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність). Поновлено ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді поліцейського Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління національної поліції в Донецькій області з 5 січня 2017 року. Стягнуто з Головного управління національної поліції в Донецькій області (код ЄДРПОУ 40109058) на користь ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 32 605 (тридцять дві тисячі шістсот пять) гривень 76 копійок (з врахуванням податків, зборів та обовязкових платежів). (арк.справи 199-208)

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Головного управління національної поліції в Донецькій області (код ЄДРПОУ 40109058) на користь ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 32 605 (тридцять дві тисячі шістсот пять) гривень 76 копійок (з врахуванням податків, зборів та обовязкових платежів); відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції в цій частині, як прийняту з порушенням норм матеріального права та в цій частині прийняти нову постанову, якою відмовити позивачеві у задоволенні частини позовних вимог. В іншій частині просить залишити постанову суду першої інстанції без змін. (арк. справи 226-228)

В судовому засіданні представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, скасувати постанову суду першої інстанції в задоволенні частини позовних вимог, як прийняту з порушенням норм матеріального права та в цій частині прийняти нову постанову, якою відмовити позивачеві у задоволенні частини позовних вимог. В іншій частині просить залишити постанову суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні позивач стосовно доводів апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції висловив думку на розсуд суду.

За правилами частини першої статті 195 КАС України перегляд судового рішення суду першої інстанції здійснюється в межах доводів апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, думку позивача, представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, проходив службу в органах внутрішніх справ з 17 вересня 2008 року по 6 листопада 2015 року; з 7 листопада 2015 року перебував на службі в Селидівському відділенні поліції Покровського відділу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на посаді поліцейського Селидівського ВП Покровського відділу Головного управління Національної поліції в Донецькій області (наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 7 листопада 2015 року № 74 о/с), останнє присвоєне спеціальне звання старший сержант поліції (арк.справи 12-16, 49).

Наказом Головного управління національної поліції в Донецькій області від 26 листопада 2016 року № 1945 Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенню на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України Про Національну поліцію, вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 вирішено призначити з 5 грудня 2016 року атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області; відділу комунікацій ГУНП доручено розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про набір до атестаційних комісій, поточної інформації для поліцейських про проведення атестування, в тому числі про час та місце проведення тестування та співбесід з атестаційними комісіями. Також зазначеним наказом, крім іншого, доручено керівникам структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, та подати ці списки до УКЗ ГУНП у строк до 30 листопада 2016 року; забезпечити вчасне доведення до відома поліцейських інформації про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності (арк.справи 50-51, 107).

Начальником Покровського ВП ГУНП в Донецькій області подані до Головного управління національної поліції в Донецькій області відповідні списки поліцейських, у тому числі тих, які заслуговують призначення на вищу посаду, серед яких визначено і позивача (арк.справи 52, 109, 131, 160).

Наказом Головного управління національної поліції в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУНП в Донецькій області, які підлягають атестуванню (арк.справи 53, 108).

Наказом Головного управління національної поліції в Донецькій області від 2 грудня 2016 року № 1984 Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Донецькій області та його територіальних органів з метою забезпечення проведення атестування поліцейських Головного управління національної поліції в Донецькій області створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області, в тому числі комісії № 5, яка проводила атестування позивача, та затверджений їх персональний склад (арк.справи 54-57, 105-106), який, за поясненням представника першого відповідача, у той же день, 2 грудня 2016 року був погоджений з т.в.о. голови Національної поліції України полковником поліції ОСОБА_5 Доказів на підтвердження погодження суду першої та апеляційної інстанції не надано.

Як вбачається з інформаційної довідки, підписаної т.в.о. начальника Покровського відділу поліції ГУНП в Донецькій області майором міліції ОСОБА_6 та переданої до атестаційної комісії, старший сержант поліції ОСОБА_3 за час служби в органах внутрішніх справ до дисциплінарної відповідальності притягувався 2 рази, за час служби в Національній поліції не був притягнутий до дисциплінарної відповідальності; не заохочувався; за результатом складання підсумкових заліків за навчальний 2016 рік отримав загальну оцінку 3 (задовільно) (арк.справи 73, 117).

Відповідно до атестаційного листа, складеного 2 грудня 2016 року та підписаного начальником Селидівське відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області полковником поліції ОСОБА_7, старший сержант поліції ОСОБА_3 за час служби в Національній поліції на займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку як енергійний, грамотний, дисциплінований співробітник, спроможний швидко і конкретно вирішувати різні питання, що виникають в процесі роботи; постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, має добру теоретичну підготовку та практичний досвід роботи, що дозволяє правильно розбиратись в конкретних питаннях та швидко приймати необхідні рішення; проводить велику роботу по втіленню в життя принципів партнерства поліції і населення, активно працює над підвищенням авторитету Національної поліції України; у стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений добре, табельною вогнепальною зброєю володіє впевнено; за характером спокійний і витриманий, у взаєминах зі співробітниками та громадянами чемний та уважний; державну таємницю зберігати вміє; державною мовою володіє добре. Висновок прямого керівника: займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду (арк.справи 58-59, 113).

Як встановлено під час розгляду справи, 13 грудня 2016 року проведено тестування позивача (а.с. 185).

Як вбачається із відомості про результати проведення 13 грудня 2016 року тестування б/н (арк.справи 185) та записів, внесених до атестаційного листа (арк.справи 58-59, 113), за результатом тестування позивач набрав: на загальні здібності - 19 балів, на знання законодавства 26 балів; відповідно до відмітки на атестаційному листі з результатами тестування позивач ознайомлений 19 грудня 2016 року.

Як пояснила представник першого відповідача, бланки з відповідями поліцейських, що проходили тестування, після проведення такого направлені робочими групами до Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України до м. Києва (а.с. 183).

20 грудня 2016 року атестаційною комісією проведена співбесіда з позивачем.

Як вбачається із протоколу від 20 грудня 2016 року № 19, членами атестаційної комісії № 5 ГУНП в Донецькій області під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел, інші джерела. За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення проведено голосування та вирішено (4 голосами з 4-х) вважати позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. (арк.справи 75-76, 114, 173-174, 179-180).

Відповідно до відмітки на атестаційному листі з результатами атестування позивач ознайомлений 20 грудня 2016 року (арк.справи 58-59, 113).

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 4 січня 2017 року № 7 о/с По особовому складу старший сержанта поліції ОСОБА_3 поліцейський Селидівського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області звільнений зі служби в поліції з 4 січня 2017 року за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про національну поліцію; підстава висновок атестаційної комісії від 20 грудня 2016 року (арк.справи 77, 112).

Позивачем, крім іншого, заявлені позовні вимоги щодо стягнення з Головного управління національної поліції в Донецькій області на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції в цій частині задовольнив позовні вимоги та стягнув з Головного управління національної поліції в Донецькій області (код ЄДРПОУ 40109058) на користь ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу на проживання за період з 01.02.2017 року по 20.03.2017 року на день сплати допомоги.

В обґрунтування задоволення позовних вимог суд першої інстанції зазначив, що відповідно до п. 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обовязків, але не більш як за один рік.

Згідно п. 6 розділу ІІІ Порядку та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної полiцiї та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 квітня 2016 року № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799, поліцейським, звільненим зі служби в полiцiї, а потім поновленим на службі у звязку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Таким чином колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що позивач має право на отримання грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Щодо визначення розміру грошових коштів, що підлягають стягненню на користь позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.п. з та л п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, зокрема, у випадках вимушеного прогулу; у інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Згідно абз. 3 п. 2 цього Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (крім обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток та для виплати компенсації за невикористані відпустки) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно абз. 1, 3 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Позивач звільнений із займаної посади 10 березня 2017 року; протягом часу з 11 січня 2017 року по день розгляду даної справи у суді першої інстанції позивач не працював та грошове забезпечення (заробітну плату) не отримував.

Як вбачається із довідки про доходи позивача від 24 лютого 2017 року (вих. № 387), наданої суду першим відповідачем, за останні два місяця служби, які передували звільненню позивача та за які позивачу було нараховане грошове забезпечення (листопад та грудень 2016 року) нараховано 16302,65 грн (арк. справи 78, 110).

Враховуючи, що загальне число робочих днів у листопаді та грудні 2016 року відповідно до листа ОСОБА_8 від 20 листопада 2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік складає 44 дня (22 робочих днів у листопаді та 22 робочих дня у грудні), середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяців, що передували звільненню та за які позивачу нараховувалось грошове забезпечення, складає 22 дня.

Середньоденне грошове забезпечення позивача за цей період складає: 370,52 грн (16 302,65 / 2 * 22 = 8 151,33 грн : 22 дня).

Період вимушеного прогулу позивача з 5 січня 2017 року (перший робочий день після звільнення) по 16 травня 2017 року з врахуванням ОСОБА_8 України від 5 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" складає 88 (18 + 20+ 22+ 19 + 9) робочих днів.

Таким чином,колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції що за час вимушеного прогулу за період з 5 січня 2017 року по 27 квітня 2017 підлягає стягненню з першого відповідача на користь позивача (з врахуванням податків, зборів та обовязкових платежів) 32 605,76 грн (370,52 грн * 88 робочих днів).

Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги щодо передчасності даних позовних вимог та зменшення розміру грошового забезпечення на суму допомоги по безробіттю, яка отримана позивачем від Селидівського міського центру зайнятості, з огляду на наступне.

Колегія суддів зазначає, що як встановлено в судовому засіданні, позивач у період його вимушеного прогулу отримував від Селидівського міського центру зайнятості дохід (допомогу по безробіттю) в загальному розмірі 12 122,45 грн (арк. справи 194).

Відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття від 2 березня 2000 року № 1533-III Фонд <загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття> має право стягувати з роботодавця суму страхових коштів та вартість соціальних послуг, наданих безробітному в разі поновлення його на роботі за рішенням суду, а також незаконно виплачені безробітному суми матеріального забезпечення в разі неповідомлення роботодавцем Фонду про прийняття його на роботу.

Згідно із ч. 4 ст. 35 цього Закону із роботодавця утримуються сума виплаченого забезпечення та вартості наданих соціальних послуг безробітному у разі поновлення його на роботі за рішенням суду.

Положеннями п. 6 розділу ІІІ Порядку та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 квітня 2016 року № 260, передбачено здійснення виплати незаконно звільненому поліцейському за час вимушеного прогулу з дня звільнення без врахування обставин щодо отримання/неотримання у цей період звільненою особою будь-якого доходу.

Будь-яким іншим нормативно-правовим актом також не передбачено підстав для зменшення розміру грошового забезпечення, що підлягає стягненню з роботодавця на користь незаконно звільненої особи.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що спори щодо стягнення грошового забезпечення на користь незаконно звільненої особи та спори щодо стягнення з роботодавця, який незаконно звільнив працівника, компенсації за виплачену цьому працівникові допомоги по безробіттю, мають різний предмет правового регулювання.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 25 травня 2016 року № 6-511цс16, яка відповідно до вимог ч.1 статті 244-2 КАС України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Таким чином, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині стягнення з Головного управління національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_3 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу на проживання за період з 01.02.2017 року по 20.03.2017 року на день сплати допомоги.

Інша частина позовних вимог, які задоволені постановою суду першої інстанції та застосування судом положень ст.. 11 ч. 2 КАС України не є предметом апеляційного оскарження, тому колегія суддів на підставі ч.1 ст.195 КАС України зазначає, що в цій частині судове рішення не є предметом апеляційного розгляду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в межах апеляційної скарги порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи не допущено. Правова оцінка обставин у справі дана правильно, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 122-1, 195,196, п.1 ч.1 ст. 199, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017 р. у справі № 805/885/17-а залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017 р. у справі № 805/885/17-а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали складені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 25 липня 2017 року. Повний текст ухвали складений та підписаний колегією суддів протягом пяти днів.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя:А.В. Гайдар

Судді: Л.А.Василенко

ОСОБА_2