Ухвала суду № 6794652, 07.09.2009, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

61064, м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2009 р.Справа № 2-а-29019/08/2070

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді:

Суддів: Григоров А.М.

за участю секретаря судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Дергачівської МДПІ в Харківській області на постанову Харківський окружний адміністративний суд від 26.03.2009р. по справі№2-а-29019/08/2070

за позовом ТОВ "Зигзаг Удачі - Україна"

до Дергачівської МДПІ в Харківській області

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю “Зигзаг-Удачі Україна”, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Дергачівської міжрайонної податкової інспекції у Харківській області, в якому просив визнати незаконним та скасувати рішення від 28.10.2008року № 0004432311/0 по акту перевірки Кременчуцької ОДПІ № 1022/16/03/23/33648595 від 20.10.2008року про застосування штрафних санкцій на суму 590,0 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 26 березня 2009 року позов ТОВ “Зигзаг Удачі-Україна” задоволено в повному обсязі.

Відповідач, Дергачівська МДПІ, не погоджується з вказаною постановою суду, в апеляційній скарзі вказує, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 26 березня 2009 року та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. Посилаються на правомірність податкового рішення.

Представники сторін в судове засідання не з’явились, про час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином. У відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

ТОВ „Зигзаг Удачі Україна" заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю доповідача , перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, постанову суду першої інстанції , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Суд першої інстанції приймаючи рішення виходив з того, що не розроблення відповідними державним органами запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють, а також нових гральних автоматів, що будуть відповідати пред'явленим вимогам, не зобов'язує позивача використовувати лише ті автомати, які працюють за допомогою жетонів або їх замінників - кредитів. Відповідачем не доведена суду правомірність висновку акту перевірки щодо встановлення порушення п. 1,2 ст. 3 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі громадського харчування та послуг", на підставі якого винесено рішення про застосування штрафних санкцій на суму 590,00 грн.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.10.2008 року Дергачівська міжрайонна державна податкова інспекція в Харківській області винесла рішення № 0004432311/0 по акту перевірки Кременчуцької ОДПІ 1022/16/03/23/33648595 від 20.10.2008 (581/20/11/23/33527154 від 28.10.2008) про застосування штрафних санкцій на суму 590,00 грн. відповідно до п.1 ст. 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"

В акті перевірки зроблений висновок про порушення позивачем п.1,2 ст. З Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" № 265/95-ВР від 06.07.1995 року зі змінами та доповненнями, а саме: не проведення розрахункових операцій через РРО, не роздрукування розрахункового документу.

Відповідно до пунктів 1, 2 статті 3 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок, видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції.

Відповідно до ст. 2 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів, тощо за місцем реалізації товарів (послуг), а в разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документу щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Позивач в господарській одиниці, розташованій в м. Полтава використовує гральний автомат „КSI Game Wall" , які приводяться до гри без відповідних дій працівників позивача, шляхом отримання коштів за гру через купюроприймач (монетоприймач). Дані твердження не заперечуються відповідачем та не спростовуються.

Відповідно до висновок спеціаліста № 10717 від 25.11.2005 р. Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. Професора М.С. Бокаріуса, в резолютивній частині якого спеціаліст зазначає, що вищенаведений гральний автомат „КSI Game Wall" є єдиним гральним автоматом із грошовим виграшем, на якому одночасно можуть грати від одного до п'яти гравців, залежність ігрової ситуації полягає в тому, що за результатами розіграшу може виграти тільки один гравець з числа тих, хто зробив ставку в тому розіграші або автомат. Особа може зробити ставку через акцептор монет та забрати виграш з автомату без участі обслуговуючого персоналу.

Виходячи зі специфіки грального автомату, який використовується позивачем, автомати використовуються гравцем самостійно, при цьому він не отримує жетон чи інший засіб від суб'єкта підприємницької діяльності, а безпосередньо вкидає до автомату монети у національній валюті України, при чому гра (надання послуги) не контролюється суб'єктом господарювання, як і отримання виграшу, особа діє самостійно і не обов'язково вкинувши монети до автомату, в подальшому отримує послугу, крім того, остаточні кошти до позивача поступають лише при інкасації, що визнається позивачем і відповідачем.

Таким чином, надання права на гру відбувається без участі працівника позивача, гральний автомат виступає як суб'єкт надання цього права, але не може самостійно заповнювати розрахункові книжки, а оператор (обслуговуючий персонал) не може впливати на процес надання послуги й виключений з нього. Отже, в цьому випадку має місце автономна система електронної комерції.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій" № 121 від 7 лютого 2001 р. (надалі Постанова №121) у п. 6 Додатку до нього встановлені конкретні строки переведення суб'єктів підприємницької діяльності на розрахунки із застосуванням РРО, а саме при використанні гральних автоматів - з 31 грудня 2006 р.

При цьому, п. 2 Постанови № 121 передбачено, що Міністерство економіки повинно забезпечити до 1 липня 2001 року розроблення технічних вимог до автоматів з продажу товарів (послуг), а Міністерство промислової політики забезпечити до 1 лютого 2003 року організацію розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідатимуть зазначеним вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють.

До теперішнього часу вищевказані вимоги до автоматів з продажу товарів (послуг) не розроблені, а організація розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідатимуть зазначеним вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють не здійснена, що унеможливлює законне використання позивачем реєстраторів розрахункових операцій для автономних систем електронної комерції —гральних автоматів.

Проте колегія суддів зазначає, що наказом ДПА України №581 від 10.09.2008 р. до реєстру реєстраторів розрахункових операцій внесено реєстратор (74 номер за порядком) якій повинен застосовувати позивач при здійсненні діяльності по застосуванню грального автомату.

Однак для застосування санкцій за п. 1 ст. 17 Закону України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі громадського харчування та послуг" необхідно встановити факт розрахункової операції та суму операції.

Згідно п. 2 ст. 71 КАСУ в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З акту перевірки не вбачається хто операцію здійснив, яким чином перевіряючі встановили суму не проведених операцій через реєстратор розрахункових операцій , відображену у акті перевірки та невидачу розрахункового документу на зазначену суму. Документи підтверджуючи інвентаризацію коштів в ході перевірки суду не надані. Доказів інкасації коштів з автомату не надано. Відповідач проти встановлених порушень заперечує, що зазначено і в акті перевірки. В зв'язку з наведеним не можна вважати на підставі наданих документів, що факт правопорушення доведений відповідачем.

Стосовно застосування санкції по п. 2 ст. 17 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”колегія суддів зазначає, що санкції на підставі цього пункту застосовуються у разі застосування при здійсненні розрахункових операцій непереведеного у фіскальний режим роботи, незареєстрованого, неопломбованого або опломбованого з порушенням встановленого порядку реєстратора розрахункових операцій. Тобто санкції застосовуються не за відсутність реєстратора розрахункових операцій, як застосував податковий орган, а за невідповідність нормам реєстратора що використовується субєктом підприємницької діяльності. Тому і в цій частині оскаржене рішення неправомірне.

За таких обставин, оскаржуване рішення від 28.10.08р. №0004432311/0 про застосування штрафних санкцій, прийнято відповідачем всупереч вимогам закону.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, та зазначає, що доводи апеляційної скарги не впливають на правомірність висновків суду. Підстави для скасування постанови суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Дергачівської МДПІ в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківський окружний адміністративний суд від 26.03.2009р. по справі№2-а-29019/08/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом місяця безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Мельнікова Л.В. Судді Подобайло З.Г. Григоров А.М. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Подобайло З.Г. Повний текст ухвали виготовлений 14.09.2009 р.