Ухвала суду № 67945507, 24.07.2017, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Дембіцька О. О.

суддів Кифлюка В.Ф., Марчака В.Я.

секретаря Дзюбака М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора Кожелянка В.Д.,захисника ОСОБА_1,обвинуваченого ОСОБА_2 кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 03 травня 2017 року у кримінальному провадженні №12015260000000682 по обвинуваченню ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, за ст.ст. 190 ч.1; 27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.4 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 03 травня 2017 року ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.190 ч.1, 27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.4 КК України і йому призначене покарання: - за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;- за ч.4 ст.27, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 369 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене ОСОБА_2 покарання у виді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишений у виді застави.

Зараховано у строк відбування покарання термін перебування під вартою в Чернівецькій УВП №33 з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 05 жовтня 2015 року по 12 жовтня 2015 року.

Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_4 на стягнуто на її користь із ОСОБА_2 матеріальну шкоду в сумі 19 тис. 464 грн.Вирішено долю речових доказів.

Провадження№11-кп/794/233/17 Головуючий у І інстанції:Чебан В.М.

Категорія:ст.ст. 190 ч.1, 27 ч.4, Суддя-доповідач: ОСОБА_5

15 ч.2, 369 ч.4 КК України

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 в його інтересах.Так, у своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок районного суду в частині визнання винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 369 КК України та закрити кримінальне провадження у звязку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Апелянт посилається на те, що районним судом було безпідставно визнано належними і допустимими доказами протоколи про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо-, відеоконтроль особи, оскільки ухвал слідчого судді про дозвіл на їх проведення немає,а лист апеляційного суду був прокурором наданий під час судового розгляду в порушення вимог ст.290 КПК України. Також обвинувачений твердить, що районним судом при постановленні вироку не були взяті до уваги його показання, покази свідків,а показанням ОСОБА_4 та ОСОБА_6надана невірна оцінка.Вважає,що суд прийшов до невірного висновку про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.4 КК України, а за ст.190 ч.1 КК України,яку апелянт не оспорює,призначив надто суворе покарання.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений обвинувачений ОСОБА_2 вказує на порушення правоохоронними органами вимог щодо прийняття заяв ОСОБА_7 та ОСОБА_4,оскільки вони не попереджені про кримінальну відповідальність та заяви не були зареєстровані у журналі єдиного обліку,тому є недопустимими доказами.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_6 неодноразово відраховувалась з Буковинського державного медичного університету у звязку з невиконанням вимог навчального плану та значною кількістю пропусків, що, на його думку, свідчить про відсутність у останньої бажання навчатись та вважає, що працівники поліції вказані обставини використали для підбурювання до вчинення злочину.

Разом з тим, ОСОБА_2 вважає, що судом було невірно оцінено покази ОСОБА_6 та ОСОБА_4, оскільки з протоколу про хід результатів негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи він просив позичити гроші, при кожній зустрічі не вимагав та не вказував, що ту чи іншу суму грошових коштів потрібно передати чи необхідно надати народному депутату чи іншій посадовій особі.

Тому, на думку ОСОБА_2, районний суд не врахував ту обставину, що він діяв виключно за наполяганням ОСОБА_6 та ОСОБА_4, які провокували його на вчинення злочину за вказівкою працівників поліції.

Адвокат ОСОБА_3С.в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок районного суду в частині та виправдати її підзахисного за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 369 КК України.Посилається на те, що у ОСОБА_2 не було умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 369 КК України, оскільки обвинувачений мав на меті необґрунтовано збагатитись, не бажаючи при цьому когось втягувати у вчинення вказаного злочину.

Прокурор подав заперечення на апеляційні скарги із проханням залишити апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді,доводи обвинуваченого та адвоката,які підтримали подані ними апеляційні скарги,доводи прокурора про відсутність підстав для скасування чи зміни вироку,заслухавши показання свідка ОСОБА_6,дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апелянтів, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Районним судом встановлено та зазначено у вироку,що в кінці серпня 2015 році громадянка ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, студентка 2 курсу Буковинського державного медичного університету дізналася від викладачів, що її буде відраховано з цього навчального закладу у звязку з невиконанням вимог навчального плану та графіку навчального процесу.Вважаючи, що її відрахування пов»язане із упередженим ставленням до неї,ОСОБА_6 на початку вересня 2015 року звернулася до свого знайомого ОСОБА_2В-юриста та члена Координаційної ради з питань запобігання та протидії корупції, забезпечення громадської безпеки при Чернівецькій міській радіз проханням розяснити правомірність її відрахування.

Дізнавшись про існуючі у ОСОБА_6 проблеми, у ОСОБА_2виник злочинний умисел на протиправне заволодіння коштами останньої підвиглядом сприяння їй у поновленні на навчанні в Буковинському державному медичному університеті, шляхом підбурювання ОСОБА_6 до передачі через нього неправомірної вигоди службовим особам Буковинського державного медичного університету та народному депутату України ОСОБА_8, з яким він був знайомий, не маючи на меті ці кошти вказаним особам передавати, а шляхом обману звернути на свою користь.

Реалізуючи такий умисел, діючи з корисливих мотивів,обвинувачений ввівШибовську Л.М.таАннюк Т.І в оману, повідомивши неправдиві відомості про те,що є помічником народного депутата України ОСОБА_8, який, завдяки своєму статусу представника державної влади та використаннюнаданихйому Законом України «Про статус народного депутата України» (розділ ІІ, глава 2, стаття 17, частина 5) прав і повноважень зможе вирішити питання про поновлення ОСОБА_6 на навчанні у вузі. При цьому, ОСОБА_2 вказав що для вирішення питання про поновленняШибовської Л.М. на навчанні необхідно надати через ньогоРибаку І.П., та, при необхідності, директору Департаменту охорони здоровя Чернівецької ОДА ОСОБА_9, ректору Буковинського державного медичного університету ОСОБА_10 та декану Буковинського державного медичного університету ОСОБА_11неправомірну вигоду в сумі 600 євро,створивши хибне уявлення про вигідність і навіть обовязковість передачі коштів народному депутату України та вказаним службовим особам,чим підбурив ОСОБА_6,а у подальшому її матір ОСОБА_4 до надання неправомірної вигоди.

ОСОБА_6 та ОСОБА_4, будучи введеними ОСОБА_2 в оману,сприймаючи обвинуваченого як помічника народного депутата України ОСОБА_8 та довіряючи йому, погодились та надали протягомперіоду з 02 вересня 2015 року до 05 жовтня 2015 року у декілька етапів кошти, належні потерпілій ОСОБА_4 на загальну суму у розмірі 1500 євро, щовідповідно до курсу НБУ становило 35984 грн.,якими ОСОБА_2 заволодів шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_6 і ОСОБА_4 під виглядом передачі неправомірної вигоди народному депутату ОСОБА_12 та іншим службовим особам,не маючи наміру кошти цим особам передавати, а також підбуривши при цьому ОСОБА_6 і ОСОБА_4 до давання неправомірної вигоди народному депутату України ОСОБА_8.-службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, та іншим службовим особам за поновлення ОСОБА_6 на навчанні в Буковинському державному медичномууніверситеті.

Відповіднодо ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_2у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.1, а також наявності складу злочину,передбаченого 27 ч.4, 15 ч.2, 369 КК України(підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовим особам)є правильними,підтверджені дослідженими в суді доказами.

Частково визнаючи винуватість у вчиненні злочинів,ОСОБА_2 у районному та апеляційному суді показав,що за ст.190 ч.1 КК України визнає свою вину. Показав,що знайома ОСОБА_6 звернулась із проханням про допомогу у відновленні на навчанні у БДМУ та запропонувала гроші.Він погодився,кошти отримав,наміру передавати їх кому-небудь не мав.Позов ОСОБА_4 визнав.

Вирок суду в частині обвинувачення за ч.1 ст.190 КК України апелянти не оспорюють.Обвинувачений твердить,що оцінка судом його дій також за ст.ст.27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.4 КК України є неправильною,оскільки ОСОБА_6та ОСОБА_4не підбурював до надання неправомірної вигоди,а мав на меті шахрайським способом заволодіти коштами.

Судова колегія вважає,що суд першої інстанції обгрунтовано надав критичну оцінку показанням обвинуваченого в частині невизнання ним винуватості як таким ,що дані з метою уникнути відповідальності за вчинене,оскільки його вина підтверджена сукупністю наступних доказів.

Так, потерпіла ОСОБА_4 у суді першої інстанції показала,що в кінці серпня 2015 року від доньки,ОСОБА_6М,дізналась,що останню із невідомих причин відраховують із Буковинського державного медичного університету.Донька повідомила,що звернулась до ОСОБА_2, як до представника антикорупційного комітету за допомогою у вирішенні цього питання. ОСОБА_2вказав доньці про необхідність передачі 600 євро для вирішення цього питання,які вона надала.Обвинувачений у подальшому повідомив,що передав ці кошти та необхідно іще 400 євро. ОСОБА_2 представлявся помічником народного депутата України ОСОБА_8,при ній розмовляв по телефону нібито із цим народним депутатом з приводу вирішення питання про поновлення на навчанні.

Порадившись,вони вирішили,щоб донька звернулась із заявою у правоохоронні органи , у подальшому під контролем ОСОБА_6 передала ОСОБА_2 200 євро, який збільшив суму у зв»язку із несвоєчасним передаванням коштів на 700 євро. ОСОБА_2 повідомив,що кошти ,які уже сплачені,ніхто не поверне,вказував на начальника управління охорони здоров»я,також сказав,що задіяні високопосадовці та вказував ,що донька не буде поновлена,якщо не сплатять кошти. На початку жовтня 2015 року в м.Чернівці на вул.Міцкевича разом із донькою зустрілись із ОСОБА_2,який приїхав на автомобілі із незнайомим чоловіком, передали йому кошти-700 євро,які обвинувачений отримав,перерахував та передав чоловіку,що знаходився у салоні авто.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показала, що 28 серпня 2015 року їй зателефонували з деканату та повідомили про те, що у неї є заборгованості і її виключають з Буковинського державного медичного університету. Звернулась до ОСОБА_2, якого знала раніше, як юриста і як представника антикорупційного комітету, щоб проконсультуватись з даного питання. На початку вересня при зустрічі ОСОБА_2повідомив, що для вирішення цього питання необхідно кошти-600 євро,також сказав,що людина буде вирішувати це питання з ректором.Кошти вона надала,однак була виключена із вузу.Обвинувачений підтвердив, що питання вирішується через ректора,у подальшому сказав надати іще 400 євро.,повідомляв,що попередньо надані кошти він уже передав,у випадку ненадання коштів вона не буде поновлена.Вказував,що свідок його підставляє,а він у свою чергу підставляє людину.При розмовах називав прізвище ОСОБА_13Свідок за порадою матері звернулась із заявою до правоохоронних органів та подальші дії контролювались.При наступній зустрічі передала ОСОБА_2 ще 200 євро,який повідомив,що сума збільшується через затримку та потрібно передати ще 700 євро. При наступній передачі грошей 700 євро була присутня мати ОСОБА_6 ОСОБА_4 і вона особисто передала ОСОБА_2 вказані гроші, після чого він їх перерахував та передав ОСОБА_14, який був з ним в салоні авто.

Із показань у суді першої інстанції свідка ОСОБА_8-народного депутата України вбачається,що ОСОБА_2 знає з 2012 року,однак обвинувачений не є його ОСОБА_6 свідок не знає,ОСОБА_2одного разу просив,щоб він звернувся до ректорату,щоб ОСОБА_6 не відрахували із медичного університету.Із цього приводу свідок офіційно до ректорату вузу не звертався,будь-яких розмов щодо отримання неправомірної вигоди не було.

Свідок ОСОБА_9А.у районному суді показала, що є директором департаменту з охорони здоровя при Чернівецькій ОДА. Про дану ситуацію дізналась від слідчого. Обвинуваченого ОСОБА_2 не знає,останній з проханням про поновлення на навчанні студентки ОСОБА_6 до неї не звертався та неправомірної вигоди з вирішення даного питання не пропонував. Таких прохань до неї від депутата ОСОБА_8 теж не надходило. Вона як директор, а також очолюваний нею департамент, немає повноважень, які дозволяють впливати на вирішення питання про зарахування, відчислення чи поновлення студентів на навчанні.

Із показань свідка ОСОБА_11 у суді вбачається, що він є деканом Буковинського державного медичного університету. Обвинуваченого бачив декілька раз у 2014,2015 р.р.,він цікавився навчанням студентки ОСОБА_6М.у кінці серпня 2015 року ця студентка була відрахована із вузу на неуспішність та пропуски.З приводу її поновлення на навчанні обвинувачений до нього не звертався, неправомірної вигоди не пропонував. Також до нього із даного приводу не зверталися ні депутат ОСОБА_8, ні директор департаменту охорони здоровя ОСОБА_9

Свідок ОСОБА_15 показав, що працює на посаді заступника декана в Буковинському державному медичному університеті. ОСОБА_2 до нього відносно студентки ІНФОРМАЦІЯ_4 ,яка мала проблеми у навчанні,не звертався та коштів не пропонував.

Із заяви ОСОБА_6 від 22.09.2015 року до правоохоронних органів,вбачається, що остання повідомляє про вимагання від неї ОСОБА_2 неправомірної вигоди в сумі 1000 Євро для службових осіб Буковинського державного медичного університету за вирішення питання щодо поновлення у вузі(т.1 а.п.19); Аналогічного змісту заява потерпілої ОСОБА_4 міститься у матеріалах провадження (т.1 а.п.23)

Із копії особової справи ОСОБА_6та наданих БДМУ документів (т.1 а.с.34-104,а також інформації за підписом ректора БДМУ ОСОБА_10 (т.1 а.п.106-107),встановлено,що ОСОБА_6 навчалась у БДМУ та в серпні 2015 була відрахована за невиконання вимог навчального плану та графіку навчального процесу.До керівництва університету ні ОСОБА_2, ні будь-які інші особи не зверталися із проханням не відраховувати ОСОБА_6 або поновити її на навчанні.

Згідно наданої Департаментом охорони здоровя Чернівецької ОДА інформації та доданих до неї документів директор Департаменту не наділений повноваженнями щодо вирішення питання про поновлення студентів на навчанні в БДМУ та не впливає на вирішення таких питань, а БДМУ не підпорядкований Департаменту охорони здоровя Чернівецької облдержадміністрації(т.1 а.п.109-124),

Протоколом про хід та результати негласної слідчої(розшукової) дії-контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15.10.2015, підтверджено,що 01.10.2015 року ОСОБА_6 на Площі Театральній у м.Чернівці у салоні автомобіля передала під контролем правоохоронців неправомірну вигоду ОСОБА_2 у розмірі 200 євро,які були попередньо ідентифіковані(т.1 а.с.192-193)

Як вбачається із протоколу про хід та результати негласної слідчої(розшукової) дії-контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19.10.2015 року,у ході цієї слідчої дії були помічені спеціальною хімічною речовиною купюри на загальну суму 700 євро,ідентифіковані номери та їх серії та 05.10.2015 року під час контрольованої зустрічі ОСОБА_6,ОСОБА_4 з ОСОБА_2 у автомобілі останнього,що припаркований на вул.Міцкевича м.Чернівці,ОСОБА_4 передала,а обвинувачений отримав неправомірну вигоду у розмірі 700 євро,до надання якої службовим особам підбурював. (а.с.194-195 т.1)

Протоколом огляду місця події від 05.10.2015р. підтверджено, що ОСОБА_14,який знаходився у автомобілі МітсубішіЛанцер разом із обвинуваченим, добровільно видав грошові кошти в сумі 700 Євро,передані йому у салоні авто ОСОБА_2,який у свою чергу отримав ці кошти як неправомірну вигоду від ОСОБА_4(Т. 2 а.с. 134-137);

Як вбачається із протоколу освідування ОСОБА_2 від 05.10.2015р., на його руках виявлено спеціальну речовину, якою були помічені кошти, що були передані йому ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди.(Т. 2 а.с. 149-151).

Відповідно допротоколу про хід і результати негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_2 від 15.10.2015 року підтверджено,що обвинувачений,спонукає ОСОБА_6 та ОСОБА_4до надання неправомірної вигоди службовим особам БДМУ(ректору) та ОДА(начальнику управління охорони здоров»я) за вирішення питання про поновлення ОСОБА_6на навчанні в БДМУ.(«…до завтра мені начальнику департаменту треба привезти гроші…,»…начальник департаменту буде у середу і з ним будуть вирішувати…) а.с.128,138 т.1),»…у четвер він буде у ректора і у четвер він повинен скасувати наказ…..а.с.156)та повідомляє про можливі негативні наслідки у випадку ненадання коштів.Також підтверджено цим протоколом отримання ОСОБА_2 коштів від ОСОБА_6 та ОСОБА_4 як неправомірної вигоди.(а.с.126-159 т.1)

Як вбачається із показань обвинуваченого у районному,апеляційному суді та змісту апеляційної скарги,він не заперечує винуватості у вчиненні злочину за ст.190 ч.1 КК України та вказує,що увівши у оману та зловживаючи довірою ОСОБА_6 та ОСОБА_4, під виглядом сприяння у поновленні ОСОБА_6 на навчанні у БДМУ дійсно заволодів шляхом шахрайства коштами Аннюк,однак наміру передавати ці кошти службовим особам будь-якого рівня не мав.

Разом із тим,,районний суд правильно вказав,що викладеними вище доказами,в тому числі показаннями потерпілої ОСОБА_4,свідка ОСОБА_6,протоколом негласної слідчої розшукової дії-аудіо-, відео контроль особи ( ОСОБА_2В.) підтверджено,що при цьому обвинувачений підбурив ОСОБА_6 та ОСОБА_4 до передачі коштів через нього під виглядом неправомірної вигоди службовим особам за вирішення питання про поновлення ОСОБА_6 на навчанні,отримав кошти на загальну суму 1500 євро,що складає 35984грн.,не маючи на меті такі кошти передавати,заволодівши ними шляхом обману та зловживання довірою.

Отже,висновки районного суду про те,що дії ОСОБА_2слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч.1 ст.190 КК України, а також ст.ст.27 ч.4, 15 ч.2 та відповідною частиною ст. 369 КК України є правильним, узгоджуються із висновками Верховного Суду України,які обов»язкові для застосування відповідно до положень ч.1 ст.458 КПК України та викладені у Постанові Верховного Суду України від 26.03.2015 року у справі про перегляд судового рішення з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції норми ст.190 КК України у сукупності зі ст.369 КК України щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень(№5-3 кс\15)

Відповідно до цих правових висновків, Верховний Суд України вказав,що у випадку отримання винним від іншої особи грошей чи інших цінностей нібито для передачі службовій особі як неправомірної вигоди із наміром не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України.При цьому,якщо винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара) за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 і відповідною частиною ст.369 КК України.Така ж позиція викладена у Постанові Пленуму ВСУ №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року (із наступними змінами)

Отже,підстав для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_2 за діяння,що передбачене ч.4 ст.27, ч.2 ст.15,ст.369 КК України та закриття провадження з реабілітуючих підстав за відсутністю складу цього правопорушення судова колегія не вбачає .

Разом із тим,дослідивщи письмові докази,зокрема,протоколи за наслідками НСРД,заслухавши показання свідка ОСОБА_6,дослідивши показання у районному суді цього свідка та потерпілої ОСОБА_4 апеляційний суд приходить до висновку про відсутність достовірних даних про те,що ОСОБА_2 підбурив потерпілу і свідка до надання неправомірної вигоди саме особі,яка займає особливо відповідальне становище народному депутату ОСОБА_8,оскільки доказів того,що кошти необхідно надати саме народному депутату з метою вирішення питання про поновлення ОСОБА_6 у вузі, не встановлено.

Викладене узгоджується із наведеними у вироку показаннями ОСОБА_6 та ОСОБА_4,у яких відсутні посилання на те,що кошти ними за підбурювання ОСОБА_2 передавались саме особі,яка займає особливо відповідальне становище .Правдивість своїх показань у суді першої інстанції ОСОБА_6 підтвердила у апеляційному суді.Зазначене відповідає також змісту заяв ОСОБА_6та ОСОБА_4до правоохоронних органів,де будь-якої вказівки про спонукання до передачі коштів народному депутату немає та мова йде про підбурювання до надання неправомірної вигоди службовим особам Буковинського державного медичного університету,а протоколами за наслідками НСРД підтверджено,окрім того, спонукання до передачі коштів також службовим особам департаменту охорони здоров»я ОДА(начальнику департаменту)

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях,а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, судова колегія вважає,що викладені вище докази спростовують висновки суду в тій частині,що ОСОБА_2 підбурював ОСОБА_6 та ОСОБА_4 до надання неправомірної вигоди службовій особі,яка займає особливо відповідальне становище-народному депутату України ОСОБА_8 Отже,у діях ОСОБА_2 відсутня ця кваліфікуюча ознака ч.4 ст.369 КК України та в цій частині правову кваліфікацію слід змінити,оскільки це покращує становище обвинуваченого(ст.337 КПК України) і кваліфікувати його дії на ч.4 ст.27, ч.2 ст.15,ч.1 ст.369 КК України :підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, тобто підбурювання до надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища,оскільки достовірно встановлено,що обвинувачений підбурив ОСОБА_6 та ОСОБА_4 до надання неправомірної вигоди службовим особам БДМУ(ректору,ін) та департаменту охорони здоров»я ОДА(начальнику департаменту) з метою вирішення питання про поновлення на навчанні,не маючи на меті такі кошти передавати.Відповідно,вирок суду також підлягає зміні з підстав,що передбачені ст..ст.407,408 КПК України,а подані апеляційні скарги слід частково задовольнити.

Посилання обвинуваченого у апеляційній скарзі на недопустимість як доказу протоколу за наслідками НСРД-аудіо,відео контролю за особою обвинуваченого від 15.10.2015 року,судова колегія вважає неспроможним, оскільки така негласна слідча розшукова дія проведена у встановленому законом порядку на підставі ухвали слідчого судді від 29.09.2015 року №1769т(що підтверджено інформацією апеляційного суду Чернівецької області),під час досудового розслідування протоколи за наслідками НСРД були відкриті стороні захисту(а.с.198,199 т.1),жодних клопотань за наслідками ознайомлення не заявлено,у суді першої інстанції стороною захисту допустимість цього доказу не оспорювалась,а посилання сторони захисту на недотримання вимог ст.290 КПК України є неспроможними(а.с.198-199 т.1,234-235 т.3).

Твердження апелянта у доповненні до апеляційної скарги про те,що мала місце провокація злочину та ОСОБА_6 і ОСОБА_4підбурювали його до неправомірний дій,судова колегія відкидає,оскільки із показань свідка та потерпілої вбачається,що ініціатива щодо надання неправомірної вигоди службовим особам виходила саме від ОСОБА_2та його участь у подіях була активною,і це підтверджено ,окрім показань свідка та потерпілої,також протоколами за наслідками НСРД. Після звернення ОСОБА_6 і ОСОБА_4І до правоохоронних органів із заявами останні обмежились лише фіксуванням протиправних дій та їх поведінка була пасивною.Докази тог,що ОСОБА_6 і ОСОБА_4І є агентами чи були заздалегідь пов»язані із правоохоронними органами,у провадженні відсутні.

Інші доводи,на які посилаються апелянти,не дають підстав для скасування судового рішення.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів не вбачає достатніх підстав до помякшення призначеногоОСОБА_2 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання, оскільки суд першої інстанції у повній мірі врахував обставини, що впливають на призначення покарання,в тому числі ті, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі

У зв»язку із зміною правової кваліфікації на менш тяжке кримінальне правопорушення судова колегія вважає,що в межах санкції ч.1 ст.369 КК України ОСОБА_2В.(із дотриманням вимог ст.68 КК України) слід призначити покарання у виді позбавлення волі,яке буде достатнім і необхідним для його виправлення.При цьому колегія враховує ступінь тяжкості цього кримінального правопорушення,яке є злочином середньої тяжкості,дані про особу обвинуваченого,який не судимий,одружений,на його утриманні неповнолітня дитина.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 в його інтересах задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 03 травня 2017 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст.190 ч.1 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 зі ст.ст. 27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.4 КК України на ст.ст. 27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.1 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді 2(двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 2(двох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення,а засудженим,який тримається під вартою-протягом цього ж строку з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий: О.О.Дембіцька

Судді: В.Ф.Кифлюк

ОСОБА_16