Ухвала суду № 67919138, 18.07.2017, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/998/17 Справа № 206/1868/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Мазниця А.А.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів Джерелейко О.Є., Іванової А.П.

при секретарі Зичковій К.О.

за участю:

прокурора Харів Н.А

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12016040700000274, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області Соскова Р.М. на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2016 року щодо

ОСОБА_3, 1972 року серпня місяця 25 дня народження, який народився в с. Ігрицьке Комарічеського району Брянської області РФ, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА :

В апеляційній скарзі, з урахуванням її доповнень, обвинувачений просить оскаржуваний вирок змінити та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, яке поглинути покаранням, призначеним йому за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р., та остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, а також зарахувати до строку відбування покарання строк його попереднього увязнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначення покарання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши посилання на призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначене покарання поглинути покаранням, призначеним ОСОБА_3 за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р., та остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_3 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 ККУкраїни, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р., та остаточно призначене ОСОБА_3 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Цивільний позов задоволений, стягнуто з ОСОБА_3 на користь ПАТ «Фарлеп-Інвест» 1.487, 18 грн. у відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішені питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_3, будучи особою, раніше неодноразово судимою, маючи не зняту і не погашену судимість, 25.02.2016 року приблизно о 15:10 годин, перебуваючи по вул. Молодогвардійській у м. Дніпро, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, безперешкодно проник до підвального приміщення другого підїзду будинку № 45, де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, розуміючи таємний характер своїх злочинних посягань, відшукав телефонний кабель, належний ПАТ «Фарлеп-Інвест», та за допомогою знаряддя, що знаходилося при ньому, - металевих кусачок та ножиць, - зрізав його фрагмент довжиною 7 метрів та з викраденим майном з місця скоєння злочину зник.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_3 в скоєні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікував вищезазначені його дії за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Обгрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_3 вказує, що призначене йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки є надмірно суворим, в той час як покарання, на якому під час розгляду кримінального провадження наполягав прокурор, - позбавлення волі строком на 1 рік, - є законним та справедливим, враховує всі обставини, що обтяжують та помякшують покарання.

Також зазначає, що при призначенні йому остаточного покарання суд помилково застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, в той час як фактично підлягали застосуванню положення ст. 70 КК України.

Обгрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 185 КК України, законність та справедливість покарання, призначеного за вчинення цього кримінального правопорушення, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні у звязку з істотним порушенням закону України про кримінальну відповідальність помилковим застосуванням при призначенні покарання положень ст. 71 КК України.

Вказує, що злочин, за який ОСОБА_3 засуджено даним вироком суду, було вчинено 25.02.2016 р., тобто до постановлення щодо нього останнього у часі вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р., а отже остаточне покарання у даному випадку підлягало призначенню за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вказаного вироку суду, в той час як врахування судом попереднього вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.02.2015 р. за правилами ст. 71 КК України є помилковим.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які апеляційні скарги підтримали; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів обвинуваченого про надмірну суворість покарання, призначеного йому за вчинення цього злочину, то вони не є обгрунтованими. Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_3 суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; обставину, що помякшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого; відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, перебував на обліку у лікаря нарколога, з якого був знятий у звязку з засудженням, а також вчинив умисний корисливий злочин повторно, що свідчить про його стійку антисоціальну направленість.

Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_3 покарання, найбільш суворе за видом, - позбавлення волі, - на строк ближче до нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, та з реальним його відбуванням, з чим колегія суддів погоджується зважаючи на те, що це покарання відповідає вимогам закону та даним про особу обвинуваченого, є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення такого покарання відповідно до нижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, як на цьому наполягає обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 71 КК України є обґрунтованими зважаючи на наступне.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими встатті 72цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вказані вимоги кримінального закону, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_5 покарання, не дотримано належним чином.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.02.2015 р. ОСОБА_3 був засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р. за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Крім того, останнім у часі вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р. ОСОБА_3 був засуджений за вчинення 24.01.2016 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням попереднього вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.02.2015 р., у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

Залишивши поза увагою існування вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р. та призначивши в оскаржуваному вироку покарання ОСОБА_3 з повторним врахуванням за правилами ч. 1 ст. 71 КК України покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.02.2015 р., суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке підлягає виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_3 засуджено оскаржуваним вироком суду, було вчинене останнім 25.02.2016 р., до ухвалення щодо нього вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р., а отже остаточне покарання підлягало призначенню йому за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі помякшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, виключивши з нього посилання на призначення обвинуваченому покарання за правилами ст. 71 КК України, та призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у межах апеляційних вимог прокурора шляхом поглинення призначеного ОСОБА_3 покарання більш суворим покаранням, призначеним йому вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р.

Вирішуючи питання про зарахування обвинуваченому строку попереднього увязнення до строку відбування покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.05.2016 р., до строку відбування призначеного за ним покарання було зараховано за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) строк попереднього увязнення ОСОБА_3 з дня обрання запобіжного заходу до дня ухвалення вироку, а саме з 16.03.2016 р. до 04.05.2016 р.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.12.2016 р., якою вказаний вирок було залишено без змін, ОСОБА_3 було додатково зараховано до строку відбування призначеного за ним покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) період з 04.05.2016 р. до 13.12.2016 р. включно.

Покарання за даною ухвалою суду призначається з урахуванням вищезазначеного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, а отже період з 16.03.2016 р. до 13.12.2016 р. підлягає врахуванню до строку відбування ОСОБА_3 новопризначеного покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.).

Наступний період з 14.12.2016 р. до 20.06.2017 р., що є останнім днем чинності ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.), підлягає зарахуванню до строку відбування покарання ОСОБА_3 за тими самими правилами зважаючи на те, що останній, згідно відповіді ДУ «ДУВП (№4)» № 3/5-12585 від 17.07.2017 р. утримувався в умовах СІЗО у звязку з розглядом даної справи, що відповідає критерію п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.).

Оскільки строк відбування покарання, зарахований таким чином, перевищує строк остаточно призначеного ОСОБА_3 за даною ухвалою суду покарання, обвинувачений підлягає звільненню від відбування покарання у звязку з його відбуттям, а також звільненню з-під варти у залі суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області Соскова Р.М., задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2016 року щодо ОСОБА_3, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_3 покарання за правилами ст. 71 КК України.

ОСОБА_3 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 ККУкраїни до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 травня 2016 р., призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) зарахувати ОСОБА_3 строк попереднього увязнення, а саме строк перебування його під вартою з 16 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Звільнити засудженого ОСОБА_3 від відбування покарання у звязку з його відбуттям.

Звільнити ОСОБА_3 з-під варти у залі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____ _____ _____

ОСОБА_2 ОСОБА_6 ОСОБА_7