Постанова № 67913516, 19.07.2017, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2017 року м.Житомир справа № 806/1733/17

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Капинос О.В.,

секретар судового засідання Недашківська,

за участю: представника позивача ОСОБА_1,

представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області про визнання незаконним та скасування наказу №28-0 від 22.05.2017 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити дії,

встановив:

ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області №28-0 від 22.05.2017 року;

- поновити ОСОБА_4 на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу податків і зборів фізичних осіб Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- стягнути з Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі з 25.05.2017;

- зобов"язати Малинську ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області здійснити донарахування до заробітної плати, які б мали нараховуватися позивачу за ранг та стаж державної служби з 22.05.2017 до дня поновлення на роботі.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуваний наказ прийнято відповідачем з порушенням вимог трудового законодавства за відсутності правових підстав для звільнення. Вважає, що її звільнення у зв'язку із скороченням штату є незаконним, оскільки таке звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ допускається лише, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду або якщо він відмовляється від такого переведення. Відповідачем не було додержано правила щодо переведення її на іншу роботу за наявності вакантних посад за згодою. Відповідач не запропонував їй іншу роботу хоча на час звільнення мав вакантні посади, чим порушив вимоги ч.2 ст.40 КЗпП України. Крім того, зазначає, що має переваги на залишення на роботі, оскільки на її утриманні перебуває 2 дітей та має на день звільнення має понад 23 роки стажу державної служби в податкових органах. З огляду на це, просить скасувати спірний наказ як протиправний, поновити її на посаді та стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав, просив задовольнити його у повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні позов не визнали з підстав, викладених у письмових запереченнях. В обґрунтування заперечень зазначили, що з метою поліпшення організації роботи та упорядкування структури територіальних органів ДФС на підставі змін у законодавстві, затверджено у новій редакції чисельність працівників головних управлінь ДФС в областях, м.Києві, державних податкових інспекцій у районах, містах, районах у містах, об"єднаних державних податкових інспекціях головних управлінь ДФС областей та м.Києва. Відповідно до наказу ДФС України від 17.02.2017 №100, чисельність працівників Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області визначена у кількості 19 працівників. Тобто, відбулося скорочення штату. Усіх працівників в т.ч. і позивача повідомлено про можливе вивільнення за 2 місяці. Доводи позивача щодо того, що ОСОБА_4 не запропонували іншу роботу є безпідставні, оскільки останній запропоновано посаду головного державного інспектора Радомишльського відділення Малинської ОДПІ, від якої вона відмовилася. Тому, вважають, що наказ про звільнення позивача є правомірним, та винесений з урахуванням усіх обставин.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити з наступних підстав.

Встановлено, що ОСОБА_4 з 1993 року працювала в органах податкової служби на посаді державного податкового інспектора відділу оподаткування населення, в подальшому - на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу податків і зборів з фізичних осіб Малинської об"єданої державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області.

Згідно протоколу засідання кадрової комісії Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області від 22.05.2017 №3, комісією вирішено звільнити головного державного ревізора-інспектора відділу податків і зборів з фізичних осіб ОСОБА_4, у зв"язку з відмовою від запропонованої посади. (а.с.35-36)

Наказом Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області від 22.05.2017 №28-0, ОСОБА_4 22.05.2017 звільнено з посади головного державного ревізора-інспектора відділу податків і зборів з фізичних осіб Малинської об"єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, у зв"язку із скороченням штату працівників. (а.с.7) Підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зазначено попередження про наступне вивільнення.

Позивач, вважаючи такий наказ протиправним, звернулася до суду.

Перевіряючи спірний наказ на відповідність вимогам ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з наступного.

Правовідносини, які виникли між сторонами регулюються Конституцією України, Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VІІІ (далі - Закон № 889-VІІІ) та Кодексом законів про працю України (далі - КЗпПУ).

Згідно зі ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 83 Закону № 889-VІІІ встановлені підстави для припинення державної служби, серед них, в тому числі за ініціативою суб'єкта призначення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VІІІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення, зокрема, є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Процедура вивільнення державних службовців на підставі п.1 ч.1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі п.1 ч.1 цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення (абз. 1 і 2 ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VІІІ)

У свою чергу, за приписами ст. 51 Кодексу законів про працю України, які кореспондуються зі ст. 43 Конституції України, однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Підставами припинення трудового договору згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового, чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Частиною 4 ст. 36 КЗпП України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч.1 ст. 40).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Як встановлено судом, наказом Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області від 22.05.2017 №28-0, ОСОБА_4 22.05.2017 звільнено з посади головного державного ревізора-інспектора відділу податків і зборів з фізичних осіб Малинської об"єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, у зв"язку із скороченням штату працівників.

Згідно абзацу 1 п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

У п. 19 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України розяснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Тобто, для розірвання трудового договору на підставі п. 1 ч. ст. 40 КЗпП України має бути наявність змін в організації виробництва і праці внаслідок, зокрема, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Скорочення штату передбачає внесення змін до штатного розпису, з метою зменшення штатних одиниць або посад.

Так, згідно штатного розпису на 2017 рік Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області, який затверджений в.о.начальника Головного управління ДФС в Житомирській області та введений в дію з 13.01.2017, штат Малинської ОДПІ складався з 34 штатних одиниць, в тому числі у відділі податків і зборі фізичних осіб, в якому працювала позивач, - 6 посад. (а.с.30)

Як вбачається з матеріалів справи, наказом ДФС України від 17.02.2017 №100, з метою поліпшення організації роботи та упорядкування структури територіальних органів ДФС відповідно до вимог Законів України від 20.12.2016 №1791-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році" та від 21.12.2016 №1797-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні", згідно з Положенням про Державну фіскальну службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 №236 та враховуючи пропозиції керівників головних управлінь щодо розподілу штатної чисельності працівників підпорядкованих органів наказано затвердити у новій редакції чисельність працівників головних управлінь ДФС в областях, м.Києві, державних податкових інспекцій у районах, містах, районах у містах, об"єднаних державних податкових інспекцій головних управлінь ДФС в областях та м.Києві, затверджених наказом ДФС від 25.12.2015 №996.(а.с.28)

Так, наказом ДФС №100 затверджено чисельність працівників Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області в кількості 19 працівників. Відповідно, виведено із штату 34 працівників та введено 19.(а.с.29)

Перелік змін до штатного розпису Малинської ОДПІ введено в дію з 16.03.2017 (а.с. 32).

Тобто, починаючи з 16.03.2017 в дію введені нові організаційна структура та штатний розпис Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області.

В контексті наведеного, суд відмічає, що у Малинській ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області відбулися зміни організаційної структури та скорочення штату працівників, оскільки з метою зменшення штатних одиниць або посад були внесені зміни до штатного розпису.

Так, згідно переліку змін №3 до Штатного розпису на 2017 рік Малинської ОДПІ з 16.03.2017 із штатного розпису виводиться: 1) Відділ обслуговування платників у кількості 3 штатних одиниці, 2) Відділ податків і зборів з юридичних осіб у кількості 6 штатних одиниць, 3) Відділ податків і зборів з фізичних осіб у кількості 6 штатних одиниць, 4) Спеціаліст з питань погашення боргу - 1 штатна одиниця, 5) Спеціаліст з питань контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів - 1 шт. одиниця, 6) Радомишльське відділення - 1 шт. одиниця. Всього виводиться 18 штатних одиниць.

При цьому, до штатного розпису вводиться: 1) Сектор обслуговування платників: завідувач сектору та головний державний інспектор. Всього по відділу 2 шт. одиниці., 2) Спеціаліст з питань податків і зборів з фізичних осіб - головний державний ревізор-інспектор- 1 штатна одиниця.

Тобто, згідно вказаного переліку змін із штату Малинської ОДПІ виводилося 18 одиниць та введено 3 штатні одиниці, а всього затверджено з урахуванням змін 19 посад. Отже, посада, яку займала позивач скорочувалася.

За змістом ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

З матеріалів справи вбачається, що 22.03.2017 позивача було попереджено про наступне вивільнення із займаної посади з 22.05.2017 згідно з п.1 ст.40 КЗпП України у зв"язку із зміною організаційної структури та скороченням чисельності працівників податкових органів. (а.с.46)

Тобто, як передбачено положеннями вищенаведеної правової норми, обов'язковою умовою, яка покладається на роботодавця, при наступному вивільненні працівника є його попередження не пізніше ніж за два місяці. Таким чином, порушення цієї обов'язкової для роботодавця умови може вважатися порушення процедури звільнення.

Отже, з огляду на те, що наказ про звільнення позивача виданий 22.05.2017, а попереджено її про таке звільнення 22.03.2017, суд дійшов висновку, що порядок та строки попередження працівника про майбутнє вивільнення відповідачем було дотримано. При цьому, судом приймаються до уваги пояснення представників відповідача про те, що у тексті попередження допущено технічну описку в даті звільнення, а саме: замість 22 травня 2017, зазначено 22 березня 2017.

Однак, щодо доводів позивача про непогодження її звільнення з профспілковим органом суд зазначає, що за приписами ст.43 КЗпП України у разі звільнення працівника на підставі п.1 ст.40 КЗпП України таке погодження необхідне, крім випадків коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється, зокрема з працівником органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Тому, ці доводи безпідставні та до уваги судом не приймаються.

Разом з тим, позивач в позовній заяві та представник позивача в судовому засіданні стверджуючи про незаконність звільнення, посилаються на те, що відповідач не запропонував позивачу іншу посаду, хоча на час звільнення мав вакантні посади.

Представники відповідача, спростовуючи доводи позивача, стверджували, що позивачу було запропоновано посаду головного державного інспектора у Радомишльскому відділенні Малинської ОДПІ, однак остання відмовилася від цієї посади, тому вважають, що дії відповідача відповідають вимогам ч.3 ст.49-2 КЗпПУ.

Однак, суд не погоджується з такими доводами представника відповідача та водночас вважає обґрунтованими доводи представника позивача, з огляду на наступне.

В ході розгляду справи встановлено, що 22.05.2017 позивачу було запропоновано посаду головного державного інспектора Радомишльського відділення Малинської ОДПІ. (а.с.38)

Водночас, ОСОБА_4 відмовилась від підписання і отримання повідомлення, про що було складено відповідний акт від 22.05.2017. (а.с.39)

Факт відмови від запропонованої посади представником позивача в ході розгляду справи не заперечувався .

Водночас, ч. 2 ст. 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно із ч. 1, 3 ст. 49-2 цього Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник є таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією або спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільняється, працював.

Оскільки обов'язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Виходячи з нормативного тлумачення наведених положень КЗпП України, суд дійшов висновку, що власник або уповноважений ним орган зобов'язаний одночасно повідомленням про майбутнє вивільнення запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати.

При цьому, як відзначив Верховний Суд України в тексті своєї постанови від 23.03.2016 у справі № 6-2748цс15, під час звільнення працівника на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації праці, в тому числі скорочення штату працівників, необхідно дотримуватись гарантій, передбачених ст. 49-2 КЗпП України.

В порушення зазначених норм, відповідачем ОСОБА_5 не було запропоновано всіх вакансій, наявних на той час у Малинській ОДПІ. При цьому, такі вакансії були в наявності.

Листом від 10.07.2017 начальник Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області повідомив суд, що на дату звільнення ОСОБА_5 22.05.2017 у Малинській ОДПІ були відсутні будь які вакантні посади.(а.с.43)

Однак, суд не бере до уваги такі доводи відповідача.

Як вже зазначалося позивач до звільнення працювала на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу податків і зборів з фізичних осіб Малинської об"єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області і посада позивача скорочувалася.

При цьому, до штатного розпису Малинської ОДПІ з 16.03.2017 вводилися нові структурні одиниці, а саме: Сектор обслуговування платників - завідувач сектору та головний державний інспектор., всього по відділу 2 штатні одиниці, та Спеціаліст з питань податків і зборів з фізичних осіб - головний державний ревізор-інспектор - 1 штатна одиниця.

Тобто, згідно переліку змін до штатного розпису із штату Малинської ОДПІ виводилося 18 одиниць та введено 3 штатні одиниці.

З матеріалів справи вбачається, що на посаду головного державного ревізора-інспектора з питань податків і зборів з фізичних осіб в порядку переведення з 23.05.2017 призначено заступника начальника відділу податків і зборів з фізичних осіб Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_6, оскільки згідно протоколу засідання кадрової комісії від 19.05.2017 №2 ОСОБА_6, у розумінні ст.42 КЗпП України, працівник з більш високою кваліфікацією категорія "Б", при цьому у ОСОБА_4 категорія "В".(а.с.75-77)

Однак суд зазначає, що жодної з 2-х посад у новоствореному Секторі обслуговування платників позивачу запропоновано не було, хоча на момент її звільнення такі посади були вакантними.

Вказане підтверджується наданими в судовому засіданні поясненнями представників відповідача, свідка ОСОБА_7 та копіями наказів від 14.06.2017 №34-0 та від 12.06.2017 №32-0.

Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що наказами Малинської ОДПІ ГУ ДФС від 14.06.2017 №34-0 та від 12.06.2017 №32-0 призначено порядку переведення:

- головного державного інспектора відділу обслуговування платників податків Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_8 на посаду головного державного інспектора сектору обслуговування платників Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області. (а.с.59)

- начальника відділу обслуговування платників Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_9 на посаду завідувача сектору обслуговування платників Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області. (а.с.60)

Суд відмічає, що даних осіб було переведено до Сектору обслуговування платників Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області вже після звільнення позивача, а саме: після 22.05.2017. При цьому, підставою для видання вказаних наказів були попередження про наступне вивільнення та заяви вказаних працівників.

Таким чином, доводи представника відповідача з приводу того, що позивачу не запропоновано жодної з посад, оскільки такі посади були зайняті іншими працівниками, які на той час були на лікарняному, суд не бере до уваги, оскільки в ході розгляду справи підтверджено, що на момент звільнення позивача у новостворений Сектор обслуговування платників Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області не були призначені працівники, а отже ці посади були вакантними.

Документальні докази на підтвердження фактів призначення на вакантні посади до дня звільнення позивача з посади осіб, які мали перед ним переважне право на переведення на такі посади згідно зі ст. 42 КЗпП України (в тому числі з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці) відповідач суду не надав.

Таким чином, доказів того, що такі вакансії були зайняті, до матеріалів справи не надано, а представниками відповідача було висловлено з даного приводу лише припущення, яке не підтверджене належними доказами.

Крім того, за приписами ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Водночас, відповідачем не враховано, що у позивача на утриманні перебуває двоє дітей, а саме: дочка ІНФОРМАЦІЯ_1 та дочка 1998 року, яка є студенткою денної форми навчання, а також позивач порівняно з іншими працівниками має більший стаж роботи на посаді податкового інспектора, а саме: понад 23 роки (а.с.56-58,81).

Крім того, суд не приймає до уваги доводи представників відповідача про те, що позивачу було запропоновано прийняти участь у конкурсі на заміщення вакантних посад державного службовця в Головному управлінні ДФС в Житомирській області, оскільки відповідно до п.7 ч.1 ст.2 Закону № 889-VІІІ ні Малинська ОДПІ, ні начальник Малинської ОДПІ не суб'єктом призначення на ці посади, тобто не є тим державним органом або посадовою особою, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади. Тобто, ці дії не свідчать про дотримання відповідачем вимог ч.3 ст.49-2 КЗпПУ.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням ст.ст. 36, 40, 42, 42-9, 43 КЗпП України, оскільки Малинською ОДПІ не було виконано свого обов'язку та не враховано права позивача на переважне залишення на роботі та не запропоновано всі наявні інші вакантні посади одночасно з попередженням про звільнення та у зв"язку з цим, порушено процедуру звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що наказ Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області №28-0 від 22.05.2017 року підлягає скасуванню, як протиправний.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Нормами КАС України передбачено, що суд, установивши порушення вимог законодавства, має захистити права та охоронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб захисту, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, коли ці порушення ще не припинені (ст.ст. 7, 8, 11, 162 КАС України).

Таким чином, суд, встановивши, що звільнення проведено незаконно, має вирішити питання про поновлення працівника на роботі.

В даному випадку суд керується також правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 (рішення у ЄДРСР 41602330), відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено з посади, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу податків і зборів фізичних осіб Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Так, згідно довідки Малинської ОДПІ від 10.07.2017 про обчислення середньої заробітної плати за останні 2 календарні місяці роботи середньоденна зарплата позивача включно по травень 2017 склала 185,91 грн.. При цьому в судовому засіданні представники відповідача пояснили, що при визначенні цього розміру було враховано ранг та стаж державної служби позивача. (а.с.41)

Вимушений прогул становить 40 днів, що включає: 7 робочих днів у травні, 20 робочих днів у червні, 13 робочих днів у липні 2017 (по день ухвалення рішення).

Отже, враховуючи кількість робочих днів у період вимушеного прогулу, відповідно середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 23.05.2017 по 19.07.2017 року складає 7436,40 грн. (185,91 грн.*40 днів)

Відповідно до абз. 5 п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (на даний час податку на доходи фізичних осіб) є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Таку позицію висловив Вищий адміністративний суд України у постанові від 16.11.2016 по справі №К/800/9173/16.

Отже, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 7436,40 грн. без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне постанову в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу податків і зборів фізичних осіб Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області та стягнення з Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 7436,40 грн. без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів., в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Згідно ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не було доведено суду правомірність спірного наказу про звільнення позивача.

Тому, беручи до уваги вищенаведене, проаналізувавши матеріали справи і надані сторонами докази за правилами, встановленими ст. 86 КАС України, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволенні позову.

Керуючись статтями 86,94,158-162,186,254,256 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області №28-0 від 22.05.2017 року.

Поновити ОСОБА_4 на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу податків і зборів фізичних осіб Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області.

Стягнути з Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 7436,40 грн. (сім тисяч чотириста тридцять шість гривень сорок копійок) без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя О.В. Капинос

Повний текст постанови виготовлено: 25 липня 2017 р.