Ухвала суду № 67890611, 18.07.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Рєзнікової С.С.

Суддів: Старостіна В.В. , Бегунца А.О.

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Сиромятнікова В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 11.05.2017р. по справі № 816/310/17

за позовом ОСОБА_1

до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області , Кобеляцького районного відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області , Головного управління Національної поліції в Полтавській області

третя особа Голова ліквідаційної комісії управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області Захарченко Денис Анатолійович

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області (далі по тексту - УМВС України в Полтавській області, відповідач - 1), Кобеляцького районного відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області (далі по тексту - Кобеляцький РВ УМВС України в Полтавській області, відповідач - 2), Головного Управління Національної поліції в Полтавській області (далі по тексту - ГУ Національної поліції в Полтавській області, відповідач - 3), третя особа голова ліквідаційної комісії управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області Захарченко Денис Анатолійович, в якій просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ №687 о/с від 25 січня 2017 року голови ліквідаційної комісії УМВС України в Полтавській області Захарченка Д.А. щодо звільнення, підполковника міліції ОСОБА_1 (М-043471), заступника начальника Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області - начальника кримінальної міліції за п. 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 10 листопада 2015 року;

- поновити на посаді заступника начальника Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області з 10 листопада 2015 року;

- зобов'язати Кобеляцький РВ УМВС України в Полтавській області нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05 квітня 2016 року по даний час відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів;

- постанову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допустити до негайного виконання;

- зобов'язати ГУ Національної поліції в Полтавській області видати наказ про призначення ОСОБА_1 на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції в порядку передбаченому пунктом 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію";

- стягнути з УМВС України в Полтавській області моральну шкоду у розмірі 20000,00 грн.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 11.05.17р. адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ голови ліквідаційної комісії управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області №687 о/с від 25 січня 2017 року в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1, заступника начальника Кобеляцького районного відділу УМВС України в Полтавській області - начальника кримінальної міліції за пунктом "г" (через скорочення штатів) з 10 листопада 2015 року.

Поновлено ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, ІНФОРМАЦІЯ_1) на посаді заступника начальника Кобеляцького районного відділу УМВС - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області з 11 листопада 2015 року.

Зобов'язано Кобеляцький районний відділ УМВС України в Полтавській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, ІНФОРМАЦІЯ_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 06 квітня 2016 року по 11 травня 2017 року в розмірі 60648 грн.

Постанову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допущено до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог позивача.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та невірне з'ясування обставин справи.

Позивач в своїх запереченнях на апеляційну скаргу просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Позивач вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим та просив залишити його без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, позивача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 01.10.1996р., на підставі наказу від 01.07.2014 №282о/с звільнений з органів внутрішніх справ із посади заступника начальника Кобеляцького районного відділу - начальника кримінальної міліції (а.с. 64-65, 177-192).

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 02.06.2015р. у справі №816/2849/14 позов ОСОБА_1 до Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області, УМВС України в Полтавській області, третя особа: начальник УМВС України в Полтавській області про визнання незаконним службового розслідування та наказу про звільнення, скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково; зокрема: визнано протиправним та скасовано наказ УМВС України в Полтавській області від 01.07.2014 №282 о/с, поновлено ОСОБА_1 в органах внутрішніх справ на посаді заступника начальника Кобеляцького районного відділу - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області з 02.07.2014; постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Кобеляцького районного відділу - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області допущена до негайного виконання (а.с. 50-540.

На виконання постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 02.06.2015р. у справі №816/2849/14 УМВС України в Полтавській області поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Кобеляцького районного відділу - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області з 02.07.2014р. (а.с.183).

Водночас, наказом УМВС України в Полтавській області від 15.01.2016р. №662 о/с призначено виплату грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 02.07.2014р. по 02.06.2015р. та визнано підполковника міліції ОСОБА_1 (М-043471), заступника начальника Кобеляцького районного відділу - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області таким, якого звільнено за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 02.06.2015р. (а.с. 185).

ОСОБА_1 не погодився із звільненням за пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06.11.2015р, у зв'язку з чим звернувся до адміністративного суду з позовом до УМВС України в Полтавській області, Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області, ГУ Національної поліції в Полтавській області, третя особа: Голова ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Полтавській області Бех О.В., про визнання частково протиправним та скасування наказу №662 о/с від 15.01.2016р., зобов'язання видати наказ про призначення ОСОБА_1 як незаконно звільненого працівника міліції, який виявив бажання проходити службу в поліції на посаді, що заміщується поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції у порядку, передбаченому пунктом 9 розділу XI Прикінцевих положень та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу відповідно до статті 2401 Кодексу Законів про працю України за період з 06.11.2015р. по дату постановлення (винесення) судового рішення, стягнення моральної шкоди у розмірі 50000,00 грн. (справа №816/87/16).

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 05.04.2016 у справі №816/87/16 позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ УМВС України в Полтавській області від 29.01.2016р. №665о/с в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 (М-043471), заступника начальника Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області - начальника кримінальної міліції, таким, якого було звільнено за пунктом 64 "г" (через скороченням штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06.11.2015р., поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Кобеляцького РВ УМВС - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області з 09.11.2015р. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді допущена до негайного виконання (а.с. 41-46).

Відповідно до постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 05.04.2016р. у справі №816/87/16 УМВС України в Полтавській області 24.01.2017р. видано наказ №686 о/с, яким скасовано пункт наказу УМВС України в Полтавській області від 15.01.2016р. №662 о/с в редакції наказу УМВС України в Полтавській області від 29.01.2016р. №665 о/с про звільнення за пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з органів внутрішніх справі (через скорочення штатів) підполковника міліції ОСОБА_1 (М-043471) та поновлено його на посаді заступника начальника Кобеляцького районного відділу - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області з 09.11.2015р. (а.с. 33).

Водночас, наказом УМВС України в Полтавській області від 25.01.2017р. №687 о/с згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_1 (М-043471) звільнено з органів внутрішніх справі у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів) з посади заступника начальника Кобеляцького районного відділу - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області з 10.11.2015р. (а.с. 34).

Не погодившись із зазначеним наказом, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи частково адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі як суб'єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов'язок щодо доказування правомірності своїх дій та рішень, не довели суду правомірність своїх рішень, дій (бездіяльності).

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 02.06.2015р. у справі №816/2849/14 ОСОБА_1 поновлено на службі в органах внутрішніх справ України з 02.07.2014р. При цьому, постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Кобеляцького районного відділу - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області допущена судом до негайного виконання (а.с. 50-54).

Крім того, постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 05.04.2016р. у справі №816/87/16 ОСОБА_1 поновлено на службі в органах внутрішніх справ України з 09.11.2015р. При цьому, постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Кобеляцького районного відділу - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області також допущена судом до негайного виконання (а.с. 41-46).

Згідно з частиною другою статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов'язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні.

Судові рішення, які відповідно до закону підлягають негайному виконанню, є обов'язковими для виконання, зокрема посадовими особами, від яких залежить реалізація прав особи, підтверджених судовим рішенням.

Як роз'яснено у пункті 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Таким чином, законодавець передбачає обов'язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов'язок полягає у тому, що у роботодавця обов'язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися.

Колегією суддів встановлено, що УМВС України в Полтавській області не забезпечено негайного виконання як постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 02.06.2015р. у справі №816/2849/14, оскільки ОСОБА_1 поновлено на посаді в органах внутрішніх справ лише наказом від 15.01.2016р. №662 о/с, тобто після втрати чинності Законом України "Про міліцію" та набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію", так і постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 05.04.2016р. у справі №816/87/16, оскільки ОСОБА_1 на виконання вказаної постанови поновлено на посаді в органах внутрішніх справ лише наказом від 24.01.2017 №686 о/с.

Наказом УМВС України в Полтавській області від 25.01.2017р. №687 о/с ОСОБА_1 звільнено з посади за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 10.11.2015р.

Згідно з п.п. "г" п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою КМ УРСР від 29.07.1991р. № 114, (надалі - Положення) особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Неможливість подальшого виконання ОСОБА_1 службових обов'язків за посадою, на якій його було поновлено судовими рішеннями, представник відповідача-1 в письмових запереченнях обґрунтував тим, що з 07.11.2015р. на законодавчому рівні ліквідовано інститут публічної служби в міліції та скорочено всі посади згідно з наказом МВС України від 06.11.2015 №1388 "Про організаційно-штатні зміни" (а.с. 102), а вирішення питання щодо прийняття позивача на службу до Національної поліції не відноситься до повноважень УМВС України в Полтавській області.

Відповідно до п. 1 р. XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIІI цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Враховуючи, що Закон України "Про Національну поліцію" опубліковано в газеті "Голос України" 06.08.2015р., 3-х місячний термін з дня опублікування сплинув 06.11.2015р.

Відповідно до п. 8 р. ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п. 9 цього розділу Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п. 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до п. 11 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

Отже, вищезазначені норми розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" та підпункту "г" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, на який йдеться посилання у спірному наказі, містять підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Представник відповідача-1 наполягав на тому, що ОСОБА_1 був повідомлений про майбутнє можливе звільнення з ОВС у силу Закону України "Про Національну поліцію", проте, не подав до УМВС рапорт про проходження служби в поліції, тому не виявив бажання подальшої служби в Національній поліції.

Проте, у зв'язку із несвоєчасним виконанням судових рішень у справах №816/2849/14 та №816/87/16 щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді відповідач-1 перед прийняттям рішення про звільнення позивача зі служби зобов'язаний був вжити додаткових заходів, зокрема, направити повідомлення про необхідність, у разі бажання подальшого проходження служби в поліції, з'явитись за місцем проходження служби для написання рапорту про проходження служби в Національній поліції, та роз'яснити, що у зв'язку з повною ліквідацією УМВС України в Полтавській області та органів і підрозділів, які йому підпорядковані, автоматичний перевід до поліції не передбачено. Зазначене відповідачем-1 не було зроблено, чим позбавлено позивача можливості своєчасно вчинити такі дії.

Отже, відповідач-1 не з'ясував у ОСОБА_1 наявність бажання подальшого проходження служби у поліції чи його відсутність, а тому не може стверджувати про відмову ОСОБА_1 від проходження служби в поліції.

Натомість, позивач наголошував на наявності у нього такого бажання та додатково підтверджував це тим, що з метою поновлення на службі в ОВС на підставі відповідних судових рішень звільнився за власним бажання на підставі статті 38 КЗпП України із посади провідного спеціаліста командування Кобеляцького районного військового комісаріату, яку обіймав у період з 21.02.2015р. по 03.06.2015р. (а.с. 65).

Таким чином, позивачу не надано можливості реалізувати своє право на своєчасне подання рапорту про проходження служби в поліції.

Також при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, начальник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції передбачені статтею 49 Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до якої на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України "Про очищення влади".

Згідно з ст. 50 зазначеного Закону громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, з метою визначення стану їхнього здоров'я зобов'язані пройти медичні обстеження, а також перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності в порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України. Громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі. Відповідно до порядку, встановленого законом, щодо осіб, які претендують на службу в поліції, проводиться спеціальна перевірка, порядок проведення якої визначається законом та іншими нормативно-правовими актами. Обмеження, пов'язані зі службою в поліції, визначені статтею 61 Закону України "Про національну поліцію".

ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 01.10.1996р., з 18.05.2013р. на посаді заступника начальника Кобеляцького районного відділу - начальника кримінальної міліції, має звання підполковника міліції, вислуга років на день звільнення, тобто на 10.11.2015р., у календарному обчисленні становить 21 рік 06 місяців 07 днів (а.с. 34, 64-65).

Таким чином, позивач має достатній досвід у роботі, знання, відповідну кваліфікацію, бажання працювати в поліції.

Натомість, УМВС України в Полтавській області не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на службі, не врахував відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції та не перевірив можливість реалізації його права на прийняття на службу до поліції, а саме: до Головного управління Національної поліції в Полтавській області, що зумовило порушення права позивача на подання заяви особисто до такого органу поліції з висловлення бажанням проходити службу саме у такому органі поліції та взагалі, розгляду його кандидатури на посаду в поліції.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що у цьому випадку відповідна сторона не дотримала вимоги закону про захист охоронюваних прав, свобод та інтересів фізичної особи у сфері публічно-правових відносин, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги про те, що питання щодо можливості прийняття ОСОБА_1 на службу до Національної поліції виносилось на нараду щодо розгляду кандидатур на прийняття на службу в ГУНП в Полтавській області, разом з тим відмовлено з тих підстав, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, могли бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою (тобто без проходження конкурсу) упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, тобто до 07.11.2015р., у зв'язку з наступним.

Так, постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 02.06.2015р. у справі №816/2849/14 УМВС України в Полтавській області виконано лише 15 січня 2016 року, а саме видано наказ №662 о/с, яким скасовано пункт наказу УМВС України в Полтавській області від 01.07.2014р. №282 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ України у запас Збройних сил за пунктом 64 "є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_1 та поновлено його на посаді заступника начальника Кобеляцького районного відділу - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області з 02.07.2014р.

З зазначеного вбачається, що позивач з незалежних від себе причин не міг подати рапорт про бажання проходити службу в поліції, оскільки не був діючим працівником міліції з причин невиконання УМВС України в Полтавській області постанови Полтавського окружного адміністративного суду по справі №816/2849/14 від 02 червня 2015 року, яка підлягала негайному виконанню.

За таких обставинах, оскаржуваний наказ не може вважатися законним та обґрунтованим, оскільки він направлений на звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод позивача, що суперечить вимогам статті 22 Конституції України.

Відповідно до ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до пункту 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" від 16.09.2015р. №730 прийнято рішення про ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ, зокрема УМВС України в Полтавській області та Кобеляцький РВ УМВС України в Полтавській області.

Відповідно до статті 13 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" від 17.03.2011р. територіальні органи міністерства припиняються як юридичні особи з дня внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців запису про державну реєстрацію їх припинення.

На момент розгляду справи доказів внесення записів до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про припинення юридичних осіб УМВС України в Полтавській області та Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області не надано.

Згідно з правовою позицією Верховного суду України, викладеною у постановах від 28.10.2014р. та від 04.11.2014р., встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) зі працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Іншого способу порушеного права у спорах про незаконне звільнення, аніж поновлення на посаді відповідного органу (установи, підприємства, організації), чинне законодавство не передбачає.

Отже, приймаючи до уваги висновок про протиправність винесення наказу УМВС України в Полтавській області від 25.01.2017р. №687 о/с, позивач підлягає поновленню на службі в органах внутрішніх справ.

Відповідно до ч. 1,4 ст. 2411 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Відповідно до п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 №58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Таким чином, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

У зв'язку з зазначеним, позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, - на посаді заступника начальника Кобеляцького РВ УМВС - начальника кримінальної міліції Кобеляцького РВ УМВС України в Полтавській області, з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 11.11.2015р.

Відповідно до п. 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (надалі - Порядок №100).

Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абзацом 2 п. 8 Порядку після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Відповідно до абзацу 3 п. 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку №100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Вказане відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012р. (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291).

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Отже, відповідачі як суб'єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов'язок щодо доказування правомірності своїх дій та рішень, не довели суду правомірність своїх рішень, дій (бездіяльності).

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого обґрунтовано частково задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції від 11.05.2017р. відповідає вимогам ст. 159 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Відповідно до ч.1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновком суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків, щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 11.05.2017р. по справі № 816/310/17 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлений 24.07.2017 р.