Ухвала суду № 67846911, 13.07.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

13 липня 2017 рокусправа № 804/1368/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Дурасової Ю.В.

суддів: Баранник Н.П. Щербака А.А.

за участю секретаря судового засідання: Комар Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2017 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до відповідача 1 - Національної поліції України, відповідача 2 - Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2017 року позов задоволено.

Визнано протиправним рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 3 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його з цієї підстави зі служби в поліції через службову невідповідність, а саме " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", оформлений протоколом від 22.01.2016 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України № 110 о/с від 18.02.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1 з посади оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Поновлено ОСОБА_1 на службі в Національні поліції України на попередньо займаній посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 25.02.2016 року.

Постанова суду першої інстанції обґрунтована тим, що атестаційною комісією не було у повному обсязі досліджені усі обставини, що мали значення для висновку атестаційної комісії; не виконані вимоги ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію",

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем-1 (Національною поліцією України) подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на те, що атестування поліцейських здійснюють створені керівництвом поліції відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестаційні комісії. Порядок проведення атестування передбачений інструкцією №1465 від 17.11.2015 року. Цією інструкцією визначені повноваження атестаційних комісій щодо процедури проведення атестування та прийняття відповідного рішення за його результатами, які були їм делеговані на виконання ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Рішення атестаційної комісії є обов'язковим для керівництва поліції.

Позивачем надано до суду апеляційної інстанції заперечення, згідно яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" містить декілька самостійних підстав для проведення атестування поліцейських. Однак в оскаржуваному наказі не зазначено конкретної підстави для атестування.

Позивач та представник позивача (ОСОБА_2.) у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечили, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Інші учасники процесу у судове засідання не з'явились. Про час, дату та місце судового засідання повідомленні належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що з квітня 2002 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ. 06.11.2015 року ОСОБА_1 було звільнено з посади оперуповноваженого в особливо важливих справах оперативно-зонального відділу управління внутрішньої безпеки Департаменту внутрішньої безпеки МВС за п. 64 "з" (у зв'язку із переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції) в запас Збройних сил, що підтверджується витягом з наказу МВС № 2370 від 06.11.2015 року. А 07.11.2015 року його було призначено на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області Департаменту внутрішньої безпеки, що підтверджується витягом з наказу Національної поліції України № 13 о/с від 07.11.2015 року. Однак, наказом від 18.02.2016 року № 110 о/с позивача було звільнено з 24.02.2016 року із займаної посади за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність, що було встановлено під час проведення атестування рішенням (висновком) від 22.01.2016 року.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції до даних правовідносин правильно застосував норми Закону України "Про Національну поліцію"

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що 02.07.2015 року був прийнятий Закон України "Про Національну поліцію", який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 07.11.2015 року.

Згідно п. 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" визначена скорочена процедура прийняття на службу до поліції колишніх працівників органів внутрішніх справ, в той час як добір на посади поліцейських у цьому Законі передбачений за результатами проведеного конкурсу (ст. 52 Закону) або проведення атестування (ст. 57 Закону).

Частиною 1 ст. 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно із п. 5 ч. 1 ст. 77 цього ж Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію", зокрема частиною 1 цієї статті, передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із ч. 2 ст. 57 цього ж Закону, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як передбачено ч. 4 та ч. 5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із п. 1 Розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу IV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Матеріалами справи підтверджено, що за результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного п. 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї ж Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Крім вищезазначеного, атестаційна комісія повинна дослідити, чи відповідає атестований вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді перевірити наявність (відсутність) обставин, що тягнуть за собою передбачені статтею 61 Закону обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, приймаючи до уваги вищенаведені норми чинного законодавства, суд першої інстанції правильно зазначив, що негативна оцінка атестаційною комісією ділових, професійних, особистих якостей позивача у справі, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, у даному випадку надана без врахування викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого за кожною з наведених обставин.

При цьому атестаційною комісією не була спростована позитивна характеристика позивача, наведена в атестаційному листі, не були враховані результати його службової діяльності згідно з функціональними обов'язками, та того, що на момент проходження позивачем атестації у нього були відсутні не зняті дисциплінарні стягнення за виконання службових обов'язків. Також позивач неодноразово заохочувався, про що в матеріалах справи містяться копії документів, що свідчать про нагородження позивача подяками, відзнаками, нагрудними знаками, медалями. Втім, цього не було враховано, як і того, що позивач був учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення НОМЕР_1, що наявна в матеріалах справи.

Отже, атестаційною комісією не було у повному обсязі досліджені усі обставини, що мали значення для висновку атестаційної комісії. Тому, рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним. А враховуючи, що таке рішення було підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача № 110 о/с від 18.02.2016 року, такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на попередньо займаній посаді. З огляду на це, суд вважає за необхідне в межах позовних вимог також визнати протиправним рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 3 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а саме " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", оформлений протоколом від 22.01.2016 року.

З приводу позовної вимоги про стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.02.2016 року і до моменту фактичного поновлення на службі, то суд першої інстанції правильно зазначив таке.

- ухвалою суду від 05.04.2016 року до участі у справі було залучено другого відповідача - Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, так як Національно поліція України не є суб'єктом владних повноважень, на якого покладено обов'язок щодо виплати грошового забезпечення працівникам Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, бо ним є саме вказаний Департамент.

- відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 144 (чинне) (далі - Положення № 114), у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).

У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового й начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться в спеціальному законі.

Аналізуючи наведені норми права, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що спеціальним законодавством встановлено обмеження у відшкодуванні заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного року.

Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31.12.2007 року № 499, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 12.03.2008 року за № 205/14896 (чинна на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Інструкція № 499), визначає порядок та умови виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ.

Пунктом 1.3 Інструкції № 499 встановлено, що грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ визначається залежно від посади, спеціального звання, наукового ступеня і вченого звання, тривалості та умов служби.

Підставою для виплати грошового забезпечення є наказ начальника органу внутрішніх справ про призначення на штатну посаду, яка входить у його номенклатуру, наказ ректора вищого навчального закладу про зарахування на навчання або наказ про зарахування в розпорядження відповідного органу та встановлення конкретного розміру окладів, надбавок, доплат тощо (п. 1.5 Інструкції № 499).

Згідно з п. 1.7 Інструкції № 499, при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Відповідно до п. 1.18 Інструкції № 499, при прийнятті на службу до органів внутрішніх справ грошове забезпечення особам рядового і начальницького складу нараховується з дня призначення на посаду. У разі звільнення зі служби грошове забезпечення особі рядового чи начальницького складу виплачується до дня виключення зі списків особового складу включно.

Відповідно до пп. 2.2.5 Інструкції № 499, у разі звільнення зі служби виплата посадового окладу за займаною посадою припиняється з дня, наступного за днем виключення особи рядового чи начальницького складу зі списків особового складу органу, підрозділу, закладу чи установи органів внутрішніх справ.

Тож, враховуючи встановлені обставини справи та з огляду на аналіз вищевикладених положень Інструкції та Положення, суд вважає за необхідне стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України грошове забезпечення за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на публічній службі, тобто до дати винесення рішення суду про поновлення позивача на службі, а саме за період з 25.02.2016 року по 17.02.2017 року включно.

Матеріали справи містять довідку про грошове забезпечення позивача за період листопад 2015 року - 24 лютого 2016 року на загальну суму - 27329,66 грн. Враховуючи, що для розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу беруться до уваги суми за останні два місяці роботи, то загалом за січень (31 календарний день) та лютий (24 календарних дні) він отримав 15629,66 грн. (8122,00 грн. + 7507,66 грн.), а середньоденна сума грошового забезпечення позивача складала 284, 18 грн. (15629,66 грн./55). Час вимушеного прогулу позивача у межах року складає - 357 календарних днів за період з 25.02.2016 року по 17.02.2017 року включно, тому загальна сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить - 101452,26 грн. (284, 18 грн. х 357).

Суд першої інстанції правильно допустив негайне виконання рішення в межах суми стягнення за один місяць. Згідно зі ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (п. 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (п. 3), а саме у період з 25.02.2016 року по 25.03.2016 року у розмірі - 8525,40 грн. (284, 18 грн. х 30).

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись п.1 ч.1 ст.198, 200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2017 року - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів відповідно до ст. 212 та ч. 5 ст. 254 КАС України.

Головуючий: Ю.В. Дурасова

Суддя: Н.П. Баранник

Суддя: А.А. Щербак