Постанова № 67845889, 19.07.2017, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2017 р. Справа №805/1952/17-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови:15 год. 55 хв.

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Голошивця І.О., при секретарі судового засідання Шташаліс О.А., за участю: представника позивача - ОСОБА_1, представника відповідача 1 - Лапшенкова Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу про включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, скасування висновку атестаційної комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення.

ОСОБА_3 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 20.12.2016, оформлене протоколом, яке полягає у тому, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 04.01.2017 № 7 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді інспектора Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції в Донецькій області з 05.01.2017;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Заявлені вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 22.01.2001 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 проходив службу в Національній поліції України. Відповідачем було призначене атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області та підпорядкованих підрозділів. За результатами атестування ОСОБА_3 атестаційною комісією прийнято рішення щодо невідповідності його займаній посаді та наказом відповідача від 04.01.2017 № 7 о/с позивача звільнено зі служби в поліції з 04.01.2017.

Позивач зазначив, що з наказом про призначення атестації та включення його до списків поліцейських, які підлягають атестуванню ознайомлений не був, а також позивача не повідомили з передумовою включення його до цього списку. Атестаційною комісією за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди прийнято рішення, що ОСОБА_3 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», проте недостатня кількість балів за результатами тестування не може бути єдиною причиною для прийняття негативного рішення, адже атестаційна комісія повинна розглядати матеріали, зібрані щодо позивача в сукупності. Тому позивач вважає, що атестаційною комісією при прийнятті спірного рішення не враховано вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465. З вказаних підстав позивач просив задовольнити позов у повному обсязі.

Представник позивача у судовому засіданні підтримала заявлений позов, та надала пояснення аналогічні тим, що викладені в позовній заяві та просила позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні заперечував проти позову, в обґрунтування чого зазначив, що позивач проходив службу в Національній поліції України. Наказом відповідача позивач був внесений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, як особа, що відповідає займаній посаді, та підлягає призначенню на вищу посаду. За результатами тестування позивач отримав 38 балів та після пройшов співбесіду. За результатами атестування позивача атестаційною комісією ГУ НП в Донецькій області прийнято рішення про те, що ОСОБА_3 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Представник відповідача зазначає, що рішення комісією приймалося на підставі всебічного розгляду матеріалів, проведених з позивачем співбесід і тому вважає їх обґрунтованими та законними. Щодо винесеного відповідачем наказу про звільнення представник зазначив, що ГУ НП в Донецькій області діяли на підставі п. 28 розділу ІV Інструкції, тобто в визначений строк та в межах повноважень. Інші позовні вимоги є передчасними. З вказаних підстав просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 12.06.2017 залучено в якості другого відповідача по справі - атестаційну комісію № 5 Головного управління НП в Донецькій області.

Представник відповідача 2 у судове засідання не з'явився, про дату, час і місце розгляду справи судом повідомлявся належним чином, причин неявки суду не повідомив. На адресу суду від Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області надійшов лист від 30.06.2017 № 18189/401/01, згідно з яким, починаючи з 22.12.2016 і дотепер комісія зі місцем знаходження Покровського ВП ГУНП в Донецькій області не знаходиться, оскільки атестаційна комісія № 5 ГУ НП в Донецькій області створювалась на період проведення атестування з 09.12.2016 по 21.12.2016.

Заслухавши пояснення та заперечення сторін, перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується паспортом громадянина України серії ВА № 588589.

Позивач з 22.01.2001 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 в Національній поліції України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі за текстом - ГУ НП в Донецькій області) від 07.11.2015 № 68 о/с «По особовому складу» відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015, зокрема ОСОБА_3, який мав спеціальне звання прапорщик міліції, поліцейським Добропільського відділення поліції Красноармійського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції.

Наказом ГУ НП в Донецькій області від 25.08.2016 № 273 о/с «По особовому складу» у зв'язку з організаційно-штатними змінами на підставі наказу Національної поліції України від 08.07.2016 № 584 «Про організаційно-штатні зміни в Національній поліції» призначено старшого сержанта поліції ОСОБА_3, поліцейським Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, з посадовим окладом 1700 гривень, увільнивши його від посади поліцейського Добропільського відділення поліції Красноармійського відділу поліції цього Головного управління.

26.11.2016 наказом ГУ НП в Донецькій області №1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність призначено з 05.12.2016 атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області (а.с.88-89).

Відповідно до п. 3 цього наказу, керівниками структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУ НП в Донецькій області наказано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню за критеріями: поліцейські, які заслуговують призначення на вищу посаду; поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають переміщенню на нижчу посаду; поліцейські, які займаній посаді не відповідають та підлягають звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом ГУ НП в Донецькій області від 28.11.2016 № 1949 «Про організацію атестування поліцейських ГУ НП в Донецькій області» затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції ГУ НП в Донецькій області, які підлягають атестуванню (а.с.83).

Згідно витягу із списку поліцейських Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області, які заслуговують призначенню на вищу посаду, до цього списку включений старший сержант поліції ОСОБА_3 - поліцейський (ІТТ) Добропільського ВП Покровського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області.

Наказом ГУ НП в Донецькій області від 02.12.2016 № 1984 «Про створення атестаційних комісії ГУ НП в Донецькій області та його територіальних органів» створено атестаційні комісії ГУНП в Донецькій області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6.

За погодженням з т.в.о. голови Національної поліції України полковником поліції Троян В.А. затверджені персональні склади атестаційних комісій № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 (а.с.83-87).

02.12.2016 т.в.о. начальника Добропільського відділення поліції Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області майором поліції Гонтар Б.М. складено атестаційний лист на старшого сержанта поліції ОСОБА_3 - поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, в якому зазначено, що ОСОБА_3 зарекомендував себе з позитивного боку, як грамотний фахівець, який відповідально відноситься до виконання своїх функціональних обов'язків. За період 2016 року здійснив в якості конвойного 1243 виїзди на спеціальному автомобілі для конвоювання слідчо-арештованих у спецзаклади, а саме: до ізолятору тимчасового тримання Добропільського відділення поліції Покровського ВП ГУНП в Донецькій області - 382 осіб, до Добропілського міськрайонного суду - 418 осіб, до слідчого ізолятору УВП № 6 м.Бахмут - 402 особи, до медичних закладів м. Добропілля - 41 особу. У спілкуванні з громадянами та підлеглими ввічливий, коректний. У колективі користується авторитетом. На критику реагує правильно, робить належні висновки. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений добре. Дотримується правил носіння форменого одягу. Впевнено володіє табельною зброєю, знає матеріально-технічну частину та заходи безпеки. Порушень службової дисципліни не допускає. Зовнішньо охайний. Державну таємницю зберігати вміє. Державною мовою володіє добре.

В атестаційному листі щодо наявності дисциплінарних стягнень за період служби в ОВС зазначено, що за період служби в ОВС до дисциплінарної відповідальності притягувався 1 раз, за час служби в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

Висновком прямого керівника в даному атестаційному листі встановлено займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду (а.с.49-50).

За результатами проведеної атестації щодо ОСОБА_3 атестаційною комісією №5 ГУНП в Донецькій області складено протокол від 20.12.2016 № 13. Відповідно до якого, атестаційною комісією за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність (а.с.47-48). З зазначеним рішенням атестаційної комісії позивач був ознайомлений 22.12.2016, про що свідчить особистий підпис в атестаційному листі (а.с.50).

Наказом ГУ НП в Донецькій області від 04.01.2017 № 7 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VII Закону України «Про Національну поліції» на підставі висновку атестаційної комісії від 20.12.2016 звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_3 - поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 04.01.2017 (а.с.7).

Не погоджуючись з наказом відповідача 1 про включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, рішенням відповідача 2, оформленого протоколом №13 від 20.12.2016 та наказом відповідача 1 про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 19.07.2017 визнані поважними причини пропуску строку звернення позивача до Донецького окружного адміністративного суду з цим позовом.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII (далі за текстом - Закон № 580-VIII), який набрав чинності 07.11.2015.

З метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських (ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Відповідно до ч. 2, 3, 4, 5 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Підставою винесення наказу ГУ НП в Донецькій області від 04.01.2017 № 7 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції є висновки атестаційної комісії від 20.12.2016.

Пунктом 3 ч. 3 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Отже, суд повинен перевіряти обґрунтованість винесення спірного рішення.

Таким чином, враховуючи те, що підставою видання спірного наказу в частині звільнення ОСОБА_3 є висновок (рішення) атестаційної комісії, оформлений протоколом від 20.12.2016 № 13 суд вважає за необхідне перевірити обґрунтованість такого рішення.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA)Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону №580-VIII).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі за текстом - Інструкція № 1465), розробленою відповідно до Закону №580-VIII.

Відповідно до п. 2, 3 розділу І Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п. 4, 5 розділу І Інструкції № 1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Пунктом 1 розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Відповідно до п. 3 цього розділу Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Згідно з п. 7, 8, 9 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Таким чином, прямі керівники всебічно розглянувши зміст атестаційного листа, з'ясувавши відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та вносить до відповідного розділу атестаційного листа один з висновків передбачених п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465 та ст. 57 Закону №580-VIII.

З атестаційного листа позивача вбачається, що висновком прямого керівника - начальника Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області полковника поліції Гречишкіна Ю.А. щодо поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_3 є «займаній посаді відповідає, заслуговує призначенню на вищу посаду».

Разом із тим, представником відповідача під час розгляду справи не надано до суду доказів стосовно того, на яку саме вищу посаду претендував позивач, а отже й неможливо встановити посаду та вимоги до цієї посади, чи є дана посада вища за посаду на якій проходив службу позивач.

Таким чином, відповідачем не доведено правомірність включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом із тим, судом встановлено, що позивача з наказом про затвердження списків поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління НП в Донецькій області, які підлягають атестування позивача ознайомлено не було, що ставить під сумнів про законність проведення атестації стосовно позивача.

Крім того, статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягає атестації, зокрема згідно з ч. 1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Матеріалами справи підтверджено, що позивача було призначено наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області «По особовому складу» від 25.08.2016 № 273 о/с на посаду поліцейського Добропільського відділення поліції

Покровського відділу поліції Головного управління НП в Донецькій області, тобто позивач відпрацював на цій посаді менше одного року, а тому не підлягав атестуванню.

За таких обставин, суд вважає безпідставним та незаконним проведення атестування позивача, а отже позовні вимоги щодо визнання протиправними та скасування наказу ГУ НП в Донецькій області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню від 28.11.2016 № 1949 підлягають задоволенню.

Відповідно до п.п. 10, 11 та абз. 1 п. 12 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

За результатами проведеного тестування, позивач отримав 17 балів - загальний тест та 21 бал - професійний тест, про що зроблено запис в атестаційному листі (а.с.49-50).

20.12.2016 позивач пройшов співбесіду з членами атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Донецькій області, та якому були поставлені 10 запитань, на 3 з яких він не відповів, про що зазначено в протоколі атестаційної комісії від 20.12.2016 № 13.

За приписами п.п. 14-18 розділу ІV Інструкції № 1465 засідання атестаційної комісії вважається правомочним за умови участі в її роботі не менше половини від її складу.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, які критерії повинні враховувати атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського.

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Пунктами 20-25 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено заходи стосовно оформлення рішення атестаційної комісії.

Отже, атестаційні комісії при прийнятті рішення стосовно поліцейського повинні враховувати певні критерії.

За результатами проведеної атестації (тестування, співбесіди) ОСОБА_3 атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Донецькій області прийнято рішення, «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність». Висновок атестаційної комісії занесений до атестаційного листа позивача. З зазначеним висновком атестаційної комісії позивач ознайомився 22.12.2016, що підтверджується його підписом в атестаційному листі.

Суд наголошує на тому, що рішення, оформлене протоколом атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Донецькій області від 20.12.2016 № 13 прийняте атестаційною комісією з врахуванням лише результатів розгляду матеріалів та співбесіди.

Разом із тим, п. 16 розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З наведеного свідчить, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати всі критерії передбачені п. 16 розділу ІV Інструкції №1465, а не тільки результати тестування та співбесіди.

Суд зауважує на наявність неузгодженості негативного висновку наданого атестаційною комісією, з наданою позитивною оцінкою цього ж поліцейського за місцем проходження служби. При цьому, атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів.

До того ж, набрання позивачем за результатом тестування кількості балів, меншою за мінімальний необхідний рівень, атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Донецькій області оцінено без врахування на решту доказів.

Разом із тим, суд наголошує на тому, що рішення атестаційної комісії щодо звільнення позивача зі служби в поліції є крайнім та безпідставним заходом реагуванням.

Навіть в разі існування підстав для проведення атестування ОСОБА_3 через претендування останнього на вищу посаду під час проведення його атестації вирішенню підлягали питання щодо відповідності позивача посаді, на яку він висувався, а не звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі п. 3 ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Тобто законодавцем встановлено певні гарантії трудових прав працівника в разі встановлення його невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі, які включають вжиття роботодавцем заходів щодо переведення такого працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

За таких обставин, суд вважає, що при прийнятті атестаційною комісією № 5 ГУ НП в Донецькій області рішення щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через невідповідність не враховані такі критерії як повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності, рівень професійних якостей, оцінка з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що висновок (рішення) атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Донецькій області, оформлений проколом від 20.12.2016 №13 є невмотивованим, необґрунтованим і не підтверджується доказами, та відомостями про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, з огляду на що суд визнає протиправним та скасовує цей висновок атестаційної комісії.

Відповідно до ст. 23 Закону № 580-VІІІ керівник поліції, зокрема, приймає на роботу та звільняє з роботи в порядку, визначеному законодавством про працю, працівників центрального органу управління поліції.

Пунктом 24 Інструкції № 1465 визначено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Враховуючи те, що підставою для прийняття відповідачем наказу від 04.01.2017 №7 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції слугувало рішення атестаційної комісії від 20.12.2016 № 13, яке визнано судом протиправним та скасовано, суд дійшов висновку про скасування наказу ГУ НП в Донецькій області від 04.01.2017 №7 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції та з займаної посади

Відповідно до пункту 4 розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Оскільки наказ Головного управління НП в Донецькій області від 04.01.2017 № 7 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції скасовано судом у зв'язку з незаконним звільненням позивача, суд дійшов висновку про поновлення ОСОБА_3 на посаді поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління НП в Донецькій області, з огляду на що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Згідно абзацу 5 пункту 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 №7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 № 100 (далі за текстом - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Донецькій області від 06.07.2017 № 668 про нараховане та виплачене грошове забезпечення ОСОБА_3, грошове забезпечення позивача у листопаді 2016 року складало 9399,66 грн., у грудні 2016 року - 13885,89 грн.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у листопаді 2016 року - 22 дні, у грудні 2016 року - 22 дні.

Так, середньоденна заробітна плата складає: (9399,66 грн. + 13885,89 грн.) : 44 робочих дня за два місяці = 529,22 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 05.01.2017 (перший робочий день після звільнення позивача) по 19.07.2017 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) з урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» складає 132 робочих дня.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 05.01.2017 по 19.07.2017 складає 69 857,04 грн. (132 робочих дня х 529,22 грн).

Суд вважає за необхідне зазначити наступне.

З трудової книжки позивача вбачається, що ОСОБА_3 з 23.01.2017 перебував на обліку в Добропільському міському центрі зайнятості та розпочато виплату допомоги по безробіттю відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про ЗДССНВБ», з 06.02.2017 припинено виплату допомоги по безробіттю відповідно до пп. 1 п. 1 ст. 31 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття». 20.04.2017 ОСОБА_3 прийнято на посаду охоронця в ТОВ «Охоронна компанія «На захисті» (а.с.10-11, 25).

Представником позивача до суду надано довідку від 07.07.2017 № ОХ000000001, згідно з якою ОСОБА_3, за період з квітня 2017 по червень 2017 року працюючи в ТОВ «Охоронна компанія «На захисті» отримав заробітну плату в розмірі 7578,95 грн.

Згідно з наданої довідки Добропільського міського центру зайнятості від 14.07.2017 № 03-1512/136, ОСОБА_3 отримав дохід як безробітний за період з січня 2017 року по лютий 2017 року в розмірі 585,35 грн.

В абз. 2 п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» мітиться роз'яснення, відповідно до якого при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Однак, вирішуючи питання про усунення розбіжностей у застосуванні судом касаційної інстанції норм матеріального права (ст. 235 КЗпП України), Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України виходила з такого:

«Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Посилання апеляційного суду при зменшенні розміру компенсації за час вимушеного прогулу на пункт 32 постанови Пленуму Верхового Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз'яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України № 3248-15 від 20.12.2005».

Цей правовий висновок міститься в постанові Верхового Суду України від 25.05.2016 по справі № 6-511цс16.

Згідно з ч. 2 ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Застосувавши до спірних правовідносин правовий висновок Верховного Суду України, наведений у постанові від 25.05.2016 по справі № 6-511цс16, суд дійшов висновку, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу не підлягає зменшенню навіть у разі отриманої ним допомоги по безробіттю та заробітної плати за іншим місцем роботи.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь ОСОБА_3 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 69 857,40 грн.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 11 642,75 грн. підлягають негайному виконанню.

З урахуванням викладеного, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу про включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, скасування висновку атестаційної комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАСУ судові витрати не підлягають стягненню.

Повний текст постанови виготовлений 21.07.2017.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 8-11, 94, 99, 158-163, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов ОСОБА_3 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 28.11.2016 № 1949 в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Донецькій області щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене проколом № 13 від 20.12.2016.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 7 о/с від 04.01.2017 щодо звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3 з посади поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 04.01.2017.

Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 05.01.2017.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_3 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.01.2017 по 19.07.2017 в розмірі 69 857,04 грн.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді поліцейського Добропільського відділення поліції Покровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 11 642,75 грн. підлягає негайному виконанню.

Постанова прийнята в нарадчій кімнаті, вступна та резолютивна частини ухвалені в судовому засіданні 19.07.2017 в присутності представників сторін. Повний текст постанови буде виготовлений у відповідності до ст. 160 КАС України.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено Кодексом адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Голошивець І.О.