Постанова № 67835534, 20.07.2017, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2017 р. Справа № 906/270/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Крейбух О.Г.

судді Демидюк О.О. ,

судді Савченко Г.І.

при секретарі Михальчук В.К.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1

відповідача: не з'явився

третьої особи: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 обласного центру зайнятості на рішення господарського суду Житомирської області від 08.06.2017 р. у справі № 906/270/17

за позовом ОСОБА_3 обласного центру зайнятості

до Обласного міжгосподарського об'єднання по капітальному будівництву

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_4 підприємство "Елітбуд"-1"

про стягнення 494404,52 грн.

Позивач ОСОБА_3 обласний центр зайнятості звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом до Обласного міжгосподарського об'єднання по капітальному будівництву про стягнення 494 404,52 грн. на підставі ст.611 ЦК України, ст.ст.224, 225 ГК України.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 30.03.2017р. порушено провадження у справі № 906/270/17 за позовом ОСОБА_3 ОЦЗ до Обласного міжгосподарського об'єднання по капітальному будівництву про стягнення 494 404,52 грн.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 25.04.2017р. до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача залучено ПП "Елітбуд"-1" /т.1, а.с.106-107/.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 08.06.2017р. у справі № 906/270/17 в позові ОСОБА_3 ОЦЗ до Обласного міжгосподарського об'єднання по капітальному будівництву про стягнення 494 404,52 грн. відмовлено /т.2, а.с.64-65/.

Позивач ОСОБА_3 обласний центр зайнятості, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 08.06.2017р. у справі № 906/270/17 та постановити нове, яким стягнути з відповідача - Обласного міжгосподарського об'єднання по капітальному будівництву на користь позивача ОСОБА_3 обласного центру зайнятості кошти в сумі 494 404,52 грн., із них 12 914,00 грн. за надані послуги з технічного нагляду /т.2, а.с.73-77/.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає:

- внаслідок підписання відповідачем, як виконавцем за Договором, актів виконаних робіт за лютий 2014р., серпень 2014р., вересень 2014р. без належної перевірки і повідомлень позивача розрахунки за договором в частині згадуваних актів є необгрунтованими та безпідставними, тому кошти в сумі 12914,00 грн. підлягають поверненню;

- предметом договору № 71 від 23.07.2012р., укладеним між позивачем та відповідачем, є контроль зі сторони відповідача за виконанням підрядником будівельних робіт в належному обсязі та на відповідному рівні;

- відповідно до ст.611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків. А тому з урахуванням ст.ст.224, 225 Господарського кодексу України з відповідача слід стягнути 494 404,52 грн., із них 12 914,00 грн. за надані послуги з технічного нагляду та 481490,52 грн. необгрунтованої оплати видів та обсягів робіт, що фактично підрядником виконані не були.

Таким чином, скаржник вважає, що відсутні правові підстави для відмови у задоволенні позовних вимог; просить рішення господарського суду Житомирської області від 08.06.2017 року у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити повністю.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.06.2017р. апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження у складі суду: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Демянчук Ю.Г. , суддя Демидюк О.О. та призначено до розгляду на 20.07.2017 р. /т.2, а.с.72/.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження в.о. керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 18.07.2017 р. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи № 906/270/17 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Демянчука Ю.Г. та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І., про що складено протокол автоматичної зміни складу колегії суддів від 18.07.2017р.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.07.2017р. апеляційну скаргу позивача та справу № 906/270/17 прийнято до провадження у новому складі суду: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І. /т.2, а.с.95-97/.

20.07.2017р., в судовому засіданні представником скаржника підтримано доводи апеляційної скарги.

20.07.2017р., в судовому засіданні представник третьої особи заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає оскаржуване рішення законним та просить відмовити в задоволення апеляційної скарги.

20.07.2017р. відповідач участі уповноваженого представника в судовому засіданні не забезпечив; поштове відправлення з вкладенням: ухвалою про прийняття апеляційної скарги до розгляду від 29.06.2017р. у справі № 906/270/17, направлене на адресу - вул.Київська, 79, м.Житомир, 10001, зазначену позивачем ОСОБА_3 ОЦЗ в позовній заяві та апеляційній скарзі, повернуто органом поштового звязку з відміткою «за закінченням терміну зберігання» /т.2, а.с.88-92/.

Відповідно до п.3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011 року № 18, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

А тому суд вважає, що відповідач належним чином повідомлений про дату судового засідання 20.07.2017р., час і місце розгляду справи судом.

Поскільки ухвалою від 29.06.2017р. участь представників сторін в судовому засіданні 20.07.2017р. обовязковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представника відповідача.

Відповідно ст.101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

10.07.2012р. між ОСОБА_3 обласним центром зайнятості - робочим органом виконавчої дирекції Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (надалі замовник, позивач, апелянт) та ОСОБА_4 підприємством "Елітбуд-1" (надалі підрядник, третя особа) укладено договір будівельного підряду № 07-12/02 (надалі Договір), згідно умов якого підрядник зобов'язався у 2012-2013 pp., відповідно до проектної документації, умов договору, в межах договірної ціни, виконати наступні роботи: добудову будівлі соціального призначення - ОСОБА_3 міського центру зайнятості на площі Польовій, 6а в м.Житомирі, а замовник прийняти і оплатити такі роботи /т.1, а.с.122-128/.

Пунктом 2.3 Договору сторони погодили, що з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством; власними силами або на договірних засадах може доручити здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням робіт спеціалізованій (консультаційній, проектній, інжиніринговій) організації або спеціалісту.

23.07.2012р. між ОСОБА_3 обласним центром зайнятості - робочим органом виконавчої дирекції Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (надалі замовник, позивач, апелянт) та Обласним міжгосподарським об'єднанням по капітальному будівництву (надалі виконавець, відповідач) укладено договір № 71 про надання послуг з технічного нагляду (надалі Договір № 71), згідно п.1 якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання по наданню послуг зі здійснення технічного нагляду за виконанням робіт по будівництву будівлі соціального призначення - ОСОБА_3 міського центру зайнятості на площі Польовій, 6-а, в м.Житомирі (надалі-технічний нагляд), в порядку та на умовах, визначених цим договором /т.1, а.с.13-15/.

Згідно п.2 Договору № 71, загальна вартість наданих послуг за цим договором складається із щомісячних сум наданих послуг, які зазначаються у актах здачі-приймання наданих послуг згідно ДБН Д.1.1-1-2000 та листа Держбуду України від 04.10.2000р. № 7/7-1010 в розмірі 1,875% плюс податок за підсумком глав 1-9 зведеного кошторису, після підписання підряднику довідки за формою КБ-3 та актів виконаних робіт за формою КБ-2 в до розділу на прибуток, без ПДВ.

Відповідно до пп.3.1.3 Договору № 71, виконавець зобов'язався щомісячно, але не пізніше 10 числа наступного місяця, проводити перевірку актів виконаних будівельних робіт на відповідність нормам і фактичним об'ємам.

ОСОБА_3 ОЦЗ проведено розрахунки з Обласним міжгосподарським об'єднанням по капітальному будівництву за договором № 71 про надання послуг з технічного нагляду від 23.07.12р. згідно актів виконання робіт з технічного нагляду за будівництвом за лютий, серпень і вересень 2014 року на загальну суму 12914,00 грн. згідно платіжних доручень:

- від 06.03.2014р. № 440 на суму 6053,00 грн.,

- від 12.09.2014р. № 1974 на суму 2553,00 грн.,

- від 19.09.2014р. № 2074 на суму 4308,00 грн. /т.1, а.с.16-21/.

У 2016 році Державною службою зайнятості (центральний аппарат) проведено фінансовий аудит та аудит відповідності діяльності ОСОБА_3 обласної служби зайнятості за період з 01.01.14р. по 01.09.16р., за результатами якого складено Аудиторський звіт № 15-12/07 від 21.11.16р. (надалі Аудиторський звіт), згідно якого протягом періоду з 01.01.14р. по 01.09.16р. у діяльності ОСОБА_3 ОЦЗ виявлені суттєві порушення, які мають системний характер /т.1, а.с.129-247/.

Зокрема, в процесі здійснення фінансового аудиту та аудиту відповідності діяльності ОСОБА_3 обласної служби зайнятості, на підставі наказу ОСОБА_3 ОЦЗ від 06.10.16р. № 274, проведено контрольні обміри та інвентаризацію незавершеного капітального будівництва, в результаті чого встановлено розбіжності між обсягом робіт, виконуваних ПП "Елітбуд-1" (підрядник/третя особа), що відображені в Актах форми КБ-2в, та фактично виконаними роботами.

Так, встановлено розбіжності в Актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в: - за лютий 2014 року на суму 593316,14 грн., - за квітень 2014 року на суму 402194,60 грн., - за серпень 2014 року на суму 163511,12 грн., - за вересень 2014 року на суму 415558,14 грн., - за грудень 2014 року на суму 1144825,74 грн., - за квітень 2015 року на суму 238876,37 грн., - за червень 2015 року на суму 29372,63 грн., та обсягом фактично виконаних робіт, чим порушено п.п.76, 99, 100 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005р. № 668, п.6.4.7 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, та призвело до оціночних фінансових втрат коштів Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття на загальну суму 481490,52 грн. /т.1, а.с.151,152/.

28.12.2016р. Державна служба зайнятості (центральний аппарат) листом № ДЦ-09-8794/0/616 повідомила ОСОБА_3 обласний центр зайнятості про необхідність усунення виявлених порушень і недоліків згідно з Рекомендаціями щодо усунення порушень та недоліків виявлених за результатами проведеного внутрішнього фінансового аудиту відповідності діяльності ОСОБА_3 ОСЗ за період з 01.01.2014 по 01.09.2016 року (надалі Рекомендації) /т.1, а.с.22-27/.

Таким чином, враховуючи Аудиторський висновок та Рекомендації, позивач заявляє до стягнення з відповідача 494404,52 грн., в т.ч. 481490,52 грн. сума розбіжностей між обсягом робіт, що відображені в Актах форми КБ-2в, та фактично виконаними роботами, та 12914,00 грн. сума перерахованих коштів за технічний нагляд, який здійснювався без належної перевірки і повідомлень замовника/позивача, що призвело до оплати робіт, фактично не виконаних підрядником.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області слід залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, з огляду на таке.

У відповідності до ст.11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ст.627 ЦК України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.1 ст.628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ст.629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст.901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ч.1 ст.903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Судом встановлено, між позивачем та відповідачем укладено договір № 71 про надання послуг з технічного нагляду від 23.07.2012р. /т.1, а.с.13-15/.

Згідно ст.1 Закону України "Про архітектурну діяльність", технічний нагляд - це здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсягами під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування.

Відповідно до ст.11 Закону України "Про архітектурну діяльність", під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.1 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури (надалі - Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.07р. № 903, цей Порядок визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об'єкта).

Пунктом 2 Порядку визначено, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат (п.3 Порядку).

Відповідно п.5 Порядку, особи, що здійснюють технічний нагляд:

- проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

- ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

- проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

- повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

- оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;

- беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устатковання і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю;

- виконують інші функції, пов'язані з технічним наглядом на відповідному об'єкті.

Згідно п.7 Порядку, у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Судом встановлено, що пунктом 3.1 Договору № 71 сторони погодили обов'язок виконавця здійснювати технічний нагляд за всіма роботами на об'єкті протягом всього періоду виконання з періодичністю один раз на місяць, але не пізніше 30 числа кожного місяця.

Договором № 71 визначено обов'язки виконавця, зокрема:

- не допускати приймання будівельно-монтажних робіт, виконаних з порушеннями: затвердженої проектно-кошторисної документації: будівельних норм, правил, стандартів і технічних умов. Не допускати використання неякісних будівельних матеріалів, конструкцій і виробів (п.3.2 Договору № 71);

- щомісячно, але не пізніше 10 числа наступного місяця, проводити перевірку актів виконаних будівельних робіт на відповідність нормам і фактичним об'ємам (п.3.3 Договору № 71);

- щомісячно, але не пізніше 10 числа наступного місяця, проводити перевірку актів на приховані роботи та відповідність їх виконаним будівельним роботам та використаним матеріалам (п.3.4 Договору № 71);

- складати та передавати замовнику акти про надання послуг з технагляду за будівництвом (п.3.5 Договору № 71);

- терміново повідомляти замовнику про виникнення обставин, які перешкоджають належному виконанню своїх зобов'язань, визначених цим договором (п.3.6 Договору № 71).

Відповідно до п.6.1 Договору № 71, у випадку порушення своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність, визначену цим договором та чинним законодавством України. Всі спори та розбіжності, пов'язані з виконанням, зміною чи розірванням даного договору і не врегульовані переговорами між сторонами, вирішуються в судовому порядку згідно з чинним законодавством України.

Таким чином, вищенаведеними нормами чинного законодавства та умовами договору № 71 про надання послуг з технічного нагляду від 23.07.12р. визначено права та обов'язки особи, яка проводить технічний нагляд.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що покладення на особу, яка здійснює технічний нагляд, обов'язку щодо відшкодування вартості між обсягами робіт, що відображені в Актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та фактично виконаними роботами суперечить правовій природі договору про здійснення технічного нагляду.

А тому вимоги позивача про стягнення 481490,52 грн. - суми розбіжностей між обсягом робіт, що відображені в Актах форми КБ-2в, та фактично виконаними роботами, до задоволення не підлягають.

Щодо вимог про стягнення 12914,00 грн. - суми перерахованих коштів за технічний нагляд, який здійснювався без належної перевірки і повідомлень замовника/позивача, що призвело до оплати робіт, фактично не виконаних підрядником.

Судом встановлено, що надання відповідачем послуг з технічного нагляду підтверджується актами про виконання робіт з технічного нагляду за будівництвом, підписаними та скріпленими печатками обох сторін без зауважень /т.1, а.с.19-21/.

Згідно п.4.1 Договору № 71, оплата послуг за цим договором здійснюється замовником після підписання акту наданих послуг.

Позивачем на виконання своїх договірних зобов'язань за Договором № 71 сплачено відповідачу кошти на суму наданих послуг - 12914,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями: № 440 від 06.03.14р., № 1974 від 12.09.14р., № 2074 від 19.09.14р. /т.1, а.с.16-18/.

Однак, факт невиконання підрядником будівельних робіт не являється підставою для відмови в оплаті послуг, які надаються за договором з технічного нагляду № 71 від 23.07.2012 р., в тому числі, заявлення вимоги про повернення уже сплачених коштів.

Окрім того, позивач вважає заявлену до стягнення суму 494404,52 грн. збитками та просить їх стягнути, посилаючись на ст.611 ЦК України, ст.ст.224, 225 ГК України.

Відповідно до п.4 част.1 ст.611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Стаття 225 ГК України встановлено, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення:

1) порушення зобов'язання;

2) збитки;

3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками;

4)вина.

Разом з тим, позивачем ні в позові, ні в апеляційній скарзі не доведено наявність усіх елементів складу господарського правопорушення, необхідних для стягнення збитків.

Таким чином, вимоги позивача в частині стягнення з відповідача 494404,52 грн. є безпідставними і такими, що задоволенню не підлягають.

Натомість з матеріалів справи вбачається, що 10.07.2012р. між ОСОБА_3 обласним центром зайнятості - робочим органом виконавчої дирекції Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (замовник/позивач) та ОСОБА_4 підприємством "Елітбуд-1" (підрядник/третя особа) укладено договір будівельного підряду № 07-12/02 /т.1, а.с.122-128/.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за період: лютий, квітень, серпень, вересень, грудень 2014 року, квітень, червень 2015 року, підписані на виконання договору будівельного підряду № 07-12/02 від 10.07.12р., свідчать про те, що підрядником є третя особа - ПП "Елітбуд-1" /т.1, а.с.39-43, 48-62, 72-75, 80-83, 86, 87, 91, 95-97; т.2, а.с.13-42/.

Таким чином, питання щодо розбіжностей між обсягом робіт, що відображені в Актах форми КБ-2в та фактично виконаними роботами мають бути вирішені безпосередньо із виконавцем робіт, а саме ПП "Елітбуд-1".

Згідно з Рекомендаціями щодо усунення порушень на недоліків, виявлених за результатми проведеного фінансового аудиту та аудиту відповідності діяльності ОСОБА_3 ОСЗ, останньому рекомендовано:

«Здійснити заходи для документального підтвердження заборгованості по договору будівельного підряду № 07-12/2 від 10.07.2012р., укладеного з ПП «Елітбуд-1», по встановленому Державною службою зайнятості завищенню вартості виконаних робіт на суму 293,91 тис.грн.» /т.1, а.с.25/.

При цьому, Аудиторський висновок та Рекомендації не містять рекомендацій про стягнення сплачених коштів (збитків) з особи, що здійснювала технічний нагляд під час будівництва.

Крім того, між ПП "Елітбуд-1" (третя особа) та ОСОБА_3 обласним центром зайнятості підписано акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3, якими сторони скоригували обсяги фактично виконаних ПП "Елітбуд-1" робіт, та визначили не виконання ПП "Елітбуд-1" робіт на суму 481490,52 грн. /т.1, а.с.28-31, 35-36/.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст.34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору. Відтак, скаржник, в порушення вимог ст.ст. 33,34 ГПК України, не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.104 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення;

Таким чином, рішення господарського суду Житомирської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 08.06.2017 р. у справі № 906/270/17 залишити без змін, апеляційну скаргу ОСОБА_3 обласного центру зайнятості - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 906/270/17 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.