Постанова № 67811792, 17.07.2017, Донецький апеляційний господарський суд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2017 справа № 908/92/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:Стойка О.В., Татенко В.М. , Чернота Л.Ф. , за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від третьої особи: прокурор Шостак Є.А., за довіреністю; не з'явився; Зучек Є.Н., за довіреністю; Сидоренко В.А., за посвідченням;розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат", м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від16.02.2017 (повний текст рішення складений та підписаний 22.02.2017)у справі№ 908/92/17 (суддя Колодій Н.А.)за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат", м. Запоріжжя до Компанії "ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД" (Tolexis trading limited), Кіпр за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Фонду державного майна України, м. Київза участюСпеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України в інтересах держави в особі Фонду державного майна України, м. Київпрозобов'язання вчинити дії та стягнення грошових коштів

В С Т А Н О В И В:

У січні 2017 року до господарського суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат", м. Запоріжжя (Позивач) із позовом до Компанії "ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД" (TOLEXIS TRADING LIMITED), Cyprus (Відповідач) про:

- зобов'язання відповідача виконати додаткові зобов'язання, передбачені договором про заснування ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" № 85 від 22.02.1013, а саме: визначити стратегічну програму ТОВ "Запорізький титано -магнієвий комбінат" з урахуванням Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат";

- виконати додаткові зобов'язання, передбачені договором про заснування ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" № 85 від 22.02.2013, а саме: визначити стратегічну програму ТОВ "Запорізький титано -магнієвий комбінат" з урахуванням Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат".

- стягнення простроченої заборгованості Державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" за спожиті енергоносії (активну електричну енергію), що виникла до 19.11.2013 (державної реєстрації ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат") на виконання пункту 7.3 договору про заснування ТОВ "ЗТМК" №85 від 22.02.1013 в сумі 18 623 334,00грн. (вісімнадцять мільйонів шістсот двадцять три тисячі триста тридцять чотири гривні 00 коп.).

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 17.01.2017 до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача було залучено Фонд державного майна України, м. Київ (Третя особа).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 16.02.2017 у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Позивач, не погодившись з прийнятим рішенням, подав апеляційну скаргу в якій просить спірне рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог скарги заявник посилається на те, що рішення судом першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права України, з неповним з'ясуванням та недоведеністю обставин, що мають значення для справи.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 20.04.2017 до участі у справі була залучена Спеціалізована антикорупційна прокуратура Генеральної прокуратури України в інтересах держави в особі Фонду державного майна України, м. Київ (Прокурор), розгляд справи було відкладено на 29.05.2017.

Прокурором надані пояснення (а.с. 90-102, т. 7), за змістом яких він повідомляє про виявлені ознаки злочину в діях посадових осіб позивача, якими державі була нанесена шкода через нецільове використання інвестиційних коштів.

Прокурором та третьою особою заявлено клопотання про зупинення провадження у справі № 908/92/17 до вирішення справи № 910/1245/17 за позовом Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України в інтересах держави в особі Фонду державного майна України до Компанії "ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД", в задоволенні якого судова колегія відмовила, оскільки обставин неможливості розгляду даної апеляційної скарги на рішення господарського суду Запорізької області від 16.02.2017 до розгляду по суті справи № 910/1245/17 - не встановлено.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 29.05.2017 розгляд справи було відкладено до 03.07.2017.

Від Прокурора 03.07.2017 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копій листа Фонду державного майна України б/н від 02.12.2016, протоколу загальних зборів учасників ТОВ "ЗТМК" від 26.12.2016 та повідомлення про підозру від 05.05.2017, яке судовою колегією задоволено, вказані документи долучені до матеріалів справи.

В судовому засіданні 03.07.2017 оголошувалась перерва до 17.07.2017.

Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, надав пояснення аналогійні, викладеним в апеляційній скарзі.

Прокурор та представник третьої особи в судовому засіданні надали пояснення, вважали вимоги апеляційної скарги такими, що підлягають задоволенню.

Представник відповідача у попередніх судових надав пояснення, вважаючи доводи апеляційної скарги не обґрунтованими, але своїм правом присутності в судовому засіданні 17.07.2017 не скористався, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, тому судова колегія вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги у відсутності представника відповідача.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Постановою КМУ від 3 жовтня 2012 № 955 "Деякі питання утворення товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (Із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ № 233 від 08.04.2013) погоджено пропозицію Фонду державного майна щодо утворення Позивача з державною часткою у статутному капіталі товариства не менш як 51 відсоток шляхом внесення до статутного капіталу товариства з боку держави майнового комплексу державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" та реорганізації державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" шляхом приєднання до товариства.

Між Відповідачем та Третьою особою укладений 22 лютого 2013 року Договір № 85 про заснування Позивача (надалі - Договір), Додатковою угодою від 18.10.2013року деякі умови Договору були викладені в новій редакції (а.с. 104-118, т. 1).

Змістом зазначеного Договору визначено порядок та умови взаємовідносин контрагентів (учасників) щодо створення Позивача, в тому числі, порядок його заснування, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частки у статутному кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів, додаткові зобов'язання учасників та інші умови (п.1.1 Договору).

Основною метою укладення Договору та залучення Відповідача, як інвестора, стала необхідність повної модернізації виробничої діяльності Державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (надалі - ДП "ЗТМК"), в тому числі, шляхом заснування нового товариства, учасниками якого буде з одного боку держава в особі Фонду державного майна України за рахунок внесення до статутного капіталу новоствореного товариства майнового комплексу ДП "ЗТМК", та Інвестор - за рахунок внесення до статутного капіталу розміру необхідних для модернізації Інвестицій.

Згідно до протоколу установчих зборів Позивача від 14.11.2013 року (а.с. 52 т.1), Відповідачем та Третьою особою, як учасниками, було вирішено утворити Позивача шляхом внесення до статутного капіталу товариства з боку держави майнового комплексу ДП "ЗТМК", що реорганізується шляхом приєднання до Позивача, затверджено Статут Позивача, обрано органи управління, затверджено Стратегічну програму розвитку та технічної модернізації виробництва Позивача. А також вирішено інші організаційні питання.

Статут Позивача зареєстрований державним реєстратором Реєстраційної служби Запорізького міського управління юстиції 19.11.2013, номер запису 11031020000035166.

В подальшому загальними зборами учасників позивача від 20.07.2016 року було затверджено нову редакцію статуту Позивача.

Матеріалами справи підтверджено та сторонами не оспорюється, що учасниками товариства свої зобов'язання щодо внесків в статутний капітал були виконані в повному обсязі, розмір яких у відсотковому відношенні складає: Третя особа - 51%, а Відповідач - 49%.

Вважаючи додаткові зобов'язання з боку Відповідача за п.п. 7.1, 7.3 та 7.5 вищезазначеного Договору не виконаними, Позивач звернувся із позовом до останнього про зобов'язання вчинити відповідні дії та стягненням суми, за змістом яких просив:

- забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва Позивача;

- зобов'язати Відповідача визначити стратегічну програму Позивача з урахуванням Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва останнього;

- стягнути прострочену заборгованість ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії (активну електричну енергію), що виникла до 19.11.2013 в сумі 18 623 334,00грн.

Згідно до вимог ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Досліджуючи правомочність Позивача вимагати від Відповідача виконання спірного Договору, учасником якого Позивач не є, судова колегія виходить із статусу останнього, що передбачений умовами Статуту, за змістом п. 5.4 якого учасники (Відповідач, Третя особа) зобов'язані додержуватись умов Договору та виконувати свої зобов'язання перед Позивачем , в тому числі, що пов'язані з майновою участю.

Аналогічні умови має п. 4.7 Договору, за змістом якого учасники зобов'язані додержуватись умов цього договору, статуту товариства та внутрішніх документів товариства, виконувати рішення загальних зборів учасників товариства та інших органів управління товариством; виконувати свої зобов'язання перед товариством, у тому числі пов'язані з майновою участю, а також вносити вклади у розмірі, порядку та засобами, передбаченими цим договором та статутом товариства; виконувати інші обов'язки.

Крім того, згідно до вимог ст. 1 Закону України "Про режим іноземного інвестування", Позивач підпадає під ознаки підприємства з іноземними інвестиціями, оскільки іноземна інвестиція в його статутному капіталі становить більше 10 відсотків, а отже він є об'єктом іноземного інвестування та зазначений Договір укладений саме на його користь, отже він має право вимагати належного виконання учасниками зазначеного Договору та є належним Позивачем за даним спором в розумінні вимог процесуального законодавства.

Згідно до розділу 7 Договору, Відповідач взяв на себе додаткові зобов'язання, зокрема, у вигляді забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва Позивача, згідно з певно визначеними умовами (п. 7.1Договору), а саме:

- наявності загальної суми інвестицій, в тому числі, вкладу до статутного капіталу та додаткового вкладу - не менш 110 000 000 доларів США (п.7.1.1);

- наявності в цій програмі обов'язкових складових, зокрема, щодо будівництва нового виробництва титанового шлаку потужністю 150 тис. т/рік з використанням трьох нових руднотермічних печей потужністю 21 МВт кожна - 63,5 млн. доларів США; модернізації сольового хлоратору СХ-1 продуктивністю 170 т/добу (з виконанням АСУ ТП) - 12,0 млн. доларів США; будівництва нової ділянки очищення ректифікації тетрахлориду титану продуктивністю 80 000 т/рік - 16,0 млн. доларів США; створення (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) виробництва титану губчастого продуктивністю 20 000 т/рік і магнію-відновника для виробництва титану губчастого - 9,0 млн. доларів США; модернізаціії залізничного господарства і автомобільних автошляхів (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) - 9,5 млн. доларів США; здійснення інших заходів щодо технічної модернізації виробництва (п.7.1.2 Договору);

- очікуваний ефект від реалізації програми має на увазі: оновлення матеріально-технічної бази та транспортної інфраструктури; збільшення обсягів виробництва шлаку титанового до 150 000 т/рік та очищеного тетрахлориду титану - до 80 000 т/рік; розробка програми збільшення виробництва титану губчастого до 20 000 т/рік і магнію-відновника для виробництва титану губчастого до 20 000 т/рік (п.7.1.3 Договору).

Також змістом п. 7.5 Договору передбачено, що визначення стратегічних програм Позивача здійснюється з урахуванням інвестиційної програми технічної модернізації виробництва Позивача.

Заперечуючи проти позову, Відповідач посилається на те, що ним було повною мірою виконано його грошові зобов'язання щодо внесення вкладу в Статутний капітал, а також додаткового вкладу, що свідчить про повне виконання ним вимог п. 7.1. Договору в повному обсязі та з дотриманням вказаних у п.п. 7.2.1 цього Договору строків. Пунктом 7.1.2 Договору про заснування вичерпно визначено, що саме має бути передбачено Інвестиційною програмою технічної модернізації виробництва товариства.

Відповідач вважає, що виконання вказаних вимог не є та не може бути його зобов'язанням, оскільки виконання вказаної програми є обов'язком Позивача та метою його планової господарської діяльності, подальше використання та освоєння Позивачем внесених інвестиційних коштів входить до компетенції останнього.

Згідно до вимог ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтями 525, 526 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогійна правова норма передбачена частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України.

Згідно п. 9.3.2 Договору та п. 10.3.2 Статуту Позивача, затвердження стратегічних планів товариства та звітів про їх виконання належить до виключної компетенції Загальних зборів.

Згідно п. 9.5 Договору, п. 10.6 Статуту Позивача, загальні збори скликаються їх Головою не рідше ніж 2 рази на рік якщо інше не передбачено рішенням загальних зборів. Також передбачено можливість скликання позачергових зборів.

На виконання вищевказаного зобов'язання розроблено Стратегічну програму розвитку та технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК", яка затверджена на Установчих зборах 14.11.2013. В Стратегічній програмі окреслено напрями використання інвестицій Відповідача на загальну суму 110 млн. дол. США з урахуванням вимог, визначених договором про заснування ТОВ "ЗТМК" №85 від 22.02.2013 (із змінами), з обґрунтуванням їх актуальності для товариства.

Згідно до ст. 14 ЦК України, цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

У зв'язку з тим, що Відповідач, як сторона за Договором, не наділений правом затверджувати стратегічну програму Позивача та не має права безпосереднього керування виробничою діяльністю останнього, а обраний Позивачем предмет позову у вигляді зобов'язання забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва Позивача має неконкретний характер, ухвалою судової колегії від 29.05.2017 Позивача було зобов'язано надати пояснення, вчиненням яких конкретно дій відповідача забезпечується відновлення або захист порушеного права (охоронюваного законом інтересу) Позивача в межах заявлених перших двох позовних вимог (забезпечення реалізації інвестиційної програми технічної модернізації виробництва позивача та визначення стратегічної програми позивача з урахуванням інвестиційної програми технічної модернізації виробництва позивача).

Позивачем на виконання зазначеної ухвали були надані відповідні пояснення (а.с. 127, т. 7), проте з їх змісту не випливає конкретний зміст дій Відповідача по відновленню права Позивача, яке він вважає порушеним. Посилання Позивача на обов'язок Відповідача скликати позачергові збори є безпідставним, оскільки такого обов'язку останнього вимогами Договору не встановлено.

Крім того, за змістом ст. 2 Закону України "Про режим іноземного інвестування", іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді:

- іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України;

- валюти України - відповідно до законодавства України;

- будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав;

- акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному капіталі юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), виражених у конвертованій валюті;

- грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані першокласними банками і мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями;

- будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також підтверджена експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо;

- прав на здійснення господарської діяльності, включаючи права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями;

- інших цінностей відповідно до законодавства України.

Отже вимогами цього Закону передбачені чітко визначені види інвестицій, що мають конкретне вартісне вираження, мають ознаки майна, в тому числі, майнових прав.

Вимогами спірного Договору, зокрема, п. 7.1 Договору передбачений єдиний чітко визначений вид інвестиції у вигляді мінімально визначеного розміру загальної суми, в тому числі, вкладу до статутного капіталу та додаткового вкладу - 110 000 000 доларів США.

Інші вимоги цього, а також спірного п. 7.5 Договору, стосуються реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва Позивача, зокрема, визначення стратегічних програм Позивача, що забезпечуються здійсненням зазначеної інвестиції, проте безпосередніх обов'язків Відповідача у вигляді вчинення конкретних дій вони не передбачають.

Порядок сплати Інвестором свого вкладу як учасника товариства визначений пунктом 5.2. Договору, згідно якого сукупний розмір вкладу до статутного капіталу товариства становить 719 785 019,80грн., що в перерахунку становить 90 051 922,91 доларів США, що загалом становить 49 % статутного капіталу товариства.

Крім того, відповідно до п. 6.7. Договору, Відповідач додатково до свого вкладу до статутного капіталу товариства з метою фінансового забезпечення технічної модернізації виробництва вносить додатковий вклад грошовими коштами на загальну суму 159 444 980,25 грн., що в перерахунку становить 19 948 077,09 доларів США. Додатковий вклад Відповідача не впливає на розмір частки компанії у статутному капіталі товариства та, відповідно, не впливає на розмір часток у статутному капіталі Товариства кожного з учасників.

За таких підстав судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що неосвоєння та невикористання коштів в повному обсязі Позивачем не може свідчити про наявність вини Відповідача у невиконанні Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва Товариства.

Належне виконання Відповідачем своїх Інвестиційних зобов'язань за Договором, в обсязі 110 млн. дол. США, підтверджується первинними бухгалтерськими документами, висновками аудиторської звітності від 20.07.2015 № 21-24/4 (залучені до матеріалів справи) та не заперечується Позивачем.

Отже законні підстави до покладення на Відповідача обов'язку вчинити дії в межах заявлених позовних вимог відсутні.

Щодо вимог про стягнення з відповідача суми простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії (активну електричну енергію) в розмірі 18 623,334 тис. грн. на підставі п. 7.3. Договору, судова колегія також вважає їх не заснованими на законі за наступних підстав.

Згідно до вимог зазначеного пункту, що також розташований в розділі "Додаткові зобов'язання Відповідача", передбачений обов'язок останнього забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення товариства простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов'язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації товариства.

Спірну суму Позивач визначає як суму 18 623,334 тис. грн., яку він сплатив енергопостачальнику на підставі договору поруки № 460514/2/111, а також листа в.о. генерального директора ДП "ЗТМК" від 20.05.2014 № ВК/02-721 щомісячно в період з червня по листопад 2014 року (включно).

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні зазначених вимог, дійшов висновку, що зазначена спірна сума, розмір якої хоча й не визначений Договором, повинна мати обов'язкові ознаки простроченої заборгованості на момент реєстрації Позивача, проте сплата поточної заборгованості за зобов'язаннями є зоною відповідальності самого Позивача в межах самостійного здійснення господарської діяльності, а не Інвестора.

Зокрема, як зазначає Позивач, ним в якості поручителя у 2014 році (з червня по листопад) на виконання Договору поруки №460514/2/111 за рахунок його коштів в сумі 18 623,334 тис.грн. здійснено оплату простроченої (не сплаченої у визначений договором №76/199 термін) заборгованості ДП "ЗТМК" (далі - Боржник) за спожиту активну електричну енергію, що виникла до 19.11.2013.

В той же час, вищевказана заборгованість виникла на підставі Договору на користування електричної енергії від 01.07.2000 №76/199 та в подальшому була стягнута рішеннями господарського суду Запорізької області (від 06.12.2010 справа №10/339/10, від 27.12.2011 справа №13/5009/5894/11-20/5009/5894/11, від 07.12.2010 справа №11/292/10, від 16.05.2011 по справі №19/5009/1481/11).

Вказана заборгованість була в подальшому розстрочена ухвалами суду у зазначених справах, порядок погашення якої встановлено Договором про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013 №1114 та Договором про самостійне виконання рішення суду від 03.12.2013 №1115, укладеними між ВАТ "Запоріжжяобленерго" та ДП "ЗТМК".

Отже суд дійшов висновку, що сплата вищевказаного зобов'язання ДП "ЗТМК" не є предметом зобов'язання відповідача, оскільки така заборгованість була розстрочена в судовому порядку, порядок її погашення врегульований положеннями окремих договорів, а отже така заборгованість не була простроченою на час її самостійного погашення Позивачем. Так, п. 1.2 Договорів про самостійне виконання рішень суду від 03.12.2013 № 1114 та № 1115, визначено, що ДП "ЗТМК" та ТОВ "ЗТМК" відповідають перед ВАТ "Запоріжжяобленерго" як солідарні боржники.

Суд зазначив, що згідно умов Договору №114 зазначені особи відповідають перед кредитором як солідарні боржники за виконання графіку в 2014 році в частині повної та своєчасної оплати боргу за спожиту активну електричну енергію на загальну суму 12 523,150 тис.грн., розстроченої на підставі:

- ухвали господарського суду Запорізької області від 18.11.2013 по справі №10/339/10. Оплата боргу в розмірі 12 522,350 тис.грн. здійснюється Боржником самостійно не пізніше останнього числа місяця щомісячними платежами в сумі 1 565,294 тис.грн. в період з травня по грудень 2014 року;

- ухвали господарського суду Запорізької області від 21.11.2013 по справі №13/5009/5894/11-20/5009/5894/11. Оплата боргу в розмірі 0,800 тис.грн. здійснюється Боржником самостійно не пізніше останнього числа місяця щомісячними платежами в сумі 0,100 тис.грн. в період з травня по грудень 2014 року.

В аналогійній частині Договору №115 предметом відповідальності є виконання графіку в 2014 році на загальну суму 12 307,957 тис.грн., що розстрочена на підставі:

- ухвали господарського суду Запорізької області від 20.11.2013 по справі №11/292/10. Оплата боргу в розмірі 12 307,157 тис.грн. здійснюється Боржником самостійно не пізніше останнього числа місяця щомісячними платежами в сумі 1 538,395 тис.грн. в період з травня по грудень 2014 року;

- ухвали господарського суду Запорізької області від 21.11.2013 по справі №19/5009/1481/11. Оплата боргу в розмірі 0,800 тис.грн. здійснюється Боржником самостійно не пізніше останнього числа місяця щомісячними платежами в сумі 0,100 тис.грн. в період з травня по грудень 2014 року.

Так, на виконання умов вищевказаного Договору поруки, Позивач самостійно щомісячно в період з червня по листопад 2014 року (включно) здійснював на користь ВАТ "Запоріжжяобленерго" оплату заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиту електричну енергію, що в загальній сумі склало 18 623,334 тис. гривень (з яких 9 392,364 тис.грн. - в якості виконання зобов'язань Боржника за першим основним договором та 9 230,97 тис.грн. - в якості виконання зобов'язань за другим основним договором). Таким чином, заборгованість ДП "ЗТМК" за активну електричну енергію у сумі 18 623,334 тис. гривень, яка виникла на підставі договору на користування електричної енергії №76/199 від 01.07.2000, була розстрочена відповідними ухвалами господарського суду Запорізької області у зазначених справах, винесеними у період з 18.11.2013 по 21.11.2013, на підставі заяв ДП "ЗТМК".

Отже суд вважав спірну заборгованість строковою заборгованістю позивача, що не мала характеру простроченої.

В матеріалах справи дійсно є лист генерального директора ДП "ЗТМК" від 13.02.2014 №ВК/02-516, за змістом якого станом на 01.02.2014 прострочена заборгованість у ДП "ЗТМК" перед ВАТ "Запоріжжяобленерго" за спожиту активну електроенергію відсутня.

Проте судова колегія вважає зроблений судом висновок передчасним за наступних підстав.

Згідно ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Вимагаючи сплати зазначеної суми на свою користь з Відповідача, Позивач обґрунтовує її у якості грошового зобов'язання, що не виконано Відповідачем внаслідок порушення вимог п. 7.3 Договору.

За змістом ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно до вимог ст. 526 ЦК України, а також ст.193 ГК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Вимогами спірного пункту 7.3 Договору не передбачено такої дії, як обов'язок Відповідача сплатити на користь певно визначеної особи (передати кошти, майно, тощо). Також відсутнє посилання на інший правочин, який має такий обов'язок встановлювати.

Крім того, зазначений пункт не містить розмір такої суми, що може бути об'єктом зобов'язання, або посилань на порядок її визначення.

У зв'язку з цим ухвалою судової колегії було зобов'язано Відповідача та Третю особу надати пояснення щодо конкретизації визначення в спірному пункті відповідного зобов'язання Відповідача.

За змістом наданих пояснень, Третя особа вважала зазначений обов'язок додатковим грошовим зобов'язанням, а Відповідач заперечив щодо покладення цим пунктом на нього обов'язку сплатити певно визначену грошову суму, надавши власне трактування п. 7.3 Договору наступного змісту: "За умови документально підтвердженої простроченої заборгованості, Компанія, у визначений строк, має вжити заходи, які будуть спрямовані на зменшення такої простроченої заборгованості, шляхом застосування відповідних фінансових механізмів (списання, взаєморозрахунків, реструктуризації, надання фінансової допомоги, повної оплати) за рахунок власних або залучених активів на умовах та у спосіб визначених чинним законодавством України".

За таких підстав судова колегія вважає, що зазначеним пунктом не передбачено окремого грошового зобов'язання Відповідача, тобто обов'язку сплатити певно визначену грошову суму на користь певної особи та за певних умов, порядку визначення відповідної суми також не передбачено, а отже й вищенаведених ознак окремої інвестиції в розумінні вищенаведених вимог ст. 2 Закону України "Про режим іноземного інвестування", це зобов'язання не має.

Єдиним грошовим обов'язком за вимогами цього розділу є вимоги п. 7.1.1 Договору щодо сплати 110 000 000 доларів США, порядок виконання якого визначений п.п. 5.2 та 6.7 Договору, який виконаний Відповідачем в повному обсязі.

Доказів укладення інших правочинів щодо спірного обов'язку Позивачем не надано, в матеріалах справи такі докази відсутні, вимоги Позивача в цій частині базуються на припущеннях.

Разом з тим, дослідження судом першої інстанції характеру заборгованості, про стягнення якої заявлено позивачем, в частині виникнення та продовження строків її виконання, не вплинуло на правильний висновок суду першої інстанції щодо безпідставності та недоведеності заявлених вимог, а отже і підстав до зміни або скасування зазначеного рішення суду в розумінні ст. 104 ГПК України судова колегія не знаходить.

Інші доводи апеляційної скарги також не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Запорізької області від 16.02.2017 року у справі № 908/92/17 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на позивача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат", м. Запоріжжя залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 16.02.2017 року у справі № 908/92/17 - залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.В. Стойка

Судді: В.М. Татенко

Л.Ф. Чернота