Ухвала суду № 67804997, 18.07.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Голошивець І. О.

Суддя-доповідач - Ястребова Л. В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2017 року справа №805/1219/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі: судді-доповідача: Ястребової Л.В.,

суддів: Васильєвої І.А., Компанієць І.Д.

секретар Терзі Д.А.

за участі позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Задоєнко О.В. (діє за довіреністю), розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Донецькій області, ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017 року по справі № 805/1219/17-а за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2017 року позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (надалі - відповідач-1), Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Донецькій області (надалі - відповідач-2) про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 02 лютого 2017 року № 72 о/с По особовому складу в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, зі служби в поліції; поновлення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 на посаді інспектора Бахмутського відділу поліції у Донецькій області з 02 лютого 2017 року; стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_2 заборгованість по заробітній платі за вимушений прогул у розмірі 4 285,71 грн.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду 16 травня 2017 року по справі № 805/1219/17-а адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області,

Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Донецькій області задоволений частково. Скасований наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 02 лютого 2017 року № 72 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 інспектора Бахмутського відділу поліції. Поновлено старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді інспектора Бахмутського відділу поліції з 03 лютого 2017 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Донецькій області (код ЄДРПОУ 40109058, юридична адреса: 87517, Донецька область, м. Маріуполь, пр-т Нахімова, буд. 86) на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 лютого 2017 року по 16 травня 2017 року в сумі 20 222 (двадцять тисяч двісті двадцять дві) гривні 90 копійок. В решті позовних вимог відмовлено. Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4938,15 звернуто до негайного виконання.

З постановою суду першої інстанції не погодився відповідач, подав апеляційну скаргу, де посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не враховано, що винесення наказу про звільнення працівника є похідною від рішення атестаційної комісії. Посилається на п. 28 Інструкції та зазначає, що керівники органів поліції зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними п.п. 3 або 4 п. 15 р.IV Інструкції, забезпечити його виконання шляхом видання відповідно наказу. Наголошує, що висновок суду стосовно звільнення позивача при знаходженні на лікарняному є неправильним, оскільки існує певний проміжок між часом, коли позивачу стало відомо про звільнення через службову невідповідність, та часом відкриття нового лікарняного. Також вказав, що при прийнятті рішення суд безпідставно стягнув грошове забезпечення за час вимушеного прогулу із розрахунку, визначеного листом Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13. Вважають що в даному випадку слід було користуватися Порядком та умовами виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС України від 06.04.2016 року № 260, пунктом 6 розділу III якого передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Вважають, що, діючим законодавством врегульовано право поліцейського на отримання грошового забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок визнання звільнення зі служби в поліції незаконним.

Позивачем також подана апеляційна скарга, якою оскаржується рішення суду першої інстанції в частині обчислення середнього заробітку. Позивач посилається на неповне та не всебічне з'ясування обставин у справі, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняте нове рішення, згідно якого стягнути середній заробіток із урахуванням періоду жовтень-листопад 2016 року належного для цього розрахунку.

Під час апеляційного розгляду позивач підтримав доводи його апеляційної скарги та заперечував проти апеляційної скарги Головного управління Національної поліції в Донецькій області, просив задовольнити його апеляційну скаргу, залишити без задоволення апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області, постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача-1 підтримав доводи його апеляційної скарги та заперечував проти апеляційної скарги ОСОБА_2, просив задовольнити його апеляційну скаргу, залишити без задоволення апеляційну скаргу позивача , а постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні його позовних вимог у повному обсязі.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

ОСОБА_2 19 жовтня 2013 року прийнятий на службу до органів внутрішніх справ України, згідно наказу Головного управління МВС України в Донецькій області № 459 о/с від 18 жовтня 2013 року та звільнений з органів внутрішніх справ України наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області № 405 о/с від 06 листопада 2015 року, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с. 7).

07 листопада 2015 року позивач прийнятий на службу в Національну поліцію України, згідно до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 620 о/с (а.с. 15).

Судом першої інстанції встановлено та не заперечується сторонами, що 26 листопада 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» вирішено призначити з 05 грудня 2016 року атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області. Керівників структурних підрозділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області зобов*язано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських які підлягають атестуванню та подати складені списки до УКЗ ГУНП в строк до 30 листопада 2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 28 листопада 2016 року № 1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню. Відповідно до витягу зі списку поліцейських Бахмутського відділу поліції ГУНП в Донецькій області, які підлягають звільненню зі служби в поліції, вбачається, що старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 рекомендовано до звільнення зі служби в поліції (а.с. 60).

02 грудня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1984 «Про створення атестаційної комісій Головного управління Національної поліції в Донецькій області та його територіальних органів» створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 та затверджено персональний склад атестаційних комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області (а.с. 64-66).

За результатами проведеної атестації позивача ОСОБА_2 Атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Донецькій області складено Протокол № 19 від 23 грудня 2016 року. В даному протоколі вказано на те, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Донецькій області прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність. Так, комісією вказано на низький рівень знань позивача Закону України «Про національну поліцію», Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закону України «Про національну поліцію» та документів, які регламентують службову діяльність. Висновком атестаційної комісії від 23 грудня 2016 року встановлено невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та необхідність звільнення останнього зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 73).

Згідно протоколу атестаційною комісією 23 грудня 2016 року з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (3 - за, проти - 0) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 02 лютого 2017 року за № 72 о/с «По особовому складу» відповідно до розділу VІІ Закону України «Про Національну поліцію», зокрема, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 інспектора Бахмутського відділу поліції з 02 лютого 2017 року звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) (а.с. 40).

Суть спірних правовідносин у правомірності звільнення позивача, що регулюється нормами Конституції України, Кодексу Законів про працю України, Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465) та іншими нормативними документами, що регулюють спірні правовідносини.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Пунктом п'ятим частини першої статті 77 Закону № 580-VIII визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

За вимогами пункту 3 частини 2 статті 57 Закону № 580-VIII для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських, яке в силу приписів частини першої статті 57 Закону № 580-VIII проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із матеріалів справи вбачається, що підставою для призначення атестування позивача стали обставини невідповідності позивача займаній посаді та необхідності звільнення останнього зі служби в поліції, про що безпосередньо зазначено прямим керівником позивача в атестаційному листі (а.с. 76).

Отже, враховуючи наявність передбачених законом підстав для проведення атестування позивача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, складеного відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465(далі Інструкція №1465), розробленою відповідно до Закону №580-VIII.

Згідно пп. 2 п. 2 розділу ІІ цієї Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону № 580 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465(далі Інструкція № 1465), розробленою відповідно до Закону № 580-VIII.

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Випадки проведення атестування, визначені в пункті 3 розділу І Інструкції № 1465, є аналогічними тим, що зазначені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII.

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (п. 3 розділу ІV Інструкції №1465).

Пунктами 7, 8, 9 розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

30 листопада 2016 року начальником Бахмутського відділення поліції ГУНП в Донецькій області складено атестаційний лист відносно старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, в якому зазначено, що за час служби в органах внутрішніх справ та Національної поліції старший лейтенант поліції ОСОБА_2 зарекомендував себе негативно, вміє виконувати поставлені завдання, але не завжди своєчасно, виконує свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва, має низький рівень теоретичної підготовки та практичних навиків для роботи на займаній посаді, самонавчанням не займається, нові нормативно правові акти, передовий досвід роботи поліції не вивчає, нездатний належно планувати свій робочий час, належним чином вести необхідну службову документацію, при виконанні поставлених завдань ініціативу та наполегливість не проявляє, порушення законності в роботі не допускає, на критику в свою адресу реагує правильно, робить належні висновки, здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події, за минулий період 2016 року старшим лейтенантом поліції ОСОБА_2 було розкрито 1 кримінальне провадження за ст. 309 КК України, розглянуто 470 матеріалів СО, складено 38 протоколів про адміністративні правопорушення, з початку року 9 разів перебував на лікарняному. Висновком прямого керівника від 30 листопада 2016 року в даному атестаційному листі встановлено невідповідність позивача займаній посаді та зазначено, про те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 76).

Відповідно до інформації, викладеної в інформаційній довідці, складеної начальником СКЗ Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області, за період проходження служби відносно старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 службові розслідування не проводились. За результатами складання підсумкових заліків за 2016 рік отримав наступні оцінки (по п'ятибальній системі): функціональна підготовка 3 задовільно, вогнева підготовка 3 задовільно, фізична підготовка хворий, загальна оцінка 3 задовільно. За період проходження служби старший лейтенант поліції ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Заохочувався 0 рази (а.с. 85).

Атестаційний лист, складений відносно позивача, після заповнення прямим керівником було передано на розгляд до атестаційної комісії з висновком щодо невідповідності позивача займаній посаді та необхідності його звільнення зі служби в поліції.

Підстави для проведення атестації, як вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до п. п. 15, 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Суд першої інстанції, вирішуючи справу, дійшов висновку, що при прийнятті рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, комісією враховані такі критерії, як показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінка з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, результати тестування та співбесіди. Висновок (рішення) атестаційної комісії є вмотивованим та таким, що прийнятий у відповідності до вимог Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції № 1465.

Позивачем постанова суду першої інстанції в цій частині не оскаржувалася. Позивачем рішення суду першої інстанції оскаржується в частині обчислення середнього заробітку.

Відповідно до частини 1 ст.. 195 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та звертає увагу на те, що відповідно до апеляційної скарги апелянт не погоджується з тим, що звільнення позивача було проведено з період тимчасової непрацездатності та з порядком розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому, судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до наданих довідок про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу ОВС, військовослужбовця № 162, № 5, № 11 ОСОБА_2 у період з 21 грудня 2016 року по 31 січня 2017 року перебував на лікарняному (а.с. 33-35). Згідно до довідки № 11 звільнення зі служби внаслідок тимчасової непрацездатності зазначено до 01 лютого 2017 та стати до служби 02 лютого 2017 року. Відповідно до довідки КЗОЗ УПМСД «Бахмутської міської ради «Амбулаторія № 7» № 1/25, позивач з 02 лютого 2017 року по 07 лютого 2017 року звільнений від служби по причині тимчасової непрацездатності (а.с.32).

Відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Зазначена норма надає гарантію щодо обмежень на звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Доводи відповідача про існування певного проміжку між часом, коли позивачу стало відомо про звільнення та часом відкриття лікарняного не приймається колегією суду до уваги, оскільки довідкою про тимчасову непрацездатність № 1/25 підтверджується звільнення зі служби у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю 02 лютого 2017 року.

Отже, на момент звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 з посади інспектора Бахмутського відділу поліції, через службову невідповідність, за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» та винесенням відповідного наказу, позивач перебував на лікарняному.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача 02 лютого 2017 року є неправомірним, оскільки на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивач перебував на лікарняному.

Вирішуючи питання щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 03 лютого 2017 року по 16 травня 2017 року, тобто час прийняття рішення, суд першої інстанції послався на норми Постанови КМУ № 100, норми КЗпП України.

Так, відповідно до статті 1 Кодексу законів про працю України вказаний Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2-1 Кодексу законів про працю України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Відповідно до частини 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 2 абз. 1, 3, 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. ( Абзац четвертий пункту 2 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ N 1398.

Частиною 8 цього Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до п. 3 р. Ш Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Міністерством внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260 поліцейським, звільненим від виконання службових обов'язків на підставі документа, що засвідчує тимчасову непрацездатність, або тим, які перебувають у відпустці через хворобу, зберігається виплата грошового забезпечення в розмірі, який вони отримували на день хвороби, але не більше ніж за чотири місяці, крім випадків, коли законодавством України передбачені більш тривалі строки перебування на лікуванні.

Таким чином, колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача щодо урахування для розрахунку середнього заробітку періоду жовтень-листопад 2016 року є неогбгрунтованим, оскільки позивачу не нараховувалася допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, а зберігалася виплата грошового забезпечення в розмірі, яке він отримував на день хвороби, що не є тотожними поняттями.

З наданої до суду довідки Головного управління Національної поліції в Донецькій області 17 березня 2017 року № 449 вбачається, що в грудні 2016 року позивачу нараховано грошове забезпечення у розмірі 5476,15 грн., у січні 2017 року 4400,00 грн. (а.с.29).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у грудні 2016 року становить 22 дні, у січні 2017 року 20 дні.

Так, середньоденна заробітна плата складає: 5476,15 грн. (грудень 2016 року ) + 4400,00 грн. (січень 2017 року) : 42 робочі дні за два місяці (22 робочі дні у грудні 2016 року та 20 робочі дні у січні 2017 року) = 235,15 грн.

Згідно листу Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та листа Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість робочих днів в період з 02 лютого 2017 по день фактичного поновлення на посаді (16 травня 2017 року) становить 86 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 лютого 2017 року по 16 травня 2017 року, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 235,15 (середньоденна заробітна плата) * 86 днів = 20222,90 грн.

Колегія суддів вважає безпідставним посилання відповідача на те, що суд першої інстанції не застосував при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу положення Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС України від 06.04.2016 № 260. Так, в нормах на які посилається апелянт а саме пункт 2 Постанови № 988, яким визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ, на пункт 1 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджених наказом МВС України від 06.04.2016 № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799 (далі - Порядок та умови), визначено критерії виплати грошового забезпечення поліцейським атональної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських. Пунктом 6 розділу III Порядку та умов передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. З наведеного вбачається що перелічене законодавство передбачає право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак не встановлює саме порядок розрахунку. При таких обставинах суд першої інстанції правильно застосував вимоги Постанови КМ № 100.

Щодо доводів апелянта на те, що винесення наказу про звільнення працівника поліції є похідною від рішення атестаційної комісії є безпідставним, оскільки суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії прийнято у відповідності до вимог Закону України «Про Національну поліцію», а наказ про звільнення скасовано внаслідок того, що на момент прийняття спірного наказу позивач перебував на лікарняному.

Статтею 200 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення а рішення суду без змін.

Повний текст ухвали складений 19 липня 2017 року.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 197, 198, 200, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Донецькій області, ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 16 травня 2017р. у справі № 805/1219/17-а - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

Головуючий Л.В. Ястребова

Судді І.А. Васильєва

І.Д. Компанієць