Постанова № 67781101, 17.07.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2017 рокуЛьвів№ 876/6728/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого Шинкар Т.І.,

суддів Пліша М.А.,

Ільчишин Н.В.,

секретаря судового засідання Румянцевої О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 04 травня 2017 року у справі №813/3764/16 за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у Львівській області, Тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції у Львівській області Загарія Д.Д. про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В:

31.10.2016 ОСОБА_3 звернувся в суд з позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області, Тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції у Львівській області Загарія Д.Д., просив, з врахуванням заяви про уточнення та збільшення позовних вимог: - визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Національної поліції у Львівській області в частині включення старшого сержанта поліції ОСОБА_3, поліцейського сектору реагування патрульної поліції №3 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції ГУ НП у Львівській області до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, з підстав передбачених Законом України «Про національну поліцію»; - визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №20 Головного управління Національної комісії у Львівській області, оформлене протоколом ОП №15.00036581.0090761 від 23.09.2016 року та викладене у формі висновку атестаційної комісії від 23.09.2016 року в атестаційному листі, яким ОСОБА_3 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області від 21.10.2016 року №312 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3, поліцейського сектору реагування патрульної поліції №3 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції Головного управління національної поліції у Львівській області зі служби в поліції за п. 5 ч.1 ст.77 ( через службову невідповідність) Закону України «Про національну поліцію»; - поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_3 на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №3 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції Головного управління національної поліції у Львівській області з 22 жовтня 2016 року, зарахувавши час вимушеного прогулу до вислуги років; - стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу починаючи з 22 жовтня 2016 року до дня постановлення рішення в справі; - судові витрати( у т. ч. витрати, пов'язані з розглядом справи, витрати на правову допомогу та ін.) здійснені позивачем, покласти на відповідача та стягнути їх на користь ОСОБА_3 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління національної поліції у Львівській області.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 04.05.2017 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №20 Головного управління Національної комісії у Львівській області від 23.09.2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00036581.0090761, та викладене у формі висновку атестаційної комісії від 23.09.2016 року в атестаційному листі, яким ОСОБА_3 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області від 21.10.2016 року №312 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3, поліцейського сектору реагування патрульної поліції №3 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції Головного управління національної поліції у Львівській області зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 ( через службову невідповідність) Закону України «Про національну поліцію»; поновлено старшого сержанта поліції ОСОБА_3 на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №3 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції Головного управління національної поліції у Львівській області з 22 жовтня 2016 року; стягнено з Головного управління Національної поліції у Львівській області (м.Львів, пл.Генерала Григоренка,3 ЄДРПОУ:40108833) на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ІПН:НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 26 149 (двадцять шість тисяч сто сорок дев'ять) грн. 18 коп. без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків; стягнено з Головного управління Національної поліції у Львівській області (м.Львів, пл.Генерала Григоренка, 3 ЄДРПОУ:40108833) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ІПН:НОМЕР_1) 5200 (п'ять тисяч двісті) грн. 00 коп. за правову допомогу; в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції у Львівській області подало апеляційну скаргу, просить скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 04.05.2017 та прийняти нову, якою в задоволені позову відмовити. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що у зв'язку з тим, що колишніх працівників ОВС було прийнято без проведення атестування за скороченою процедурою без належного відбору, їх було призначено на посади тимчасового штатного розпису, відповідно до наказу Голови Національної поліції України №8 від 06.11.2015, який до уваги судом першої інстанції не було взято. Призначення позивача на посаду та присвоєння йому спеціального звання не свідчило про його відповідність займаній посаді згідно встановлених вимог до поліцейських, передбачених Законом №580-VIIІ, не звільняло позивача від обов'язку проходження атестації в подальшому, та не є підставою для визнання протиправними дії щодо проведення атестування позивача, включення його до списку поліцейських, які підлягали атестації та проведення такої. Зазначає, що атестування позивача проводилось з підстав передбачених ст.57 Закону України «Про національну поліцію». Згідно атестаційного листа позивач отримав низький результат із загальних навичок та професійного тестування, відповідно до протоколу атестаційної комісії - невірно та неповно відповідав на поставленні запитання членів комісії під час співбесіди. При проведенні атестування позивача були всебічно дослідженні всі зібрані на нього документи. Разом з тим, зазначає, що довідки та відомості, які позитивно характеризували позивача та були дослідженні атестаційною комісією є належними, однак не достатніми доказами щодо результатів атестації позивача. Також наголошує на тому, що повноваження комісії є дискреційними, межі судового контролю стосовно яких обмежені дотриманням процедури, порядку, обґрунтованості, позбавлені права оцінки їх по суті. Окрім того, відповідно до ст.99 КАС України, з врахуванням ознайомлення позивача з атестаційним листом 06.10.2016, останнім днем для звернення до суду з позовною вимогою про скасування рішення атестаційної комісії було 06.11.2016, тоді як заяву про збільшення позовних вимог позивач подав 06.05.2017. Відтак вважає висновки суду першої інстанції необґрунтованими, рішення незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

В судовому засіданні представник позивача та позивач щодо апеляційної скарги заперечили, відповідачі повноважних представників в судове засідання не забезпечили, належним чином повідомленні про місце та час розгляду справи, що відповідно до ч.4 ст.196 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає судовому розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні в справі матеріали, доводи апеляційної скарги та пояснення представника позивача, на основі наявних у справі доказів, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, ОСОБА_3 10.09.2008 прийнятий на службу в органи внутрішніх справ, де працював на різних посадах, після чого 06.11.2015 звільнений з органів внутрішніх справ, у зв'язку із створенням Національної поліції України.

07.11.2015 Наказом Головного управління Національної поліції України у Львівській області №54 о/с ОСОБА_3 прийнято на службу до Національної поліції України на посаду поліцейського Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.

Відповідно до Наказу Головного управління Національної поліції України у Львівській області №37 о/с від 29.01.2016 ОСОБА_3 з 01.02.2016 призначений на посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції №3 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції ГУ НП у Львівській області.

Згідно з витягом з Наказу Головного управління Національної поліції України у Львівській області від 21.10.2016 №312 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_3, поліцейського сектору реагування патрульної поліції №3 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції ГУ НП, з 21 жовтня 2016 року, звільнено із служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію». Підстава: рішення атестаційної комісії №20 ГУНП від 23.09.2016 (а.с.45).

Вважаючи рішення про проведення атестації та наказ про звільнення протиправними, ОСОБА_3 звернувся із позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

02 липня 2015 року прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015 та який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до затвердженої схеми співвідношення спеціальних звань.

Згідно з ч.1 ст.57 Закону №580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Вичерпний перелік підстав для атестування визначено у частині 2 ст.57 Закону №580-VІІІ до яких віднесено: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що кожна з зазначених підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Отже, мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону №580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, тобто, цей Закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.57 Закону №580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частиною 4 ст.57 Закону № 580-VІІІ встановлено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, якою визначено порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція №1465).

Пунктом 3 розділу І Інструкції №1465, який кореспондує ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ, встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пунктів 4 та 5 розділу І Інструкції №1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Отже, рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом ГУНП у Львівській області від 11.02.2016 №283 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність визначено провести атестування поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 16.02.2016 (а.с.26).

Головним управлінням Національної поліції у Львівській області 08.09.2016 видано Наказ №2109 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області», яким затверджено склад атестаційних комісій ГУНП у Львівській області, зокрема, атестаційної комісії №20 Головного управління Національної поліції у Львівській області.

При цьому суд апеляційної інстанції зауважує, що правові наслідки дій відповідача Головного управління Національної поліції у Львівській області щодо призначення та проведення атестування є вичерпаними та реалізовані у вигляді результатів атестування.

23.09.20016 Атестаційною комісією №20 ГУНП у Львівській області проведено атестування позивача, за результатами якого складено протокол ОП №15.00036581.0090761 від 23.09.2016 та прийнято відносно позивача рішення: «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (а.с.10).

Щодо висновків Атестаційної комісії №20 ГУНП у Львівській області, викладених у протокол ОП №15.00036581.0090761 від 23.09.2016, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати наступне.

Під час атестації перевіряється, чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

Згідно з пунктів 11 та 12 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до атестаційного листа старший сержант поліції ОСОБА_3 за період проходження служби та в займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони, нормативні акти, накази, інструкції, що регламентують діяльність поліції знає та не завжди керується ними в своїй практичній діяльності, до виконання службових обов'язків відноситься добре. Зазвичай вносить обґрунтовані пропозиції щодо покращення службової діяльності, чітко орієнтується в складній оперативній обстановці, в критичних ситуаціях не розгублюється, здатний самостійно приймати вірні рішення. Згідно з висновком прямого керівника позивач займаній посаді відповідає (а.с.9).

Згідно з Довідкою про результати службової діяльності позивача від 12.09.2016 ОСОБА_3 за період проходження служби та в займаній посаді зарекомендував себе як дисциплінований, добросовісний та виконавчий працівник. Нормативні акти, накази, інструкції, що регламентують діяльність поліції знає та правильно керується ними в своїй практичній діяльності, до виконання службових обов'язків відноситься сумлінно. Постійно працює на підвищення свого професійного рівня. Перевіркою не виявлено інформації щодо здійснення ОСОБА_3 заходів передбачених п.9, 10, 11 ч.2 та 3 ст.3 Закону України «Про очищення влади» (а.с.52).

Відповідно до Інформаційної довідки від 12.09.2016 за період проходження служби відносно позивача службових розслідувань не проводилося, за результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік отримав всі оцінки «задовільно» (а.с.48).

Пунктом 10 розділу IV Інструкції №1465 встановлено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з матеріалів справи за результатами тестування позивач набрав 22 бали - загальні знання, 22 бали - професійне тестування.

Разом з тим, не набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та професійні знання, на переконання суду апеляційної інстанції, не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених Інструкцією №1465.

Так, відповідно до п.16 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктами 20, 21 розділу IV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

На підставі системного аналізу вказаних положень, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Крім того, як зазначено судом першої інстанції, процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Як зазначено в протоколі Атестаційної комісії №20 ГУНП у Львівській області ОП №15.00036581.0090761 від 23.09.2016 під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції.

Водночас, всупереч вказаним законодавчим положенням, в зазначеному протоколі відсутні висновки атестаційної комісії щодо усіх зазначених п.16 розділу IV Інструкції №1465 обставин, не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення, не вказано якими конкретними критеріями керувалась комісія, приймаючи таке рішення та не підтверджено належними та допустимими доказами обґрунтованість його прийняття. Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача атестаційною комісією зроблена із повним ігноруванням викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого за кожною із вказаних обставин.

Також суд апеляційної інстанції зауважує, що наведені у Додатку 1 до Протоколу ОП №15.00036581.0090761 від 23.09.2016 питання, які були поставлені позивачу, та відповіді на них, вказані не в повному обсязі, відповіді позивача на поставлені питання викладені здебільшого через оціночні поняття «добре» / «погано», без зазначення змісту наданих відповідей.

Окрім того, відповідачами не долучено до матеріалів справи відомості з відкритих джерел, посилання на які міститься у протоколі атестаційної комісії.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції наголошує, що метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Підсумовуючи вказане, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що за відсутності належної мотивації та висновків щодо усіх зазначених у п.16 розділу IV Інструкції №1465 обставин, рішення, прийняте Атестаційною комісією №20 ГУНП у Львівській області та викладене у протоколі ОП №15.00036581.0090761 від 23.09.2016 є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №20 ГУНП у Львівській області не є втручанням суду у дискреційні повноваження вказаної комісії, а реалізацією судом положень ст.2 КАС України в частині перевірки обґрунтованості прийнятих рішень, прийняття таких на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок суду першої інстанції, що рішення Атестаційної комісії №20 Головного управління Національної комісії у Львівській області щодо невідповідності позивача займаній посаді, оформлене протоколом ОП №15.00036581.0090761 від 23.09.2016, та наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області №312 о/с від 21.10.2016 про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3, поліцейського сектору реагування патрульної поліції №3 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції ГУНП, зі служби в поліції, є протиправним та таким, що підлягають скасуванню, оскільки такі не відповідають критеріям, встановленим ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судом першої інстанції, з врахуванням довідки №2589 від 27.10.2016 про грошове забезпечення позивача за серпень-вересень 2016 року (а.с.103) вірно визначено кількість днів вимушеного прогулу позивача та середній заробіток за час вимушеного прогулу, який необхідно стягнути з відповідача.

При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що отриману позивачем суму у центрі зайнятості не належить відраховувати від суми середнього заробітку, що присуджений позивачу за час вимушеного прогулу.

Так, Верховний Суд України, вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь незаконно звільненого і у подальшому поновленого судом працівника у випадку, коли такий отримував у центрі зайнятості допомогу по безробіттю за цей час, висловив позицію, згідно з якою наведену норму КЗпП слід розуміти так, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин (постанова від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16).

Щодо покликання апелянта на звернення позивача із пропуском строку, встановленого ст.99 КАС України, оскільки заяву про збільшення позовних вимог позивач подав 06.05.2017, то суд апеляційної інстанції таке безпідставним з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.99 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно з ч.3 ст.99 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Звернення до адміністративного суду з метою захисту порушеного або оспорюваного права відбувається шляхом пред'явлення позову у формі позовної заяви до суду першої інстанції.

В силу приписів статті 137 КАС України позивач може протягом всього часу судового розгляду збільшити або зменшити розмір позовних вимог, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи.

З матеріалів справи встановлено, що позивач з атестаційним листом, рішенням Атестаційної комісії №20 Головного управління Національної комісії у Львівській області від 23.09.2016 року, оформленим протоколом ОП №15.00036581.0090761, та наказом про звільнення ознайомився 21.10.2016, а позовна заява ОСОБА_3 судом першої інстанції зареєстрована 31.10.2016 за вх.№27134, тобто така подана з дотриманням строків звернення до адміністративного суду, встановленого ст.99 КАС України.

Оскільки позивач не оскаржує постанову суду в частині відмови в позові, а тому в силу приписів ст.195 КАС України, така відмова не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції.

Водночас щодо стягнення витрат на правову допомогу у розмірі 5200 грн., то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 ст.94 КАС України встановлено, що якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з ч.3 ст.94 КАС України якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Згідно з ч.1 та ч.3 ст.87 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на правову допомогу.

Статтею 16 КАС України встановлено, що кожен має право користуватися правовою допомогою при вирішенні справ в адміністративному суді, яка надається в порядку, встановленому законом. Для надання правової допомоги при вирішенні справ у судах в Україні діє адвокатура. У випадках, встановлених законом, правова допомога може надаватися й іншими фахівцями в галузі права. Порядок і умови надання правової допомоги, права й обов'язки адвокатів та інших фахівців у галузі права, які беруть участь в адміністративному процесі і надають правову допомогу, визначаються цим Кодексом та іншими законами.

Згідно з ч.1 ст.90 КАС України до витрат на правову допомогу відносяться витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором.

Виходячи з положень ст.1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» від 20.12.2011 №4191-VI розмір компенсації витрат на правову допомогу не може перевищувати 40 відсотків прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що КАС України не містить чіткого визначення «окремих процесуальних дій поза судовим засіданням».

Відповідно до ч.2 ст.122 КАС України судовий розгляд адміністративної справи здійснюється в судовому засіданні з викликом осіб, які беруть участь у справі, після закінчення підготовчого провадження.

Згідно з частиною 1, 2 статті 45 КАС України про вчинення окремої процесуальної дії поза залою судового засідання або під час виконання судового доручення секретарем судового засідання складається протокол. Під час вчинення окремої процесуальної дії поза залою судового засідання або під час виконання судового доручення та при складенні протоколу можуть застосовуватися технічні засоби.

Виходячи з системного аналізу наведених норм суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що компенсації підлягають витрати на правову допомогу надану в судовому засіданні, під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, а також під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням про що складається протокол секретарем судового засідання, який разом із судом (суддею, що розглядає справу одноособово або колегією суддів) знаходиться на місці вчинення цих дій, але поза межами зали судових засідань. При цьому, такі витрати повинні бути у належній формі документально підтвердженими та не перевищувати граничного розміру, передбаченого законодавством України.

В заяві про уточнення та збільшення позовних вимог від 28.04.2017 (судом першої інстанції зареєстрована 03.05.2017 вх.№10103) представник позивача просить судові витрати (у т. ч. витрати, пов'язані з розглядом справи, витрати на правову допомогу та ін.) здійснені позивачем, покласти на відповідача та стягнути їх на користь ОСОБА_3 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління національної поліції у Львівській області.

В долучених до матеріалів справи Договорі про надання юридичних послуг №02 від 19.04.2017, Додатку №1 до договору про надання юридичних послуг №02 від 19.04.2017 (вартість послуг порядок і строки розрахунків), рахунок №01 від 04.05.2017, акт наданих послуг №01 від 04.05.2017 та квитанцію про оплату від 04.05.2017 на суму 5200 грн. в якому зазначено обсяг і вартість послуг наданих позивачу фахівцем у галузі права ОСОБА_5 при розгляді та вирішені спору у цій справі, серед яких: участь представника у судовому засіданні суду першої інстанції (вартість 1000 грн.) та ознайомлення з матеріалами справи в суді першої інстанції (вартість однієї години 300 грн.).

З матеріалів справи встановлено, що 27.04.2017 представник позивача ОСОБА_5 знайомився з матеріалами справи №813/3764/16 в суді першої інстанції. Як пояснено представником позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ознайомлення з матеріалами справи 27.04.2017 тривало близько години, однак, як пояснив суду апеляційної інстанції представник, до цього він 24.04.2017 наручно подав заяву про ознайомлення з матеріалами справи в суді першої інстанції, а тому в сукупності вважав, що витрачено дві години.

Згідно з журналом судового засідання від 04.05.2017 тривалість такого становила 1 год 17 хв (16:13:10 - початок звукозапису, 17:30:08 - кінець звукозапису).

Відтак, з врахуванням наведених вище положень КАС України та Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах», суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що відшкодуванню підлягають витрати на правову допомогу в розмірі 1540 грн., з яких 900 грн. - участь судовому засіданні суду першої інстанції та 640 грн. - ознайомлення з матеріалами справи в суді першої інстанції.

Належні та допустимі докази на підтвердження вчинення представником позивача інших процесуальних дій поза судовим засіданням в матеріалах справи відсутні, позивачем та/або його представником в судовому засіданні суду апеляційної інстанції подані не були.

Частиною 2 ст.19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ст.159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст.202 КАС України підставою для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права в частині стягнення витрат на правову допомогу, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції в цій частині.

Керуючись статями 94, 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області задовольнити частково.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 04 травня 2017 року у справі №813/3764/16 скасувати в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у Львівській області (м.Львів, пл.Генерала Григоренка, 3 ЄДРПОУ:40108833) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ІПН:НОМЕР_1) 5200 (п'ять тисяч двісті) грн. 00 коп. за правову допомогу та в цій частині прийняти нову.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у Львівській області (м.Львів, пл.Генерала Григоренка, 3 ЄДРПОУ:40108833) на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ІПН:НОМЕР_1) 1540 грн. (тисяча п'ятсот сорок гривень) сплачених витрат на правову допомогу.

В решті постанову Львівського окружного адміністративного суду від 04 травня 2017 року у справі №813/3764/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т. І. Шинкар судді М. А. Пліш Н. В. Ільчишин Повний текст Постанови складено 17.07.2017р.