Постанова № 67780747, 12.07.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/25887/15 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А.

Суддя-доповідач: Глущенко Я.Б.

ПОСТАНОВА

Іменем України

12 липня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Глущенко Я.Б.,

суддів Кузьмишиної О.М., Пилипенко О.Є.,

секретаря Андрієнко Н.А.,

за участю:

позивача: ОСОБА_2,

представника відповідачів: Мисак О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у м. Києві, Головного управління Національної поліції у м. Києві, третя особа: Шевченківське районне управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 квітня 2017 року, -

У с т а н о в и в :

ОСОБА_2 звернувся у суд із позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у м. Києві, Головного управління Національної поліції у м. Києві, у якому, з урахуванням заяви про уточнення позову, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУМВС України в м. Києві №1017 о/с від 06.11.2015 року в частині звільнення його з органів внутрішніх справ;

- поновити його на службі в органах внутрішніх справ України в Міністерстві внутрішніх справ України на посаді старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку 4-го відділу міліції (з обслуговування центральної частини міста) Шевченківського районного управління Головного Управління МВС України в м. Києві;

- зобов'язати Головне управління МВС України в місті Києві розглянути рапорт, поданий ним в листопаді 2015 року про звільнення за пунктом 64 "з" у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, (установи, організації) згідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв'язку із виявленням бажання проходити службу в поліції;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в місті Києві розглянути його кандидатуру старшим оперуповноваженим сектору карного розшуку 4-го відділу міліції (з обслуговування центральної частини міста) Шевченківського районного управління Головного Управління МВС України в м. Києві для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», у Головному управлінні Національної поліції в місті Києві та видати відповідний наказ з цього приводу;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві 50000 гривень завданої моральної шкоди;

- зобов'язати Головного управління Національної поліції у місті Києві виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 квітня 2017 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ ГУМВС України в м. Києві №1017 о/с від 06.11.2015 року в частині звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ;

- поновлено ОСОБА_2 на службі в органах внутрішніх справ України в Міністерстві внутрішніх справ України на посаді старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку 4-го відділу міліції (з обслуговування центральної частини міста) Шевченківського районного управління Головного Управління МВС України в м. Києві;

- зобов'язано Головне управління МВС України в місті Києві розглянути рапорт, поданий в листопаді 2015 року старшим оперуповноваженим сектору карного розшуку 4-го відділу міліції (з обслуговування центральної частини міста) Шевченківського районного управління Головного Управління МВС України в м. Києві про звільнення за пунктом 64 «з» у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, (установи, організації) згідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв'язку із виявленням бажання проходити службу в поліції;

- зобов'язано Головне управління Національної поліції в місті Києві розглянути кандидатуру ОСОБА_2 старшим оперуповноваженим сектору карного розшуку 4-го відділу міліції (з обслуговування центральної частини міста) Шевченківського районного управління Головного Управління МВС України в м. Києві для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», у Головному управлінні Національної поліції в місті Києві та видати відповідний наказ з цього приводу;

- зобов'язано Головне управління Національної поліції у місті Києві виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 79 371,36 грн.

В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із постановою суду, відповідач - Головне управління Національної поліції у м. Києві подав апеляційну скаргу, у якій просить її скасувати та ухвалити нове рішення - про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду - зміні, з таких підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов до висновку, що наявність рапорту та відсутність відмови від проходження служби в поліції є достатньою підставою вважати, що позивач висловив бажання проходити службу в поліції, при цьому, відповідачами не надано суду доказів, які б підтверджували, що позивачу пропонувалися будь-які посади в новостворених органах поліції та, що він не може бути прийнятий на службу до поліції, зокрема, через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського.

З таким висновком суду не можна не погодитися.

Колегією суддів установлено, що ОСОБА_2 з 01 серпня 2002 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Київській області від 06 листопада 2015 року №1017 о/с «Щодо особового складу» згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України «Про національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено у запас Збройних сил по Управлінню Державної автомобільної інспекції за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів) старшого лейтенанта міліції ОСОБА_2, начальника сектору охорони громадського порядку 4-го відділу міліції (з обслуговування центральної частини міста) Шевченківського районного управління.

Уважаючи вказаний наказ в частині звільнення позивача протиправним, останній звернувся у суд із даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Частиною 1 статті 18 Закону України «Про міліцію» (далі - Закон № 565-ХІІ) (чинного на час виникнення спірних відносин) передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пп. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 року № 114 (далі - Положення №114) особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції, у тому числі Головне управління Національної поліції у м. Києві, а також ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, у тому числі Шевченківське РУГУ МВС України в м. Києві та Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №1388 «Про організаційно штатні питання» вирішено вважати такими, що втратили чинність, штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств згідно з відповідним переліком змін у штатах, у тому числі скорочуються всі посади у Головному управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Київській області.

Відповідно до п. 8, 9,10 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIІI з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, з дня опублікування Закону №580-VIІI всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів; тобто, передбачено особливий порядок попередження про звільнення, відмінний від того, що встановлений Кодексом законів про працю України.

При цьому, вказаним законом прямо передбачено право зазначених вище осіб, попереджених про можливе майбутнє вивільнення, бути прийнятими на службу до поліції на запропоновані посади шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції; звільненню підлягають виключно ті працівники міліції, які після пропонування нових посад відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції на запропоновані посади.

Закон №580-VIІI був опублікований 06 серпня 2015 року в газеті «Голос України», тобто 3-х місячний термін з дня опублікування закінчився 06 листопада 2015 року.

Як убачається із матеріалів справи, позивач 04.11.2015 року подав на ім'я начальника Головного управління МВС України в місті Києві генерал-майора міліції Терещука О.Д. рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ «у зв'язку з переходом до Національної поліції згідно із п. 64 «з» (у зв'язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства…» (а.с.201). Також, 06.11.2015 року рапорт аналогічного змісту було подано Міністру внутрішніх справ України Авакову А.Б. (а.с.202).

Однак, жодного рішення за вказаним рапортом відповідачами прийнято не було, а також не було запропоновано позивачу будь-яких посад в новостворених органах поліції.

Отже, ураховуючи, що позивач виявив бажання проходити службу в поліції, подавши відповідний рапорт, а також те, що відповідачем не надано доказів про неможливість прийняття його на службу до поліції, зокрема, через невідповідність вимогам, що ставляться до поліцейського, колегія суддів дійшла до висновку, що звільнення позивача є незаконним, відтак, наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві від 06 листопада 2015 року №1017 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення позивача підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Пунктом 24 Положення №114 передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Таким чином, ураховуючи, що позивач був незаконно звільнений, він має бути поновлений на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

При цьому, судова колегія ураховує, що на час розгляду даної справи в суді запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про припинення Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві відсутній, також, позивач не був прийнятий на службу до органів Національної поліції в порядку, визначеному Законом №580-VIІI, що є підставою для поновлення позивача на попередній посаді, а саме на посаді начальника сектору охорони громадського порядку 4-го відділу міліції (з обслуговуванням центральної частини міста) Шевченківського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві.

Окрім того, Законом № 580-VIII, зокрема Розділом VI, регламентовано порядок прийняття на службу до поліції, відповідно до якого призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, тобто вирішення питання щодо прийняття особи на службу до поліції належить до дискреційних повноважень зазначених суб'єктів влади.

Відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Ураховуючи наведене, а також те, що позивачем подано рапорт про звільнення за п.64 «з» у зв'язку із переходом до Національної поліції, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для зобов'язання Головне управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві розглянути вказаний рапорт, а Головне управління Національної поліції у місті Києві - кандидатуру позивача для заняття відповідної посади, згідно порядку, передбаченого розділом VI та пунктом 9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію».

Також, з урахуванням наведених вище вимог ст. 235 КЗпП України, Положення №114 та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого1995 року №100, місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 79 371,36 грн.

При цьому, не заслуговують на увагу покликання апелянта на те, що до дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про припинення юридичної особи Шевченківського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві, останнє уповноважене вирішувати всі питання, які стосуються його діяльності, у тому числі питання щодо виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів, 5, 6, 12 Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року №1074, орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Права та обов'язки органів виконавчої влади переходять: у разі перетворення органу виконавчої влади - до утвореного органу виконавчої влади; у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади - до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом Кабінету Міністрів України.

Орган виконавчої влади, щодо якого набрав чинності акт Кабінету Міністрів України про його припинення, продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції з формування і реалізації державної політики у визначеній Кабінетом Міністрів України сфері до набрання чинності актом Кабінету Міністрів України щодо можливості забезпечення здійснення утвореним органом виконавчої влади його повноважень та виконання функцій.

Як зазначалося вище, постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції, у тому числі Головне управління Національної поліції у м. Києві, а також ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, у тому числі Шевченківське РУГУ МВС України в м. Києві та Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві.

Дійсно, вказаною постановою Уряду питання щодо правонаступництва між територіальними органами МВС України, апаратом МВС України, а також центральним органом Національної поліції України та його територіальними органами, не ставилося.

Разом із тим, із правового аналізу змісту ст. ст. 1, 2 Закону України «Про міліцію» та ст. ст. 1, 2 Закону України «Про Національну поліцію» слідує, що фактично Національна поліція України здійснює повноваження та виконує функції ідентичні тим, які виконувала міліція в Україні.

Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа №21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа №21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа №21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію (перетворення).

За наведених обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що обов'язок щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачу належить Головному управлінню Національної поліції у м. Києві.

Разом із тим, судом першої інстанції невірно зроблено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. Зокрема, зобов'язуючи ГУ Національної поліції у м. Києві виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 79 371,36 грн., місцевий суд виходив з того, що відповідно до довідки ГУ Національної поліції у м. Києві від 07.09.2016 року №361 середня заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи складає 4 796,40, а середньоденна - 154,72 грн. Також, Окружний адміністративний суд м. Києва дійшов до висновку, що кількість днів вимушеного прогулу позивача за період з 06.11.2015 року по 18.04.2017 року становить 513 календарних днів.

Так, середній заробіток працівника визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Із пункту 5 вказаного Порядку убачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Як убачається із довідки Шевченківського районного управління внутрішніх справ в м. Києві від 07.09.2016 року №361 (а.с.97), середня заробітна плата позивача за два останні календарні місяці роботи складає 9 593, 40 грн. (5 318,20 +4 275,20), отже, середньоденний заробіток складає 218,03 грн. (9 593,40/44). При цьому, кількість днів вимушеного прогулу позивача за період з 06.11.2015 року по 18.04.2017 року становить 364 робочі дні. Відтак, середній заробіток позивача, який підлягає стягненню на його користь, становить 79 362,02 грн. (218,03*364).

Згідно пункту 1 статті 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, абзац 6 резолютивної частини постанови суду першої інстанції підлягає зміні в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У решті постанова суду першої інстанції є законною і обґрунтованою і підлягає залишенню без змін на підставі п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України.

Керуючись ст. ст. 160, 198, 200, 201, 205, 207 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві задовольнити частково.

Змінити постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 квітня 2017 року, виклавши абзац шостий її резолютивної частини наступним чином:

«Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 листопада 2015 року по 18 квітня 2017 року в сумі 79 362, 92 грн. (сімдесят дев'ять тисяч триста шістдесят дві грн. дев'яносто дві коп.) (без урахування обов'язкових податків та зборів, які повинні з неї утримуватись)».

У решті постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 квітня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддяЯ.Б. Глущенко суддя О.М. Кузьмишина суддяО.Є. Пилипенко

(Повний текст постанови виготовлено 17 липня 2017 року).

Головуючий суддя Глущенко Я.Б.

Судді: Пилипенко О.Є.