Ухвала суду № 67777934, 11.07.2017, Апеляційний суд Сумської області

Справа №591/5045/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1Номер провадження 11-кп/788/400/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Крадіжка

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2,

суддів - Литовченко Н. О., Макаровець А. М.,

з участю секретаря судового засідання Москаленко Т.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/5045/16-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3, першого заступника прокурора Сумської області СИДОРЕНКА І.А. та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 15 березня 2017 року, за яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець Сумської області м. Глухів пров. Усівський, 23, раніше судимий

визнаний винуватим в предявленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора Маслюка О.М.

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника адвоката ОСОБА_5,

ВСТАНОВИЛА:

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_3 просить зменшити строк призначеного йому покарання, а також притягнути до кримінальної відповідальності свідка ОСОБА_6;

- перший заступник прокурора Сумської області СИДОРЕНКО І.А., не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_3, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини посилання суду на застосування принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання, зазначивши принцип часткового складання покарань та вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 18.08.2016, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк пять років шість місяців, в іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги обгрунтовує тим, що призначаючи ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції фактично застосував принцип частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який визначений ст.71 КК України для призначення покарання за сукупністю вироків, зазначивши його в мотивувальній та резолютивній частинах вироку;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_4 посилаючись на аналогічні обставини просить скасувати вирок суду у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк шість років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років та зарахувати частково відбуте покарання. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_3 в строк відбування покарання час перебування під вартою з 04.10.2016 із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі. При цьому прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно зарахував ОСОБА_3 в строк відбування покарання час попереднього увязнення з 21.06.2016, оскільки з цієї дати він перебував під вартою в межах іншого кримінального провадження, і лише 04.10.2016 був тимчасово залишений в слідчому ізоляторі для участі в судовому розгляді вже даного кримінального провадження, а тому саме з цього часу підлягає зарахуванню строк попереднього увязнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

За вироком Зарічного районного суду м. Сум від 15.03.2017 ОСОБА_3 визнаний винуватим в предявленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк пять років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком, покарання у виді позбавлення волі на строк шість місяців за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 18.08.2016, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк пять років шість місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_3 було зараховано в строк відбування покарання час попереднього увязнення з 21.06.2016 з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, вироком суду ухвалено стягнути з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 814,13 грн. за проведення експертиз.

Відповідно до вироку суду 06.06.2016 близько о 09-30 години ОСОБА_3 незаконно проник до будинку по вул. Володимирівській, 22 в м. Суми, де таємно, повторно викрав сувенірний металевий меч, який матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_7 не становить. Після цього, ОСОБА_3 незаконно проник до іншого будинку, який розташований на подвірї за вказаною адресою, звідки таємно, повторно викрав грошові кошти в сумі 2600 грн., а також мобільний телефон, який матеріальної цінності для потерпілої не становить, чим завдав її майнової шкоди на вказану суму.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_3, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив помякшити призначене йому покарання, доводи прокурора Маслюка О.М., який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області та частково апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив змінити вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_3 задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги як першого заступника прокурора Сумської області Сидоренка І.А., так і прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Що стосується доводів першого заступника прокурора Сумської області та прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70 КК України), то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а згідно ч.4 даної норми закону, за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що даним вироком Зарічного районного суду м. Сум від 15.03.2017 ОСОБА_3 був визнаний винуватим в предявленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк пять років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком, покарання у виді позбавлення волі на строк шість місяців за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 18.08.2016, було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк пять років шість місяців.

Разом з тим, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції фактично застосував принцип не поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань, а принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до приписів ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Крім того, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції прийняв рішення зарахувати ОСОБА_3 на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання час попереднього увязнення з 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Однак, суд не врахував вимог Закону України «Про попереднє увязнення» від 30.06.1993, яким визначено, що попереднє увязнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного та обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно матеріалів кримінального провадження попереднім вироком Глухівського міськрайонного Сумської області від 18.08.2016 ОСОБА_3 було зараховано в строк відбування покарання час перебування під вартою з 21.06.2016 з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки вказаний вирок суду набрав законної сили 20.09.2016, то саме по цю дату включно із дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою (21.06.2016) і підлягає зарахуванню час попереднього увязнення за попереднім вироком згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015).

Фактично з 21.09.2016 ОСОБА_3 почав відбувати покарання за попереднім вироком, відтак до 04.10.2016 дати прийняття судом першої інстанції рішення про тимчасове залишення обвинуваченого у слідчому ізоляторі для розгляду вже даного кримінального провадження, цей період часу ОСОБА_3 повинен бути зарахований день за день.

Починаючи з 04.10.2016 ОСОБА_3 перебував в установі попереднього увязнення для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження, а тому з цієї дати йому повинен бути зарахований строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, однак лише по 20.06.2017 включно, оскільки ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 втратила чинність, і з 21.06.2016 строк попереднього увязнення зараховується у строк покарання день за день, в даному випадку включно по 11.07.2017 дня набрання вироком законної сили.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні в частині неправильного зарахування обвинуваченому ОСОБА_3 строку попереднього увязнення частково знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

Що стосується вимог апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_3 про зменшення призначеного йому строку покарання та прокурора Алєксєєва А.О., навпаки, про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, у відповідності до вимог ст.ст.50 і 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

З вироку вбачається, що призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд першої інстанції врахував обставини, які помякшують покарання, а саме, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність тяжких наслідків від нього. Обтяжуючих покарання обставин судом встановлено не було.

Також судом першої інстанції були взяті до уваги і дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він неодноразово судимий та посередньо характеризується.

Таким чином, визначивши ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст.ст.65-66 КК України, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Призначене обвинуваченому покарання, на переконання колегії суддів, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчиненого ним діяння, є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_3 та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, підстави для скасування вироку суду і ухвалення свого (нового) вироку, що є вимогою прокурора у кримінальному провадженні, відсутні, оскільки виключний перелік випадків, за яких апеляційний суд наділений таким повноваженням, передбачений ч.1 ст.420 КПК України, в той час як встановлені обставини ним не охоплюються.

При цьому, хоча колегія суддів і вважає за необхідне змінити вирок суду з підстав, які зазначені в апеляційних скаргах прокурора у кримінальному провадженні та першого заступника прокурора Сумської області, але в той же час вимога останнього про виключення з мотивувальної частини судового рішення посилання на застосування принципу частково приєднання невідбутої частини покарання із зазначенням принципу часткового складання призначених покарань, задоволенню не підлягає.

Крім того, колегія суддів не може прийняти до уваги викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого обставини про притягнення свідка до кримінальної відповідальності, оскільки дане питання виходить за межі та не є предметом апеляційного перегляду даного кримінального провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначення покарання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області Сидоренка І.А. та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишивши без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області СИДОРЕНКА І.А. та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 15 березня 2017 року відносно ОСОБА_3 змінити в частині призначення покарання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до призначеного судом покарання у виді позбавлення волі на строк пять років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_3 засуджений за даним вироком та за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 18.08.2016, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк пять років шість місяців.

Зарахувати ОСОБА_3 у строк відбування покарання:

- час попереднього увязнення з 04.10.2016 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі;

- час попереднього увязнення з 21.06.2017 по 11.07.2017 включно день за день;

- час попереднього увязнення за попереднім вироком з 21.06.2016 по 20.09.2016 включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі;

- час відбування покарання за попереднім вироком з 21.09.2016 по 03.10.2016 включно день за день.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_8. ОСОБА_9.