Ухвала суду № 67773803, 17.07.2017, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Марчак В. Я.

суддів СтрубіцькоїО.М., МарчукаВ.Т.

при секретарі

судового засідання ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12016260020001701 від 22.11.2016 року, по обвинуваченню ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 17.12.2014 року Снятинським районним судом Івано-Франківської області за ст. 185 ч. 3 КК України на підставі ст.69, ч.4 ст.70 КК України до пяти років позбавлення волі на підставі ст. 75, ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за участю учасників судового провадження, -

прокурора ШевчукС.І.

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 20 квітня 2017р. адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить суд апеляційної інстанції його скасувати, а ________________________

Провадження №11-кп/794/222/17 Головуючий у І інстанції: СтоцькаЛ.А.

Категорія ч. 2 ст. 289 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_4

кримінальне провадження відносно ОСОБА_2 закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 289 КК України. Вказує, що ОСОБА_2 відповідає всім критеріям, які уможливлюють застосування до нього даної спеціальної підстави звільнення від кримінальної відповідальності.

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 20 квітня 2017 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді 5 (пяти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 17.12.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 5 (пяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбуття покарання ОСОБА_2 ухвалено обчислювати з моменту затримання, тобто з 20 год. 00 хв. 19.12.2016 року та на підставі ст.72 п.5 КК України зараховано строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі за період з 19.12.2016 року до набрання вироком законної сили.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком в законної сили обвинуваченому ОСОБА_2 залишено попередню - тримання під вартою в Чернівецькій установі виконання покарань відділу ДПтСУ в Чернівецькій області.

Прийнято рішення щодо речових доказів у справі.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати у розмірі в розмірі 330 грн. 15 коп.

Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_2 21.11.2016 року близько 08 год. 30 хв., знаходячись на території станції технічного обслуговування автомобілів «Фенікс», що по вул. Миргородській 12А в м. Чернівцях, побачив припаркований автомобіль НОМЕР_1, який належить на праві власності ОСОБА_5.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, діючи умисно, повторно, викравши з приміщення адміністратора ключі запалювання від автомобіля, скориставшись при цьому відсутністю власника та сторонніх осіб, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, не маючи права керувати автомобілем НОМЕР_1 та дозволу власника на його експлуатацію, відкрив викраденими ключами салон де за їх допомогою завів двигун автомобіля. Після цього ОСОБА_2 на викраденому ним автомобілі НОМЕР_2 поїхав в напрямку м. Кіцмань, Чернівецької області, таким чином розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив власнику ОСОБА_5 матеріальну шкоду у розмірі 130 000 гривень.

Заслухавши доповідь судді, адвоката та обвинуваченого, які просили задовольнити апеляцію та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, прокурора, який заперечив проти задоволення вимог апеляції та просив залишити вирок районного суду без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація його дій не оскаржується, колегія суддів не досліджує докази в цій частині.

Водночас, для застосування до ОСОБА_2 ч.4 ст.289 КК України необхідно установити відповідність фактичних обставин справи умовам, наявність яких обовязкова для цього виду звільнення. До них відносяться:

1)обвинувачений повинен вчинити незаконне заволодіння транспортним засобом вперше;

2)добровільно заявити про це правоохоронним органам;

3)повернути транспортний засіб власнику;

4)повністю відшкодувати завдані збитки.

Колегія суддів за результатами вивчення матеріалів справи дійшла висновку, що обвинувачений ОСОБА_2 вперше вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України (а.с. 42), та зробив це без застосування насильства до потерпілого.

Що стосується критерію повного відшкодування завданих збитків, то вони у даному провадженні відповідно до заяв власника автомобіля ОСОБА_5 (а.с. 42) та законного користувача ОСОБА_6І.(а.с. 47) - відсутні.

Проте в діях обвинуваченого ОСОБА_2 колегія суддів не вбачає добровільної заяви про злочин правоохоронним органам та добровільного повернення транспортного засобу, виходячи з наступного. Для встановлення наявності ознаки добровільності заяви колегія суддів виходиться з того, що обвинувачений, маючи реальну можливість продовжити протиправне володіння та користування викраденим транспортним засобом, відмовився від цього та з власної волі припинив такі злочинні дії.

Проте судом першої станції встановлено, що потерпілий ОСОБА_6 повідомив, що він разом з працівниками станції миття автомобілів самостійно розпочали пошук зниклого автомобіля та повідомили поліцію. Через деякий час за допомогою мережі «Вконтакті» звязалися з ОСОБА_2, який написав, що знаходиться Новоселицькому районі. ОСОБА_6 попросив ОСОБА_2 залишатися на місці до моменту свого приїзду. Через деякий час ОСОБА_2 прислав нове повідомлення про своє місцезнаходження в Кіцманському районі. По дорозі до ОСОБА_2 ОСОБА_6 повідомив черговій частині поліції місцезнаходження ОСОБА_2.

Окрім того, як зазначив сам ОСОБА_2 у своїй заяві із зізнанням (а.с. 73) причиною його зупинки у Кіцманському районі стало закінчення пального, через що він пішов в с. Валява Кіцманського району, де підєднався до мережі Інтернет та побачив в повідомленнях, що його шукає власник автомобіля.

Отже, причиною припинення протиправного володіння та розпорядження ОСОБА_2 викраденим транспортним засобом стало не бажання повідомити про це правоохоронні органи, а неможливість продовжувати такі злочинні дії через обєктивні причини, які виразилися в закінченні пального та отриманні інформації про те, що його шукає власник автомобіля і, можливо, поліція.

Окрім того, одразу після ОСОБА_6 підїхала й поліція, яка і вилучила викрадений автомобіль та повернула власнику. А вже після цього ОСОБА_2 написав заяву із зізнанням.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів дійшла висновку, що у даному провадженні відсутні підстави для застосування спеціального виду звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченого ч. 4 ст. 289 КК України, через відсутність відповідності дій ОСОБА_2 критеріям «добровільності заяви про злочин правоохоронним органам» та «повернення транспортного засобу власнику».

Що стосується клопотання захисника ОСОБА_3 про незаконність складу суду першої інстанції через відсутність в судовому засіданні секретаря СлободянВ.О., який зазначений у вироку та журналі судового засідання (а.с. 236-241) і відсутність журналу судового засідання, та фактичну участь секретаря судового засідання МарчукД.М., то вони не грунтуються на законі, виходячи з наступного.

Згідно із ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених частинами другою, третьою та дев'ятою цієї статті. У склад суду секретар судового засідання не входить і є окремою процесуальною фігурою.

Ст.ст. 412, 415 КПК України не передбачають таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та відповідно підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Судом оглянуто всі журнали судових засідань, які наявні в кримінальному проваджені, зокрема від 25.01.2017р. та 20.04.2017р..

Згідно з журналом судових засідань та диску запису судового засідання під час ухвалення вироку 20.04.2017 року секретарем судового засідання був ОСОБА_7 (а.с. 237) і учасникам судового засідання було розяснено право відводу секретарю судового засідання, яким ніхто не скористався. Журнал судового засідання підписано секретарем судового засідання МарчукомД.М., який фактично брав участь у судовому засіданні.

Відмітка у вступній частині вироку про те, що секретарем судового засідання був ОСОБА_8, є опискою, яка може бути виправлена судом першої інстанції за заявою учасників судового провадження.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2

Керуючись ст.ст. 349, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.289 КК України без змін.

Зарахувати ОСОБА_2 строк попереднього увязнення у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі, починаючи з 20:00 год. 19.12.2016р. по 21.06.2017 р. день набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18.05.2017 р..

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.

Головуючий В.Я. Марчак

судді О.М.Струбіцька

ОСОБА_9

Згідно з оригіналом:

суддя апеляційного суду

Чернівецької області ОСОБА_4