Постанова № 67757978, 12.07.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/1028/16 Головуючий у 1-й інстанції: Погрібніченко І.М.

Суддя-доповідач: Губська Л.В.

ПОСТАНОВА

Іменем України

12 липня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

Суддів: Оксененка О.М.,

Федотова І.В.,

при секретарі: Нікітіній А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 29 грудня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ №607-к від 24.12.2015р. в частині його звільнення з посади заступника начальника Управління - начальника відділу експертизи Управління у Тернопільській області, поновити його на роботі та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 29 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неповне з»ясування обставин, що мають суттєве значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що Наказом Держенергоефективності від 04.09.2012р. № 245-к ОСОБА_3 призначено на посаду заступника начальника Управління - начальника відділу експертизи Управління у Тернопільській області.

Наказом Держенергоефективності від 24.12.2015р. №607-к позивача звільнено з посади у зв'язку з ліквідацією територіальних органів (постанова КМУ від 14.01.2015р. №4 «Деякі питання діяльності центральних органів виконавчої влади»), згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України за погодженням з Мінрегіоном.

Вважаючи рішенням щодо його звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суду перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несправедливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, установлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність дій та рішень відповідача, однак, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Так, спеціальним законодавчим актом у сфері проходження публічної служби є Закон України «Про державну службу» від 16.12.1993 №3723-XII (далі по тексту - Закон №3723-XII), який регулює суспільні відносини, що охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу та визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

Норми вказаного Закону в цьому рішенні застосовані судом в редакції на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно із приписами частини першої статті 30 Закону N 3723-XII позивача звільнено з публічної служби за загальними правилами - відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, яким визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Як роз'яснив Верховний Суд України в п.19 постанови Пленуму від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Судом встановлено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 №85 «Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів», затверджено граничну чисельність працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів, згідно з якою гранична чисельність працівників апарату Держенергоефективності становила 224 особи, територіальних органів Держенергоефективності - 273 особи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 №4 «Деякі питання діяльності центральних органів виконавчої влади» внесено зміни до вищезазначеної постанови Кабінету Міністрів України, а саме: гранична чисельність працівників апарату Держенергоефективності становить 224 особи, гранична численність для територіальних органів не передбачена.

У зв'язку із такими змінами на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 №4 «Деякі питання діяльності центральних органів виконавчої влади» 28.01.2015 Держенергоефективності прийнято наказ №6 про ліквідацію територіальних органів Держенергоефективності.

Тобто, гранична чисельність працівників Держенергоефективності скорочена на 165 осіб за рахунок ліквідації територіальних органів Держенергоефективності.

В рамках вказаного процесу посада заступника начальника Управління - начальника відділу експертизи Управління у Тернопільській області, яку обіймав позивач, підлягала скороченню.

29.01.2015 позивача було попереджено про наступне вивільнення, про що свідчить його особистий підпис на попередженні (а.с. 74).

На виконання положень трудового законодавства позивачу були запропоновані наступні посади:

- 10.06.2015р. посада провідного спеціаліста Відділу міжнародного співробітництва (м. Київ), згідно листа №70-01/08/6-15;

- 27.08.2015р. посада провідного спеціаліста відділу регіонального менеджменту Управління проектного менеджменту та міжнародного співробітництва Департаменту стратегічного розвитку у центральному апараті Держгоефективності (м. Київ), згідно листа №104-01/08/6-15;

- 21.12.2015р. посада головного спеціаліста сектору управління проектами Управління реформування сфери енергоефективності та енергозбереження у Держгоефективності (м. Київ), згідно листа №113-09/09/6-15.

Відповідно до наявних в матеріалах справи копій зворотних повідомлень про вручення поштових відправлень, зазначені листи-пропозиції були отримані позивачем, однак відповіді на них позивачем надані не були, про що складені відповідні акти.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачу були запропоновані не всі вакантні посади, які існували протягом усього періоду з моменту попередження.

З даного приводу суд апеляційної інстанції приймає наступні доводи апелянта.

Так, Головою Держенергоефективності Савчуком С.Д. в межах діючих структур Агенства протягом 2015 ОСОБА_3 було письмово запропоновано наявні вакантні посади, а саме: провідного спеціаліста Відділу міжнародного співробітництва, провідного спеціаліста відділу регіонального менеджменту Управління проектного менеджменту та міжнародного співробітництва Департаменту стратегічного розвитку, головного спеціаліста сектору управління проектами управління реформування сфери енергоефективності та енергозбереження у центральному апараті Держенергоефективності (місто Київ).

Згідно з Додатком 24 до постанови Кабінету Міністрів України від 14 серпня 2013 року № 703 «Про віднесення деяких посад працівників органів державної влади, інших державних органів, установ до відповідних категорій посад державних службовців та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» (чинного на час виникнення спірних правовідносин) посада заступника керівника територіального органу відноситься до п'ятої категорії посад державної служби.

Відповідно до пункту 5 частини другої статті 25 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 (чинного на час виникнення спірних правовідносин) установлюються такі категорії посад державних службовців: п'ята категорія - посади спеціалістів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних колегіальних органів.

Отже, рівнозначними посадами у центральному органі виконавчої влади є посади спеціалістів, а зайняття керівних посад у центральному органі виконавчої влади може бути вирішено тільки при просуванні по службі.

Аналогічна правова позиція міститься в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 03.04.2013 у справі № 1519/2а-1767/11 (К/9991/78929/12).

При цьому, відповідно до абзацу 2 частини першої статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) керівник центрального органу виконавчої влади може мати не більше двох заступників, які призначаються на посади та звільняються з посад Кабінетом Міністрів України за поданням Прем'єр-міністра України.

Враховуючи те, що призначення на посаду заступника Голови Держенергоефективності не відноситься до компетенції Агентства, а також те, що відповідна посада відноситься до вищої категорії посад державної служби, позивачу не було запропоновано заміщення цієї вакантної посади.

Разом з тим, посада радника Відділу забезпечення роботи Голови Держенергоефективності України належить до IV категорії посад державної служби, що є вищою від займаної позивачем посади, а також для зайняття цієї посади вимагається володіння англійською мовою.

Необхідно зазначити, що вимогами до рівня професійної компетентності особи на посади головного спеціаліста сектору міжнародного протоколу відділу міжнародного співробітництва, завідувача сектору міжнародного протоколу відділу міжнародного співробітництва є: базова вища освіта за напрямом підготовки міжнародні відносини, переклад, економіка, філологія; вільне володіння державною та принаймні однією іноземною мовою.

Так, з особової картки ОСОБА_3 вбачається, що рівень володіння англійською мовою - читання та переклад зі словником, що є недостатнім для зайняття зазначених посад.

Вимогами до рівня професійної компетентності особи на посади головного спеціаліста відділу дозвільних процедур та провідного спеціаліста відділу науково-технічної політики Департаменту розвитку відновлювальної енергетики Держенергоефективності є: базова вища освіта за напрямом підготовки енергетика та енергетичне машинобудування, електротехніка та електромеханіка, нетрадиційні та відновлювальні джерела енергії.

Відповідно до диплома НОМЕР_1, що міститься в особовій справі, ОСОБА_3 закінчив Тернопільський приладобудівний інститут ім. І.Пулюя за спеціальністю «Приладобудування».

Згідно з Переліком галузей знань і спеціальностей, за якими здійснюється підготовка здобувачів вищої освіти, затвердженим постановою КМУ від 29.04.2015 № 266, а саме розділами 14 та 15 спеціальності «енергетичне машинобудування», «електроенергетика, електротехніка та електромеханіка» входять до галузі знань «Електрична інженерія», у той час як «Автоматизація та приладобудування» є окремою галуззю знань.

Вимогами до рівня професійної компетентності особи на посаду провідного спеціаліста Відділу програм та моніторингу показників енергоефективності Департаменту державного регулювання Держенергоефективності є: базова вища освіта за напрямом підготовки енергетика, державне управління, економіка.

Вимогами до рівня професійної компетентності особи на посаду провідного спеціаліста-юрисконсульта відділу правового забезпечення є: повна вища юридична освіта за спеціальністю правознавство.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає правомірними те, що зазначені посади не були запропоновані позивачу у зв'язку з невідповідністю освіти, кваліфікації та досвіду вимогам до рівня професійної компетентності особи на зайняття відповідних посад.

При цьому, посади робітника з благоустрою та двірника не пропонувались позивачу, у зв'язку з тим, що вони не відносяться до посад державної служби, а також є нижчими від посад, які були запропоновані.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 01 квітня 2015 року у справі 6-40цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Таким чином, вищенаведене спростовує твердження суду першої інстанції, що Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України не запропоновано позивачу усіх вакантних посад, що відповідають його освіти, кваліфікації та досвіду.

Також, суд не погоджується з доводами позивача про неврахування переважного права на залишенні на роботі, оскільки позивач не надав суду доказів та не навів обставин, які надають переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці відповідно до статті 42 КЗпП України.

Судом установлено, що Держенергоефективності листом від 20.05.2015 № 474-01/08/4-15 звернулось до ППО «Професійна спілка працівників Держенергоефективності» з проханням погодити звільнення згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП працівників територіальних управлінь Держенергоефективності, у тому числі ОСОБА_3

ППО «Професійна спілка працівників Держенергоефективності» листом від 28.05.2015 року № 17 надіслала протокол № 4 засідання профкому первинної профспілкової організації «Професійна спілка працівників Держенергоефективності», у якому зафіксовано розгляд питання про погодження звільнення працівників - членів Профспілки та відмовлено у такому погодженні.

Відповідно до частини 7 статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Враховуючи відсутність такого обґрунтування у відмові надання погодження на звільнення членів профспілки у наданих матеріалах ППО «Професійна спілка працівників Держенергоефективності», Держенергоефективності листом від 04.06.2015 року № 542-01/08/4-15 знову звернулось до ППО «Професійна спілка працівників Держенергоефективності» (а.с. 114). Відповіді на зазначений лист або обґрунтованого рішення щодо непогодження звільнення членів профспілки на адресу Держенергоефективності не надходило.

Так, відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України у разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

З огляду на викладене, відмова ППО «Професійна спілка працівників Держенергоефективності» у погодженні звільнення не вказує на протиправність оскаржуваного наказу.

Водночас, суд звертає увагу на те, що статтею 43 КЗпП України визначено,що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП у разі ліквідації підприємства, установи, організації, можливе без згоди профспілкової організації, членом якої є працівник.

Також, в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про порушення відповідачем переважного права позивача на залишення на роботі шляхом надання пропозицій та переваг при працевлаштуванні інших працівників на запропоновані позивачу вакантні посади.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується наявна в матеріалах справи заява ОСОБА_3 від 21.12.2015 на ім'я начальника відділу роботи з персоналом, в якій він просить надіслати його трудову книжку та документи для оформлення в обласний центр зайнятості населення, чим підтверджує згоду на своє звільнення (а.с. 83).

Отже, судом не встановлено порушення трудових прав позивача при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП України з боку відповідача, як наслідок, відсутні підстави для його поновлення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено при неповному з'ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому постанова суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволені позову.

Оскільки, ухвалою від 12.06.2017 року відповідачу було відстрочено сплату судового збору за подання апеляційної скарги до винесення рішення, він підлягає стягненню за постановою суду.

Керуючись ст.ст.195,196,198,202,205,207,211,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 29 грудня 2016 року - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою в задоволені адміністративного позову ОСОБА_3 - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України несплачений при поданні апеляційної скарги судовий збір в сумі 3 031 (три тисячі тридцять одна) грн. 60 (шістдесят) коп. на рахунок - 31215256700001, код ЄДРПОУ - 37993783, МФО банку - 820019, отримувач - ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106, банк - ГУДКСУ у м. Києві, Код класифікації доходів бюджету 22030106 (стягувач Державна судова адміністрація України).

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту.

Постанова в повному обсязі складена 14 липня 2017 року.

Головуючий-суддя Л.В.Губська

Судді О.М.Оксененко

І.В.Федотов

Головуючий суддя Губська Л.В.

Судді: Федотов І.В.

Оксененко О.М.