Ухвала суду № 67751052, 12.07.2017, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2017 року м. Київ К/800/24782/16

К/800/30067/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Швеця В.В.,

Іваненко Я.Л.,

Мойсюка М.І.,

провівши у порядку письмового провадження касаційний розгляд адміністративної справи

за позовною заявою ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи: атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, Національна поліція України, про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

провадження в якій відкрито за касаційними скаргами Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2016 року, постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року,-

в с т а н о в и л а:

У квітні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області №47 о/с від 21 березня 2016 року щодо звільнення його зі служби в поліції, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №47 о/с від 21 березня 2016 року щодо звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_4 на посаді старшого оперуповноваженого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 21 березня 2016 року по дату поновлення на посаді.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції відповідачем 8 липня 2016 року подано апеляційну скаргу.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 5 серпня 2016 року апеляційну скаргу було залишено без руху та встановлено 10 денний строк для усунення зазначених в ній недоліків з моменту отримання даної ухвали, шляхом сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Дану ухвалу Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області було отримано 12 серпня 2016 року.

На виконання вимог ухвали апеляційного суду відповідачем 19 серпня 2016 року було надіслано заяву в якій відповідач просив відстрочити сплату судового збору у зв'язку з арештом рахунку.

Ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2016 року апеляційну скаргу відповідача на рішення суду першої інстанції повернуто у зв'язку з невиконанням ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

Головне управління Національної поліції в Миколаївській області 8 вересня 2016 року повторно звернулось до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою по якій 26 вересня 2016 року відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12 жовтня 2016 року постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року залишено без змін.

В обґрунтування касаційної скарги на ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2016 року відповідач посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим ставить питання про скасування рішення про повернення апеляційної скарги та направлення справи для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.

В обґрунтування касаційної скарги на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року відповідач посилається на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим ставить питання про скасування ухвалених ними рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи касаційної скарги на ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2016 року, перевіривши матеріали справи та рішення, що приймалися під час її розгляду, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи касаційної скарги відповідача на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року, перевіривши матеріали справи та рішення, що приймалися під час її розгляду, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судами встановлено, що позивач з 2005 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 7 листопада 2015 року №5 о/с позивача відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону №580-VIII який мав спеціальне звання капітан міліції, було призначено з 7 листопада 2015 року в порядку переатестування на посаду старшого оперуповноваженого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції».

Наказом Головного управління Національної поліції у Миколаївської області «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» від 1 лютого 2016 року №52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону №580-VIII та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС №1465 від 17 листопада 2015 року, зобов'язано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області за результатами співбесіди прийняла рішення, оформлене протоколом ОП№№15.00004309.0022222 від 2 березня 2016 року, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 21 березня 2016 року №47 о/с звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Підставою для звільнення був протокол ОП№№15.00004309.0022222 від 2 березня 2016 року.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження ними служби в Національній поліції України регулюються нормами Закону України «Про національну поліцію», пунктами 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» якого передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом України «Про національну поліцію», відповідно до частини 1 статті 57 якого атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до частини 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12 січня 2012 року №4312-VI (далі - Закон №4312-VI) атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону №4312-VI є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону України «Про національну поліцію», а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_4 пропрацював на посаді старшого оперуповноваженого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Миколаївській області менше одного року; атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських Головного управління Національної поліції у Миколаївській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини 1 статті 57 Закону України «Про національну поліцію»; наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївські області «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» від 1 лютого 2016 року №52 не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Разом з тим, приписи частини 1 статті 57 Закону України «Про національну поліцію» не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини 2 статті 57 цього Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Крім того, пунктом 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про національну поліцію» встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу без проведення конкурсу, і враховуючи те, що нормами пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суди дійшли обґрунтованого висновку, що рішення відповідача про призначення атестації позивача відразу ж після прийняття його на роботу (службу в поліції) за відсутності вирішення питань щодо службової кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є протиправним.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Разом з тим, зміст протоколу від ОП№№15.00004309.0022222 від 2 березня 2016 року не дає підстав вважати, що атестаційною комісією №7 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області рішення про службову невідповідність ОСОБА_4 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції. Крім цього, протокол атестаційної комісії не містить жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку щодо протиправності та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 21 березня 2016 року №47 о/с, в частині звільнення позивача, і відповідно, правомірно поновили його на посаді старшого оперуповноваженого Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Разом з тим, згідно статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Наведене відповідає правовій практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

Так, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився і суд апеляційної інстанції, дійшовши вірного висновку щодо поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в порушення вимог статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, зазначили лише період вимушеного прогулу (з 21 березня 2016 року до дату поновлення на посаді), проте, в мотивувальній частині судового рішення не вказали розрахунок розміру виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу та не вказали розмір такої виплати.

Вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами першої та апеляційної інстанцій, що з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні), виключає можливість перевірити правильність висновків судів попередніх інстанцій.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року та ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року в цій частині, та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Стосовно оскаржуваної Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області в касаційному порядку ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2016 року колегія суддів зазначає наступне.

Залишаючи апеляційну скаргу без руху, суд апеляційної інстанції, виходив з того, що вона не відповідає вимогам статті 187 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки не оплачена судовим збором у розмірі встановленому Законом України «Про судовий збір» за вимоги немайнового та майнового характеру при поданні позовної заяви.

Повертаючи апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що скаржником не виконано вимоги ухвали про усунення недоліків в частині оплати судового збору згідно вимог Закону України «Про судовий збір» від 8 липня 2011 року 3674-VI (далі - Закон №3674-VI).

За приписами частини шостої статті 187 Кодексу адміністративного судочинства України до апеляційної скарги додається документ про сплату судового збору, а також копії доданих до неї письмових матеріалів відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до частини третьої статті 189 вказаного Кодексу до апеляційної скарги, яка не оформлена відповідно до вимог, встановлених статтею 187 цього Кодексу, застосовуються правила статті 108 цього Кодексу.

Так, згідно з частиною першою статті 108 Кодексу адміністративного судочинства України суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, встановлених статтею 106 цього Кодексу, постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без руху, у якій зазначаються недоліки позовної заяви, спосіб їх усунення і встановлюється строк, достатній для усунення недоліків.

Приписами частини третьої статті 108 Кодексу адміністративного судочинства України вказано, що позовна заява повертається позивачеві, якщо позивач не усунув недоліки позовної заяви, яку залишено без руху.

Частиною першої статті 88 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що суд, враховуючи майновий стан сторони, може своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати судових витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату судових витрат на визначений строк.

Зазначена норма кореспондується зі статтею 8 Закону України «Про судовий збір» в силу положень частин 1 та 2 якої враховуючи майновий стан сторони, суд може своєю ухвалою відстрочити або розстрочити сплату судового збору на певний строк, але не довше ніж до ухвалення судового рішення у справі. Суд може зменшити розмір судового збору або звільнити від його сплати на підставі, зазначеній у частині першій цієї статті.

Наведені норми дають підстави для висновку, що вирішуючи питання про звільнення від сплати судового збору, його відстрочення чи розстрочення, суд враховує майновий стан сторони, при цьому, визначення майнового стану сторони залежить від доказів, якими обґрунтовується рівень її майнового стану, й у даному випадку це є правом, а не обов'язком суду.

Окрім того, як свідчать матеріали справи, повторно подана та оплачена судовим збором апеляційна скарга Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнята до розгляду.

Таким чином, в межах доводів касаційної скарги, порушень судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2016 року про повернення апеляційної скарги не допущено.

Правова оцінка обставин у справі дана правильно, а тому касаційну скаргу на ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2016 року слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - залишити без змін.

Керуючись статями 220, 222 , 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2016 року залишити без змін.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року в частині позовних вимог про стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 червня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам у справі та оскарженню не підлягає.

Судді В.В. Швець

Я.Л. Іваненко

М.І. Мойсюк