Рішення № 67748387, 11.07.2017, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2017Справа № 910/9982/17

За позовом Приватного підприємства "Окко-Бізнес Контракт"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця"

про зобов'язання укласти додаткову угоду до договору, -

Суддя Морозов С.М.

За участю представників сторін:

від позивача: Сидоренко О.О. (представник за довіреністю № 10-07/17 від 10.07.2017р.);

від відповідача: Пегза К.К. (представник за довіреністю № 728 від 11.05.2017р.).

Обставини справи:

Приватне підприємство "Окко-Бізнес Контракт" (надалі також - позивач) звернулося до суду з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" (надалі також - відповідач) про зобов'язання укласти додаткову угоду № 1 до Договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28.02.2017р.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на неодноразові звернення (листи вих. № 303 від 27.02.2017р., вих. № 380 від 30.03.2017р., вих. № 386 від 06.04.2017р. та вих. № 459 від 25.05.2017р.) щодо перегляду ціни договору та підписання необхідних додаткових угод (з урахуванням курсу НБУ остання пропозиція позивача - 22 230 грн./т), відповідач належним чином не відреагував, у зв'язку з чим збільшення ціни договору останнім не погоджено. Зважаючи на наявність обставин, передбачених ч. 4 ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі" та з огляду на положення п. п. 2.4., 2.5. Договору, позивач просить суд зобов'язати відповідача укласти додаткову угоду до договору щодо внесення змін до п. 2.3. Договору стосовно ціни договору та специфікації № 1 щодо ціни однієї тони товару та загальної суми поставки.

Відповідач надав для долучення до матеріалів справи письмовий відзив на позовну заяву, відповідно до якого заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на відсутність законодавчо обґрунтованих підстав, що обумовлюють необхідність підвищення ціни за Договором поставки шляхом укладання додаткової угоди у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів, а посилання на недотримання відповідачем п. 6 ч. 4 ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі" є недоведеними та свідчать, на думку відповідача, про необґрунтованість вимог позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.06.2017р. прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі, розгляд призначено на 04.07.2017р.

Крім того, ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.06.2017р. задоволено заяву Приватного підприємства "Окко-Бізнес Контракт" про вжиття заходів до забезпечення позову та з метою забезпечення позову, до вирішення спору по суті та набранням рішенням у даній справі законної сили заборонено Публічному акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" та Приватному підприємству "Окко-Бізнес Контракт" вчиняти будь-які дії спрямовані на виконання Договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року.

В судовому засіданні 04.07.2017р. судом оголошено перерву до 11.07.2017р.

Розгляд справи відбувся з урахуванням положень ст. 75 Господарського процесуального кодексу України за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні 11 липня 2017 року було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

28.02.2017р. між позивачем (постачальник) та відповідачем (замовник) було укладено Договір поставки №ЦЗВ-14-01817-01 (надалі - Договір), за умовами якого постачальник зобов'язувався поставити, а замовник прийняти та оплатити паливо рідинне та газ; оливи мастильні (газойлі (дизельне паливо)) (товар за договором), найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невід'ємною частиною договору, на умовах, що викладені у цьому договорі (п. 1.1. Договору).

Відповідно до п. 2.1. Договору ціна на товар, який продається за цим договором, встановлюється в національній валюті України - гривні на умовах FCA (Франко-перевізник) станція відправлення в межах України із подальшим направленням за реквізитами Вантажоодержувача, які вказуються в рознарядках замовника (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" ред. 2010р.), і включає: вартість товару, всі податки та збори, що встановлені українським законодавством, у тому числі ПДВ, і вказується в специфікаціях до даного договору.

В п. 2.3. Договору передбачено, що сторони планують за цим договором поставити товар на суму 164 900 000,00 грн., крім того ПДВ 20% - 32 980 000,00 грн., на загальну суму 197 880 000,00 грн.

Згідно п. 2.4. Договору ціна товару, обсяги закупівлі та сума договору можуть бути змінені сторонами шляхом підписання додаткової угоди, виключно у випадках, передбачених ч. 4 ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі", а ініціювання укладання додаткової угоди підтверджується довідкою ДП "Держзовнішінформ" (п. 2.5. Договору).

Як передбачено в п. 3.2. Договору постачальник здійснює поставку товару партіями протягом терміну дії Договору, тільки при наявності рознарядки замовника, яка є підтвердженням готовності замовника до прийому товару.

Кількість товару, який планується до поставки за цим договором, вказується в специфікаціях до цього договору (п. 4.1. Договору).

За умовами п. п. 6.1., 6.2. Договору постачальник протягом 3-х робочих днів із дати поставки товару, але не пізніше 3-го числа наступного за звітним місяцем, надає замовнику рахунок - фактуру на цей товар, податкову накладну, копії накладних (залізничних) на кожну цистерну окремо. Замовник, при виконанні Постачальником пункту 6.1. цього договору та підписанні акту прийому - передачі згідно п. 3.6 та при наявності податкової накладної, оформленої та зареєстрованої у відповідності до вимог чинного законодавства України здійснює оплату в гривнях за банківськими реквізитами постачальника протягом 5 (п'яти) банківських днів із дати поставки товару, але не раніше надання постачальником всіх документів згідно п. 6.1. договору. Термін оплати може збільшуватися за згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди.

В Специфікації № 1 до Договору сторони погодили код товару, найменування, виробника та країну походження, призначення нормативно-технічної документації яким відповідає товар, кількість товару (тон), ціну однієї тони без ПДВ, суму вартості товару, умови поставки, термін поставки та умови оплати вартості товару.

Як зазначає позивач та вказане підтверджується матеріалами справи, на неодноразові звернення (листи вих. № 303 від 27.02.2017р., вих. № 380 від 30.03.2017р., вих. № 386 від 06.04.2017р. та вих. № 459 від 25.05.2017р.) щодо перегляду ціни договору (у зв'язку зі збільшенням ставок акцизного податку на пальне, підвищення ринкових цін на пальне) та підписання необхідних додаткових угод (з урахуванням курсу НБУ остання пропозиція позивача - 22 230 грн./т), відповідач належним чином не відреагував, у зв'язку з чим збільшення ціни договору останнім не погоджено.

В обґрунтування своїх вимог, позивач вказує на те, що за наявності обставин передбачених ч. 4 ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі", у своїх листах належним чином обґрунтував необхідність збільшення ціни та надавав відповідачу розрахунки збільшення акцизу та відповідні цінові довідки ДП "Держзовнішінформ" від 22.02.2017р., які за умовами Договору є підтвердженням необхідності збільшення ціни договору.

Натомість, як стверджує позивач та вказане підтверджується матеріалами справи, відповідачем вчиняються дії (лист № ЦЗВ-20/2373 від 14.06.2017р.) щодо здійснення позивачем відвантаження дизельного палива в обсязі 10 000 000 тон за ціною 19 788 грн./т, що матиме наслідком порушення майнових інтересів позивача та завдання йому збитків.

За наведених вище обставин, позивач просить суд зобов'язати відповідача укласти з ним додаткову угоду № 1 до Договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28.02.2017р. на умовах, наведених у прохальній частині позовної заяви.

Відповідач, заперечуючи про задоволення позовних вимог, вказує на те, що закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році» набрав чинності з 01.01.2017р., натомість оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщене на веб-порталі уповноваженого органу 02.11.2016р., кінцевий строк подання тендерних пропозицій - до 08.12.2016р., початок аукціону - 08.02.2017р., відтак, як зазначає відповідач, питання технічної можливості запропонувати ціну, яка б відповідала ринковій, порушене позивачем у своїй позовній заяві, не відповідає дійсності. Крім того, відповідач, посилаючись на свободу договору, вказує на те, що чинне законодавство надає сторонам можливість, а не покладає обов'язок зміни ціни вже після підписання договору, а також на те, що позивач не звертався до нього за жодними роз'ясненнями щодо тендерної документації та внесення змін до неї, а тому надало свою згоду з усіма істотними умовами договору.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною першою статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За умовами частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У відповідності до ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1 ст. 691 Цивільного кодексу України покупець зобов'язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу.

Договір купівлі-продажу є оплатним, відтак одним із основних обов'язків покупця є оплата ціни товару. Ціна - грошове відображення вартості товару за його кількісну одиницю. Ціна товару, як правило, визначається у договорі за згодою сторін.

Спір у даній справі, на думку позивача, виник у зв'язку із тим, що за наявності обставин передбачених ч. 4 ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі", останній у своїх листах належним чином обґрунтував необхідність збільшення ціни та надавав відповідачу розрахунки збільшення акцизу та відповідні цінові довідки ДП "Держзовнішінформ" від 22.02.2017р., які за умовами Договору є підтвердженням необхідності збільшення ціни договору.

Натомість, відповідачем вчиняються дії (лист № ЦЗВ-20/2373 від 14.06.2017р.) щодо здійснення позивачем відвантаження дизельного палива в обсязі 10 000 000 тон за ціною 19 788 грн./т, що матиме наслідком порушення майнових інтересів позивача та завдання йому збитків.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

За правилами ч. ч. 3, 4, 7 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з ч. ч. 2-5 ст. 181 Господарського кодексу України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Відповідно до ст.183 Господарського кодексу України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.

Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників.

Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому статтею 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа.

Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Згідно зі ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Як передбачено в ст. 640 Цивільного кодексу України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Згідно ст. 641 Цивільного кодексу України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Статтею 642 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

На підставі викладених вище норм, позивач у своїх листах вих. № 303 від 27.02.2017р., вих. № 380 від 30.03.2017р., вих. № 386 від 06.04.2017р. та вих. № 459 від 25.05.2017р. у зв'язку зі збільшенням ставок акцизного податку на пальне та підвищенням ринкових цін на пальне пропонував відповідачу підписання необхідних додаткових угод (з урахуванням курсу НБУ остання пропозиція позивача - 22 230 грн./т), від підписання яких відповідач відмовився, що останнім не заперечується.

Більше того, в листі № ЦЗВ-20/2373 від 14.06.2017р.) відповідач просив позивача здійсненими відвантаження дизельного палива в обсязі 10 000 000 тон за ціною 19 788 грн./т.

Частиною четвертою статті 188 ГК України передбачено, що в разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду (ч. 5 ст. 188 ГК України).

Згідно із ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Частиною другою статті 652 ЦК України передбачено, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Існування одночасно умов, що відповідно до ч. 2 ст. 652 є необхідним для встановлення ускладнень у виконанні, достатніх для розірвання або зміни договору вимагає з'ясування змісту кожної окремо взятої умови.

Отже закон пов'язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 27.02.2012 у справі № 3-9гс12.

Метою зміни договору у зв'язку з істотною зміною обставин є необхідність відновлення балансу інтересів сторін договору, істотно порушеного внаслідок непередбачуваної зміни обставин, що не залежать від волі сторін. Зміна обставин вважається істотною, якщо вони змінилися настільки, що якщо сторони могли це передбачити, вони не уклали договір або уклали б його на інших умовах.

В обґрунтування внесення змін до договору (укладення додаткової угоди), позивач посилається на істотну зміну обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, зокрема, на те, що законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році», який набрав чинності з 01.01.2017р. акцизний податок на 1 000 л дизельного палива (Євро 5) збільшився з 95 євро до 139,5 євро, тобто на 44,5 євро, що в процентному відношенні становить 46,8%, тоді як тендерна пропозиція, яка подавалась 07.12.2016р. не враховувала величину зміни акцизного податку.

Крім того, позивач вказує на підвищення ринкових цін на пальне станом на момент проведення понижуючого аукціону 08.02.2017р.

Зокрема, відповідно до довідки ДП "Держзовнішінформ" № 116/276-1 від 22.02.2017р. розрахунковий рівень цін на дизельне пальне зимове в оптовій торгівлі на внутрішньому ринку України на умовах постачання FCA ст. відвантаження, з урахуванням ПДВ, відтермінування платежу 5 (п'ять) банківських днів, станом на 07.12.2016р. складає 19 900 - 20 370 грн./мт., а відповідно до довідки ДП "Держзовнішінформ" № 116/276-2 від 22.02.2017р. розрахунковий рівень цін на дизельне пальне зимове в оптовій торгівлі на внутрішньому ринку України на умовах постачання FCA ст. відвантаження, з урахуванням ПДВ, відтермінування платежу 5 (п'ять) банківських днів, станом на 08.02.2017р. складає 22 930 - 23 480 грн./мт.

Наведені вище обставини, відповідно до ч. 4 ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку із зміною ставок податків та вартості пального, зумовлюють зміну договору після його підписання до виконання зобов'язань за договором.

При цьому, як вже зазначалось, за умовами п. 2.4. Договору ціна товару, обсяги закупівлі та сума договору можуть бути змінені сторонами шляхом підписання додаткової угоди, виключно у випадках, передбачених ч. 4 ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі", а ініціювання укладання додаткової угоди підтверджується довідкою ДП "Держзовнішінформ" (п. 2.5. Договору).

Суд не може погодитись з твердженнями відповідача про те, що оскільки тендерні пропозиції подавалися з урахуванням розміру акцизного податку, який існував до 01.01.2017р. та відповідав ст. 215.3.4. Податкового кодексу України, а закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році» набрав чинності з 01.01.2017р., натомість оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщене на веб-порталі уповноваженого органу 02.11.2016р., кінцевий строк подання тендерних пропозицій - до 08.12.2016р., початок аукціону - 08.02.2017р., відтак питання технічної можливості запропонувати ціну, яка б відповідала ринковій, порушене позивачем у своїй позовній заяві, не відповідає дійсності з огляду на встановлені судом при розгляді даної справи обставини, які зумовлюють зміну договору (укладення додаткової угоди) після його підписання до виконання зобов'язань за договором (ч. 4 ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі").

Суд також не приймає посилань відповідача на те, що чинне законодавство надає сторонам можливість, а не покладає обов'язок зміни ціни вже після підписання договору, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Звертаючись до суду, позивач самостійно обирає спосіб захисту, передбачений ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Норми ст. 16 Цивільного кодексу України кореспондуються з положеннями ст. 20 Господарського кодексу України, якими визначено, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності права; визнання недійсними господарських угод; відновлення становища; припинення дій; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних і оперативно-господарських санкцій; установлення, зміни та припинення господарських правовідносин.

Нормами статті 13 Конституції України закріплено обов'язок держави забезпечувати захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання. Згідно статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Згідно ст. 4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного суду України від 10 жовтня 2012 року № 6-110цс12.

За приписами ст. ст. 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. ст. 55, 124, 129, 130 Конституції України кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, що не заборонений законом, відтак даний спір, оскільки судом встановлено факт порушення прав та законних інтересів позивача має бути розглянутий судом.

Судом відхилено як необґрунтовані посилання відповідача на відсутність документального підтвердження настання обставин, передбачених ч. 4 ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі", з підстав викладених вище.

Щодо не звернення позивача до відповідача за роз'ясненнями тендерної документації та внесення змін до неї, на що посилається відповідач як на підставу для відмови позивачу в задоволенні його вимог, суд з огляду на предмет та підстави даного позову, виходить з того, з огляду на настання обставин, передбачених ч. 4 ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі", які зумовлюють внесення змін до договору, позивач не позбавлений права порушувати питання щодо укладення додаткової угоди до договору та за відсутності згоди відповідача - в судовому порядку.

Інші доводи сторін, судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідачем не спростовано належними засобами доказування обставин, на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог.

При цьому, судом визнається помилковим посилання позивача в прохальній частині позовної заяви на норми закону України «Про здійснення державних закупівель» як спеціального закону, що регулює спірні правовідносини, з огляду на втрату ним чинності (в тому числі й станом на дату укладення договору) у зв'язку з набранням чинності законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. п. 9.8., 9.9. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 "Про судове рішення" у резолютивній частині рішення має бути остаточна відповідь щодо усіх вимог, які були предметом судового розгляду. При цьому господарські суди повинні зазначати, у рішенні зі спору, що виник при укладенні або зміні договору, - рішення з кожної спірної умови договору у вигляді конкретного формулювання відповідної умови (розділу, пункту, підпункту) договору; у рішенні про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект цього договору, наприклад: "Вважати договір (найменування договору) укладеним на умовах поданого (найменування позивача) проекту цього договору", а в разі необхідності - з викладенням у рішенні умов (пунктів) договору повністю або в певній частині.

Підсумовуючи вищенаведене, виходячи із заявлених позивачем вимог та наявних у справі доказів, суд дійшов висновку, що заявлені в справі №910/9982/17 позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, у зв'язку з чим відповідача слід зобов'язати укласти з позивачем додаткову угоду № 1 до Договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28.02.2017р., при цьому в резолютивній частині рішення слід зазначити, що при укладенні додаткової угоди сторони керувались законом України "Про публічні закупівлі".

Судовий збір в розмірі 1 600,00 грн., відповідно до положень статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Зобов'язати Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, ІПН 400758126555, Код ЄДРПОУ 40075815) в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 11/15, р/р 26006300148368 в ТВБВ №10026/084 філії - Головного управління м. Києва та Київської області AT «Ощадбанк», МФО 322669, Код ЄДРПОУ 40081347) укласти з Приватним підприємством "Окко-Бізнес Контракт" (м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, 15-17/18, код ЄДРПОУ 33614922) додаткову угоду №1 до Договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 на наступних умовах:

"Додаткова угода №1

до Договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року

_____2017 року _______ місто Київ

Філія «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (філія «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця»), м. Київ, що діє від імені та в інтересах Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (ПАТ «Укрзалізниця»), що утворене і діє на підставі законодавства України, назване у подальшому «ЗАМОВНИК», в особі начальника філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» Цвігуна Віталія Борисовича, який діє на підставі Положення про філію «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» та довіреності від 19.12.2016, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Федоровою К.І., зареєстрованої в реєстрі за № 2212, 2213 та заступника начальника філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» Іванчі Сергія Анатолійовича, який діє на підставі Положення про філію «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» та довіреності в порядку передоручення від 20.12.2016, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Деделюк С.Ю., зареєстрованої в реєстрі за № 1550, з однієї сторони, та

ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» (ПП «ОККО- БІЗНЕС КОНТРАКТ») м. Київ, що утворене і діє на підставі законодавства України, назване у подальшому «ПОСТАЧАЛЬНИК», в особі керівника департаменту постачання, логістики та гуртового збуту нафтопродуктів Стоянського Сергія Сергійовича, який діє на підставі довіреності №ОБК-2016/139 від 12.10.2016 p., з другої сторони, в подальшому Сторони, уклали цю Додаткову угоду №1 до договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року про нижченаведене:

1. Керуючись положеннями Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та нормами Закону України "Про публічні закупівлі" Сторони вирішили внести зміни до договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року та Специфікації №1 до Договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року.

2. Пункт 2.3. розділу 2 договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року викласти у наступній редакції:

2.3. Сторони планують за цим договором поставити Товар на суму 180 594 083,33 грн. (сто вісімдесят мільйонів п'ятсот дев'яносто чотири тисячі вісімдесят три гривні 33 коп.), крім того ПДВ 20% - 36 118 816,66 грн. (тридцять шість мільйонів сто вісімнадцять тисяч вісімсот шістнадцять гривень 66 коп.), на загальну суму 216 712 900,00 гри. (двісті шістнадцять мільйонів сімсот дванадцять тисяч дев'ятсот гривень 00 коп.).»

3. Інші умови договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року залишити без змін.

4. Внести зміни до Специфікації №1 до договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року, а саме:

В таблиці у графі "Ціна однієї тонни без ПДВ, грн." цифри 16 490,00 змінити на цифри 18 059,41;

В таблиці у графі "Сума, грн." цифри 164 900 000,00 змінити на цифри 180 594 083,33;

В таблиці у графі "ПДВ 20%" цифри 32 980 000,00 змінити на цифри 36 118 816,66;

В таблиці у графі "Загальна сума з урахуванням ПДВ" цифри 197 880 000,00 змінити на цифри 216 712 900,00.

Абзац перший після таблиці викласти у наступній редакції:

"Вартість Товару складає: 180 594 083,33 грн. (сто вісімдесят мільйонів п'ятсот дев'яносто чотири тисячі вісімдесят три гривні 33 коп.), крім того ПДВ 20% - 36 118 816,66 грн. (тридцять шість мільйонів сто вісімнадцять тисяч вісімсот шістнадцять гривень 66 коп.), на загальну суму 216 712 900,00 грн. (двісті шістнадцять мільйонів сімсот дванадцять тисяч дев'ятсот гривень 00 коп.)."

5. Інші умови Специфікації №1 до договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року залишити без змін.

6. Ця додаткова угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами.

ЗАМОВНИК: Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» Україна, 03680, м. Київ, вул. Тверська, 5 ІПН 400758126555 Код ЄДРПОУ: 40075815 Філія «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» 03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 11/15, Тел./факс: 044 245 47 09 Код ЄДРПОУ 40081347 ІПН 400758126555/601 Банк: ТВБВ №10026/084 філії - Головного управління м. Києва та Київської області AT «Ощадбанк», МФО 322669 р/р 26006300148368 Від Замовника: Начальник філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" ____/В.Б.Цвігун/ м.п. Заступник начальника філії "ЦЗВ" ПАТ "Укразалізниця" ___/С.А.Іванча/ м.п.".ПОСТАЧАЛЬНИК: Приватне підприємство "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" Україна, 04070, м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, 15-17/18 Тел.: 044 390 57 70 Код ЄДРПОУ: 33614922 ІПН: 336149213065 Банк: п/р №26007449811 у ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", м. Київ, МФО 380805 Від Постачальника: Керівник департаменту постачання, логістики та гуртового збуту нафтопродуктів ____/С. С. Стоянський/ м.п.

3. В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (ідентифікаційний код 40075815, адреса: 03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (ідентифікаційний код 40081347, адреса: 03049 м. Київ, просп. Повітрофлотський, буд. 11/15) на користь Приватного підприємства "Окко-Бізнес Контракт" (ідентифікаційний код 33614922, адреса: м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, буд. 15-17/18) 1 600,00 грн. (одну тисячу шістсот гривень 00 коп.) судового збору.

5. Після вступу рішення в законну силу видати наказ.

6. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 13.07.2017р.

Суддя С.М. Морозов