Ухвала суду № 67746561, 13.06.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: судді Домусчі С.Д.

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

за участю секретаря судового засідання – Тутової Л.С.

позивача ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника третьої особи – ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України , третя особа Національна поліція України про визнання протиправними та скасування наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України в частині звільнення ОСОБА_1, про поновлення на посаді та стягнення середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

05 січня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту захисту економіки Національної поліції в якому просив суд :

- визнати протиправним та скасувати наказ заступника голови Національної поліції - начальника Департаменту захисту економіки № 305 о/с від 25.11.2016 року (оскаржуваний наказ), в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_1, який мав спеціальне звання майор поліції на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України;

- стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове утримання за час його вимушеного прогулу з 25 листопада 2016 року по день фактичного поновлення на посаді.

Постановою від 31 березня 2017 року, ухваленою в порядку письмового провадження, Одеський окружний адміністративний суд задовольнив адміністративний позов:

- визнав протиправним та скасував наказ заступника голови Національної поліції начальника Департаменту захисту економіки № 305 о/с від 25.11.2016 року, в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновив ОСОБА_1, який мав спеціальне звання майор поліції на посаді старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 01 грудня 2016 року;

- стягнув з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 01.12.2016 року по 31 березня 2017 року в розмірі 35438,76 грн. (тридцять п’ять тисяч чотириста тридцять вісім гривень 76 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів;

- допустив негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 8859,60 грн. (вісім тисяч вісімсот п’ятдесят дев’ять гривень 60 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Не погоджуючись з постановою суду Департамент захисту економіки Національної поліції України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржену постанову, та постановити нову, якою відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального та процесуального права, посилається на те, що судом неповно з’ясовані обставини , що мають значення для справи.

ОСОБА_1 надав до суду письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить апеляційну скаргу залишити без замовлення, а оскаржену постанову – без змін.

Ухвалюючи постанову про задоволення адміністративного позову суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 з 20 квітня 2007 року до 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено записами в трудовій книжці (а.с. 18-20).

З 07.11.2015 року ОСОБА_1, на підставі заяви, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначений з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно штатного розпису на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції, що підтверджено наказом Національної поліції України № 174 о/с від 11.11.2015 року (а.с. 64).

Наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» (а.с. 116) вирішено провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) та інших підрозділів відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465.

Суд першої інстанції встановив, що згідно п.2 Наказу Національної поліції України № 210 о/с, наказано створити центральну атестаційну комісію у складі: голова – підполковник поліції ОСОБА_4, заступник голови Національної поліції України – керівник патрульної поліції; секретар – підполковник поліції ОСОБА_5, заступник начальника управління – начальник відділу Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; члени комісії: полковник поліції ОСОБА_6, начальник Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування; полковник поліції ОСОБА_7, т.в.о. начальника Правового департаменту; полковник поліції ОСОБА_8, начальник Департаменту кадрового забезпечення.

Пунктом 3 Наказу Національної поліції України №210 о/с, керівникам структурних підрозділів апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції у м. Києві доручено: скласти списки поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

В п. 4 Наказу Національної поліції України №210 о/с визначено департаменту комунікацій розмістити на офіційному веб-сайті МВС: оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

23 листопада 2015 року Національною поліцією України виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України». Суд першої інстанції встановив, що зазначеним наказом Національної поліції України, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України: забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http//10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що в п.п. 3 п.1 наказу Національній поліції України № 102 визначені додаткові умови проходження служби в поліції, які не передбачені Законом України «Про Національну поліцію», а саме реєстрація у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), оскільки не здійснення поліцейським реєстрації в ЄЦВТМ перешкоджає продовженню служби в поліції (а.с. 118).

Суд першої інстанції погодився з посиланням представників відповідачів та третьої особи в запереченнях на адміністративний позов, що позивач добровільно зареєструвався як особа, що бажає проходити атестування, оскільки наказом Національній поліції України № 102 від 23.11.2015 року передбачена умова, «що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТ не зможуть продовжити службу в поліції» а добровільність вчинення дії особою не передбачає негативних для особи умов, за яких вчиняється ця дія.

Водночас суд першої інстанції зазначив, що виконання посадовими особами територіальних органів ДЗЕ певних пунктів наказу №210 о/с не є свідченням правомірності дій ДЗЕ та центральної атестаційної комісії № 7 ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення його атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

При цьому суд першої інстанції зауважив, що відповідачі не надали докази існування підстав для проведення атестування позивача, які визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465.

Застосовуючи приписи ст. 244-2 КАС України, суд першої інстанції врахував, що постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд першої інстанції, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, дійшов висновку за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників», зокрема ст. 12, за приписами якої не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Суд першої інстанції встановив, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений оперуповноваженим управління захисту економіки в Одеській області в порядку пере атестування. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для призначення та проведення атестації позивача, протягом першого року проходження ним служби в поліції.

Суд першої інстанції встановив, що наказом Національної поліції України від 18.02.2016 року №147 «Про створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії № 7 та затвердження її персонального складу» (а.с. 119) затверджений персональний склад центральної атестаційної комісії №7:

- голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_9, заступник Голови - начальник Головного слідчого управління;

- члени комісії: полковник поліції ОСОБА_10, заступник начальника управління Департаменту кадрового забезпечення; старший лейтенант поліції ОСОБА_11, головний оперуповноважений - інспектор Департаменту карного розшуку; ОСОБА_12, представник громадської організації «Експертна рада при МВС»; ОСОБА_13, представник громадської організації «ВО Автомайдан»; ОСОБА_14, представник громадської організації «Народний тил»;

- секретар комісії: лейтенант поліції ОСОБА_15, інспектор роти 10 батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції.

Суд першої інстанції перевіряючи розміщення, на виконання п. 4 Розділу ІІ Інструкції №1465, оголошень щодо прийняття пропозицій з формування складу атестаційних комісій (сайт МВС України (www.mvs.gov.ua) та сайт Національної поліції України (www.npu.gov.ua), таких оголошень не виявив. Також і відповідачами не надано доказів розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції.

Також, суд першої інстанції зазначив, що до суду не надано жодного доказу за якими критеріями ОСОБА_12, представник громадської організації «Експертна рада при МВС»; ОСОБА_13, представник громадської організації «ВО Автомайдан»; ОСОБА_14, представник громадської організації «Народний тил», були включені до складу членів центральної атестаційної комісії № 7 НП України.

Зазначив, суд першої інстанції і про те, що жодного належного доказу щодо ознайомлення позивача зі складом центральної атестаційної комісії № 7 відповідачі не надали.

Дослідивши матеріали справи, суд першої інстанції встановив, що 22.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 123) в якому зазначено, що ОСОБА_1, за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий співробітник. До виконання службових обов’язків ставиться чесно і сумлінно, з почуттям відповідальності за доручену справу. Має добру спеціальну підготовку та досвід практичної роботи, організаторські та аналітичні здібності. Здатний швидко орієнтуватися в оперативній обстановці та приймати правильні рішення. Відзначається високою працездатністю, готовністю працювати в складних умовах. Самокритичний, визнає власні упущення. Добре знає чинне законодавство та нормативні акти, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ, Національної поліції України, управління захисту економіки в цілому. В 2015 році ОСОБА_1, розглянуто 12 заяв, по яких прийнято рішення. Відкрито 8 кримінальних проваджень, які внесені до Єдиного реєстру досудового розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1 та 2 ст.307, ч. 4 ст. 321, ч. 1 ст. 320, ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 364 КК України. Підозру в скоєнні кримінальних правопорушень оголошено 5 особам. Закінчено досудове розслідування та направлено до суду з обвинувальним актом 2 кримінальних провадження. За результатами судових розглядів по вищевказаних кримінальних провадженнях до кримінальної відповідальності притягнуто 1 особу. В провадженні знаходилось та реалізовано 1 оперативно-розшукові справи категорії «Захист». На зв’язку перебувало 5 джерел оперативної інформації. За характером врівноважений, витриманий. Морально стійкий. У спілкуванні з колегами по службі та громадянами тактовний, ввічливий, доброзичливий. Взаємовідносини будує на ділових засадах, в колективі має авторитет. При виконанні службових завдань не рахується з особистим часом, вказівки керівництва виконує вчасно та в повному обсязі. На зауваження реагує правильно, робить належні висновки, вживає заходів щодо усунення недоліків. Табельну вогнепальну зброєю знає та впевнено нею володіє. Фізично розвинутий. У стройовому відношенні підтягнутий, завжди має охайний зовнішній вигляд, дотримується встановлених правил носіння форменого одягу. Відданий справі служіння народу України.

Атестаційний лист підписаний начальником відділу управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_16. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний начальником управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України О.Ю. ОСОБА_17, «займаній посаді відповідає» (а.с. 123).

Також суд першої інстанції встановив, що відповідно до атестаційного листа, позивач за результатами тестування отримав: 36/60 балів за тестування загальних навичок; 39/60 бал за професійне тестування (а.с. 123), при встановленому мінімальному – 25 балів.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до протоколу ОП №15.00004192.0027477 від 01.03.2016 року Центральної атестаційної комісії № 7, атестаційна комісія під час проведення атестації дослідила атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с. 130).

При цьому суд першої інстанції зауважив, що відповідачі не надали належних та допустимих доказів, які б містили інформацію з відкритих джерелах стосовно позивача, яка використана атестаційною комісією, так само як і відсутні посилання на будь-які відкриті джерела в протоколі атестаційної комісії.

Також суд першої інстанції встановив, що відповідно до протоколу ОП №15.00004192.0027477 від 01.03.2016 року Центральної атестаційної комісії № 7 (а.с. 130), атестування позивач проходив в Центральній атестаційній комісії № 7, де головою комісії зазначено ОСОБА_12, яка є представником громадської організації «Експертна рада при МВС». Однак відповідно до наказу НП України № 147 від 18.02.2016 року, головою центральної атестаційної комісії № 7 визначено полковника поліції ОСОБА_9 суд першої інстанції зазначив, що відповідач, як суб’єкт владних повноважень, на якого покладений обов’язок доводити при розгляді справи в суді обґрунтованість прийнятих рішень, не надав жодного належного доказу щодо призначення ОСОБА_12 головою центральної атестаційної комісії № 7.

Досліджуючи протокол атестаційної комісії, суд першої інстанції встановив, що членами апарату НП Центральної атестаційної комісії №7 особі, особі, яка проходить атестування, поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №7 прийняла рішення, що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 130).

Суд першої інстанції, дослідивши копії документів які були предметом перевірки центральної атестаційної комісії № 7, встановив, що вони не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд першої інстанції зазначив, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі Центральної атестаційної комісії № 7 щодо атестації ОСОБА_1, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач «займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність».

Також з дослідженого протоколу Центральної атестаційної комісії № 7, суд першої інстанції встановив наявність суперечливих даних, оскільки в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ОСОБА_18 Центральної атестаційної комісії № 7, атестаційною комісією прийнято певне рішення, однак в протоколі не вказано, що голова ОСОБА_18 Центральної атестаційної комісії № 7 був присутній при проведені атестації позивача. Так само як і приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ОСОБА_18

Враховуючи встановлені фактичні обставини, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований, суд першої інстанції встановив протиправність та необґрунтованість рішення Центральної атестаційної комісії № 7 від 01.03.2016 року, про те, що ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Суд першої інстанції також встановив, що не погоджуючись з висновком Центральної атестаційної комісії №7, позивач оскаржив рішення до Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 (а.с. 22-24), яка створена наказом Національної поліції України від 18.12.2015 року №179 «Про створення в Національній поліції атестаційних комісій» (а.с. 131), та персональний склад якої затверджений наказом Національної поліції України від 21.12.2015 року №191 (а.с. 132), зі змінами внесеними наказом Національної поліції України від 11.05.2016 року №388 (а.с. 134), наказом Національної поліції України від 16.05.2016 року №396 (а.с. 135), наказом Національної поліції України від 17.05.2016 року №398 (а.с. 136).

Досліджуючи протокол ОП № 15.00006069.0027477 від 07.06.2016 року, Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 (а.с. 140), суд першої інстанції встановив, що комісією в складі 4 осіб: ОСОБА_19, (голова комісії), ОСОБА_20 (секретар комісії), ОСОБА_21 (член комісії), ОСОБА_22 (член комісії), - під час розгляду скарги поліцейського досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п .2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел; досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 поставлено на голосування рішення: «відхилити скаргу поліцейського», виходячи з низького рівня знань нормативно-правових документів і актів, що регламентують діяльність НП, та неможливості виконування функції та обов’язків в зв’язку низькими знаннями і поганим орієнтуванням у сфері економіки.

Суд першої інстанції встановив, що в порушення п.3 розділу ІІ Інструкції № 1465, головою комісії, в протоколі ОП № 15.00006069.0027477 від 07.06.2016 року замість генерал-полковника ОСОБА_23, (затверджений згідно наказу № 191 від 21.12.2015 року), головою комісії вказано ОСОБА_19, в той час як до суду не надано належних доказів, того що ОСОБА_19, був обраний головою комісії більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Також суд першої інстанції послався на положення п. 9. розділу VІ Інструкції № 1465,яким визначено, що засідання апеляційної атестаційної комісії є правомочним за умови участі в її роботі не менше половини від її складу, в той час як склад центральної апеляційної атестаційної комісії затверджений у кількості 12 осіб, а на засіданні присутні 4 особи, внаслідок чого рішення комісії є не правомочним.

Також суд першої інстанції встановив, що відповідно до протоколу Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1, комісією проведена співбесіда, поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання.

Також суд першої інстанції встановив відсутність належних доказів ознайомлення позивача з рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції також встановив, що позивач проходив службу в органах поліції після прийняття відносно нього рішення атестаційною комісією з 01.03.2016 року до 12.12.2016 року. В період з 09.11.2016 року по 09.12.2016 року позивач був непрацездатним, що підтверджено довідкою про тимчасову непрацездатність № 7961 (а.с. 172).

Суд першої інстанції встановив, що 25 листопада 2016 року в порушення п.28 Розділу VІ Інструкції, наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 305 о/с на підставі висновків центральної атестаційної комісії від 27.02.2016 року та центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 від 01.03.2016 року, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області, з 30 листопада 2016 року ( а.с. 141).

Підставою для видання 25.11.2016 року Департаментом захисту економіки наказу № 305 о/с, зазначені висновки центральної атестаційної комісії від 01.03.2016 року та центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 від 07.06.2016 року.

Суд першої інстанції, з досліджених доказів, встановив, що ОСОБА_1, проходив службу в органах поліції після прийняття відносно нього рішення центральною атестаційною комісією №7 з 01.03.2016 року до по 09.12.2016 (більше 9 місяців). Через 15 календарних днів з дня підписання позивачем атестаційного листа з висновками, наказ Департаментом захисту економіки Національної поліції України про звільнення ОСОБА_1, не був виданий, отже, в установлені строки рішення центральної атестаційної комісії № 7 щодо звільнення позивача не було реалізовані, а ОСОБА_1, фактично продовжував проходити службу на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області. При цьому суд першої інстанції зауважив, що відповідач не надав належних доказів того, що ОСОБА_1В, за час проходження служби в міліції та в подальшому в поліції не відповідав займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. В той час як з досліджених доказів, суд першої інстанції встановив, що позивач закінчив Одеський національний політехнічний університет у 2005 році та Одеський державний університет внутрішніх справ у 2010 році (спеціальність правознавство), діючих стягнень не має, позитивно характеризується (а.с. 123, 43, 21).

На час прийняття рішення (висновку) центральної атестаційної комісії № 7, 01.03.2016 року та наказу ДЗЕ Національної поліції України № 305 о/с від 25.11.2016 року, Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд першої інстанції застосував до відносин щодо звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, зокрема ст. 12, ст. 14.

Оскільки до суду відповідач не надав належні докази, а в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 25.11.2016 року № 305 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, є протиправним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 - поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він протиправно звільнений, а саме: на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області з дати з якої звільнено позивача з 01 грудня 2016 року.

Вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, враховуючи довідку Департаменту захисту економіки НП України № 54 від 31.01.2017 року (а.с.100) про грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1 та приписи Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року, листи Мінсоцполітики від 20.07.2015 року N 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік», дійшов висновку про необхідність стягнення на користь ОСОБА_1., середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.12.2016 року по 31.03.2017 року у розмірі 35438,76 грн. (84 дні (вимушений прогул) х 421,89 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача)), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення осіб, які з’явились у судове засіданні, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена.

Апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив та оцінив обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначив правову природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_1 до 07 листопада 2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді старшого оперуповноваженого відділу протидії хабарництву та організованим формам злочинності у сфері економіки управління протидії злочинності у сфері економіки Головного управління МВС України в Одеській області (а.с.48).

Наказом Національної поліції України від 11 листопада 2015 року №174 о/с (а.с.42) з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 старшим уповноваженим управління захисту економіки Головного управління Національної поліції України в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції» (а.с. 42).

Апеляційний суд встановив, що Національна поліція України в наказі від 11 листопада 2015 року №174 о/с, з посиланням на пункти 9, 12 розділу ХІ Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» призначила позивача, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, начальником відділу, з присвоєнням спеціального звання, в порядку переатестування, із встановленим посадовим окладом згідно із штатним розписом з 07 листопада 2015 року.

Апеляційний суд зазначає, що пунктом 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Відповідно до пункту 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Таким чином, ні пункт 9, ні пункт 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають при прийнятті на службу до поліції, з присвоєнням спеціального звання поліції, проведення атестації чи переатестації, як то зазначено у наказі Національної поліції України від 11 листопада 2015 року №174 о/с, та на що посилається апелянт.

Апеляційний суд зазначає, що визначальним моментом вчинення відповідачем дій, видання наказів та прийняття рішень, які порушують права позивача, є саме вказівка в наказі Національної поліції України від 11 листопада 2015 року №174 о/с, про призначення позивача на посаді, з присвоєнням спеціального звання поліції саме в порядку переатестування.

Також апеляційний суд зазначає, що оскільки в наказі про призначення ОСОБА_1 на посаду поліцейського від 11 листопада 2015 року №174 о/с відсутнє посилання на підстави, визначені ч. 2 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію», він вважається таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Апеляційний суд встановив, що наказом голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» (а.с.116) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар’єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, в тому числі посадових осіб підрозділу, який в якому працював позивач.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про та, що позивач з метою подальшої служби в поліції з власної ініціативи прийняв рішення щодо проходження атестування, у зв’язку з чим зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, чим і виявив бажання прийняти участь в атестуванні поліцейських, яка проводилася для встановлення їх відповідності займаним посадам, а також можливого їх кар'єрного росту.

Апеляційний суд зазначає, що наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 «Про організацію заходів тестування особового складу Національної поліції України», пп. 2 п. 1 наказу, керівникам структурних підрозділів наказано забезпечити реєстрацію всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: httр://10.0.1.105/attestat/from.php, у період з 24 до 26 листопада 2015 року.

При цьому апеляційний суд зазначає, що саме добровільність реєстрації позивача та безпосередньо його ініціатива щодо проходження атестування, на що посилається апелянт, спростовуються приписами п.п. 3 п. 1 наказу Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102, в якому керівникам структурних підрозділів наказано поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані в ЄЦВТМ, не будуть допущені до атестування та не зможуть продовжити службу в поліції.

Апеляційний суд зазначає, що оскарження рішення Національної поліції України - наказом НПУ від 20.11.2015 № 210 о/с, щодо включення позивача до переліку осіб, які повинні проходити атестацію є формальним, що обумовлено відсутністю будь-якого іншого персоніфікованого наказу щодо призначення проведення атестації поліцейських.

Наказом Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 147 (а.с.119) створена Центральна атестаційна комісія №7 Національної поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб, з яких 4 особи – кадрові працівники органів Національної поліції України та 3 особи – ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, які є представниками громадських організацій.

01 березня 2016 року Центральною атестаційною комісією №7 Національної поліції України проведена атестація позивача за результатами якої прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП№15.00004192.0027477 від 01.03.2016 року Центральної атестаційної комісії №7 (а.с.134), в якому зазначено в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 – займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1 (а.с. 130).

ОСОБА_1 пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 36 бали з 60, а за тестом на знання законодавчої бази - 39 балів з 60 (а.с. 123-зворот), Центральною атестаційною комісією № 7 проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлені протоколом ОП№15.00004192.0027477 від 01.03.2016 року (а.с. 130) Під час проведення співбесіди комісією досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» тощо.

Відповідно до протоколу засідання, комісія, окрім іншого, поставила питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського (знання окремих норм Закону України «Про Національну поліцію»).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією, було прийняте рішення більшістю голосів ( за - 5, проти - 1), про те що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що, на думку апелянта, відповідає пп. 4 п. 15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Таким чином, апелянт стверджує, що позивач не зміг довести належний рівень знань, що дозволяло б переглянути результати тестування. Апеляційний суд відхиляє ці доводи апелянта.

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, головною метою співбесіди з позивачем мала б стати перевірка інтелектуальних здібностей позивача та володіння ним відомчою нормативною базою з метою виявлення об'єктивних обставин, які б могли вплинути на такі низькі результати тестування.

Дослідивши протокол ОП№15.00004192.0027477 від 01.03.2016 року (а.с. 130), апеляційний суд встановив, що присутні члени комісії вписані до протоколу в ручну, так само, які поставлене на голосування рішення, результат голосування та прийняте рішення.

Апеляційний суд звертає увагу, що в протоколі ОП№15.00004192.0027477 від 01.03.2016 року (а.с. 130) надруковані посилання на те, що членами атестаційної комісії були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

Зазначені обставини свідчать про формальний підхід до проведення перевірки інтелектуальних здібностей позивача та володіння ним відомчою нормативною базою з метою виявлення об'єктивних обставин, які б могли вплинути на результати тестування. Відсутність в протоколі переліку питань та відповідей на них спростовує доводи апелянта про те, що позивач не зміг довести належний рівень знань, що дозволяло б переглянути результати тестування.

На спростування висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав для проведення атестування позивача, апелянт зазначив, що прийняття на службу в поліції, її проходження та звільнення зі служби регламентовано Законом України «Про Національну поліцію», рішення про проведення атестування поліцейських приймає керівник поліції, у зв'язку з чим своїм наказом створює атестаційні комісії.

Апелянт вважає, що в межах, наданих повноважень, головою Національної поліції виданий наказ НПУ України від 20.11.2015 № 210о/с про атестування поліцейських апарату НПУ та міжрегіональних територіальних органів, у тому числі і Департаменту захисту економіки, що свідчить про те, що вказаний наказ виданий з дотриманням вимог Закону та в межах повноважень голови НПУ.

Апелянт зазначає, що позивача прийнято на службу в поліцію без проведення атестування, у зв'язку з відсутністю порядку його проведення. Таким чином, позивача призначено на тимчасову посаду поліцейського без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді поліцейського, у зв’язку з чим і було прийнято рішення про проведення атестування стосовно позивача.

Апелянт зазначає, що голова НПУ скористалась своїм правом на призначення атестації і видала відповідний наказ, в якому чітко зазначила підстави та мету атестації, які повністю відповідають вимогам Закону України «Про Національну поліцію», а саме, для вирішення питання щодо: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому апелянт зауважує, що вказаним Законом не встановлено заборон щодо кількості осіб, які підлягають атестуванню, у зв'язку з чим вважає, що доводи суду першої інстанції є повністю необґрунтованими.

Апеляційний суд відхиляє ці доводи апелянта, оскільки як зазначено апеляційним судом та правильно встановлено судом першої інстанції, що ні пункт 9, ні пункт 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають при прийнятті на службу до поліції, з присвоєнням спеціального звання поліції, проведення атестації чи переатестації, як то зазначено у наказі Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №105 о/с.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби, після призначення на посаду, є незаконним.

Доводи апелянта про відсутність в оскарженій постанові обґрунтувань застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин окремих положень Закону України «Про професійний розвиток працівників», ґрунтуються на припущеннях та спростовані мотивувальною частиною постанови суду першої інстанції.

Апеляційний суд зазначає, що у спірних правовідносинах дійсно спеціальним законом є Закон України «Про національну поліцію».

Проте, як правильно зазначив суд першої інстанції, з посиланням на правову позицію Верховного Суду України, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Закон України «Про національну поліцію» дійсно не містить визначення кола осіб, які не підлягають атестації, але частиною 5 статті 57 цього закону Міністру внутрішніх справ України делеговані повноваження щодо затвердження порядку проведення атестування поліцейських.

На виконання вказаної норми, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських тощо. Зазначений наказ зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890.

Пунктом 6 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських встановлено, що не підлягають атестуванню поліцейські жіночої статі під час перебування у відпустках у зв'язку з вагітністю, пологами і для догляду за дитиною.

Закон України «Про професійний розвиток працівників», який визначає правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників, є загальним законом у порівнянні із Законом України «Про Національну поліцію», який є спеціальним законом. Проте ці закони мають однакову юридичну силу.

На виконання приписів частини 5 статті 57 цього Закону України «Про Національну поліцію» затверджена Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890, є підзаконним нормативно-правовим актом, який повинен відповідати вимогам приписів законів, що мають вищу юридичну силу ніж інструкція чи наказ.

Факт реєстрації наказу Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, в Міністерстві юстиції України підтверджує те, що Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських не суперечить приписам чинного законодавства.

Приписи ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначають мету проведення атестації (ч. 1), випадки проведення атестації (ч. 2), органи які проводять атестації (ч. 3), перелік рішень, які можуть приймались за результатами атестації (ч. 4) та делегування повноважень міністру внутрішніх справ України в частині затвердження порядку проведення атестації (ч. 5).

Закон України «Про Національну поліцію» не містить вичерпного переліку осіб, які не підлягають атестації, а тому це питання не врегульоване спеціальним законом, внаслідок чого до спірних правовідносин можуть застосовуються окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначено категорію працівників, які не підлягають атестації, зокрема:

- працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року;

- вагітні жінки;

- особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства;

- одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років;

- неповнолітні;

- особи, які працюють за сумісництвом.

Апеляційний суд зазначає, що пункт 6 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, відповідно до якого не підлягають атестуванню поліцейські жіночої статі під час перебування у відпустках у зв'язку з вагітністю, пологами і для догляду за дитиною, відповідає приписам ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», який має більшу юридичну силу.

Проте пункт 6 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських не є нормою закону, яким врегульоване питання кола осіб, що не підлягають атестації, та не є імперативною нормою, тобто нормою яка містить категоричне застереження, та не є оперативною нормою закону, тобто нормою, роль якої виражається у поширення її на нове коло суспільних відносин, оскільки правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників вже визначені Законом України «Про професійний розвиток працівників», який застосовується до спірних правовідносин, в частині яка не врегульована законом України «Про Національну поліцію».

Апеляційний суд звертає увагу на те, що за висновками Верховного Суду України, викладеними у судових рішеннях цього суду від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075), від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР – 42946756), за загальним правилом, під час вирішення справ пов'язаних із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), пріоритетними є норми спеціальних законів, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Проте апелянт в апеляційній скарзі вважає, що спеціальними нормативними актами урегульоване питання кола осіб, які не підлягають атестуванню, внаслідок чого посилання на Закон України «Про професійний розвиток працівників» на думку апелянта, є необґрунтованим.

Спеціальним нормативним актом, яким врегульоване питання кола осіб, які не підлягають атестації, на думку апелянта є Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, а тому має бути застосований саме цей нормативний акт, а не приписи Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Апеляційний суд встановив, що апелянт в апеляційній скарзі допустив підміну понять, оскільки правова позиція ВСУ стосуються застосування законів, які мають однакову юридичну силу але мають різне коло правового регулювання (спеціальні закони та загальні закони), а не нормативних актів, як зазначає апелянт.

Поняття «нормативний акт» є загальним поняттям та ширшим за обсягом ніж власне «закон», оскільки «нормативний акт» - це не лише закон виданий парламентом, але і акт делегованого законодавства.

Апеляційний суд зазначає, що Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських є підзаконним нормативно-правовим актом, оскільки виданий на основі закону, відповідно до закону і спрямований на його виконання шляхом конкретизації законодавчих приписів.

Поняття «підзаконний» не означає меншу юридичну обов’язковість нормативно-правового акту, оскільки цей акт володіє необхідною юридичною силою, але яка не має такої ж загальності та верховенства, як це властиво законам.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що у спірних правовідносинах для правильного вирішення питання щодо кола осіб, які не підлягають атестації, мають бути застосовані приписи загального закону - Закону України «Про професійний розвиток працівників» (ст. 12), оскільки безпосередньо приписами спеціального закону - Закону України «Про Національну поліцію» (ст. 57) це питання не врегульовано, а Інструкція на яку посилається апелянт має меншу юридичну силу ніж Закон України «Про Національну поліцію» та Закон України «Про професійний розвиток працівників».

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо порушення процедури формування Центральної атестаційної комісії № 7, та відхиляє заперечення апелянта з цього питання.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», атестування поліцейських проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди;

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Апелянт вважає таким, що не відповідає дійсності, встановлений судом першої інстанції, факт того, що на офіційному сайті МВС України (www.mvs.gov.ua) та на офіційному сайті Національної Поліції України (www.npu.gov.ua) не розміщувались оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу Центральної атестаційної комісії №7. При цьому апелянт зазначає, що в процесі розгляду справи питання розміщення оголошень досліджувалось судом першої інстанції з порушеннями оскільки апелянт не є тією особою, яка здійснювала відповідні розміщення на сайтах.

Апеляційний суд вважає ці доводи неспроможними та такими, що не підтверджені належними та допустимими доказами, оскільки апелянт, ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції, як суб’єкт владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладений обов’язок доказування в адміністративному суді правомірність прийнятих ним рішень, не довів правомірності своїх дій, та не надав належних та допустимих доказів. При цьому апеляційний суд зауважує, що доводи апеляційної скарги не містять обґрунтованих посилань на наявність існування обставин, які унеможливили надання відповідачем відповідної інформації, або факт не володіння цією інформацією, або факт відсутності доступу до цієї інформації, всупереч приписів ст. 195 КАС України.

Апеляційний суд зазначає, що перевірка судом першої інстанції всіє процедури атестації позивача знайшла своє відображення в мотивувальній частині оскарженої постанови.

Апеляційний суд зазначає, що з метою дотримання принципу формування нового правоохоронного органу, який здобуде підтримку та довіру громадян, необхідною передумовою є дотримання саме суб’єктом владних повноважень вимог Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, гарантованого Конституцією України, окрім іншого, права на працю, приписів не тільки Закону України «Про національну поліцію», а й інших законів, які регулюють правовідносини, не охоплені спеціальним законом.

Доводи, за яких апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції ґрунтуються на вибірковому тлумаченні на власний розсуд апелянта, окремих положень мотивувальної частини оскарженої постанови.

Перевіряючи доводи суду першої інстанції та заперечення апелянта, щодо самих висновків атестаційної комісії, апеляційний суд зазначає, що відповідно до п. 10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі — професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Таким чином, тестування є обов’язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов’язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Відповідно до п. 11 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, відповідно до якого, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов’язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: 39 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), і 36 балів за тестом на загальні здібності та навички. Проте в протоколі Центральної атестаційної комісії № 7 (а.с. 130), щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України. Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача. При цьому, апеляційний суд зазначає, що рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 (а.с. 140) апеляційним судом не приймається до уваги, як таке що прийнято за відсутності повноваженого складу комісії, що встановлено судом першої інстанції та не спростовано доводами апеляційної скарги, до якої апелянт не надав жодного належним чином оформленого доказу на спростування висновків суду першої інстанції, лише пославшись на наявність можливості надання цих доказів.

Відповідно до п. 15 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняте одне із двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду. Вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин. Апеляційний суд зазначає, що прийнявши певне рішення по суті, атестаційна комісія вичерпала свої дискреційні повноваження, а тому надаючи правову оцінку прийнятому рішенню суд не вчиняє жодного втручання у дискреційні повноваження, а лише перевіряє використані повноваження на відповідність вимогам закону.

У спірних правовідносинах атестаційна комісія вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому апеляційний суд зазначає, що таке рішення не може бути невмотивованим.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п. 17 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Також апеляційний суд зазначає, що Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо "принципу правової визначеності", відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

Отже, з огляду на зазначене та встановлені обставини у справі, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про не правомірність та не обґрунтованість прийнятого атестаційною комісією рішення відносно позивача, оскільки атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і метою, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, не були враховані.

При цьому апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про не інформування позивачем керівництва про перебування на лікарняному, не оскарження наказів, які стосуються організації проведення атестації, оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, які підтверджені при апеляційному перегляді судового рішення, не надають дійти обґрунтованих висновків для скасування оскарженої постанови. В той час як судове рішення не може бути скасоване лише за одних формальних підстав.

Апеляційний суд зазначає, що апеляційна скарга не містить заперечень щодо розрахунку судом першої інстанції розміру заробітної плати за вимушений прогул.

Інші доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, апеляційний суд відхиляє, як такі, що не заслуговують на увагу, внаслідок того, що вони ґрунтуються на припущеннях та є емоційними.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв’язку з чим, відповідно до ст. 200 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржене судове рішення – без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2, 11, 69-71, 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200, 206, 211, 212, ч. 5 ст. 254 КАС України, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України залишити без задоволення .

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 31 березня 2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Головуючий: суддя С.Д.Домусчі

суддя М.П.Коваль

суддя О.О.Кравець