Ухвала суду № 67704897, 11.07.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2017 рокуЛьвів№ 876/6433/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Качмара В.Я.,

суддів Ніколіна В.В., Старунського Д.М.,

при секретарі судового засідання Куціль С.І.,

за участі представника позивача ОСОБА_1

розглянувши у відритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради на постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 5 квітня 2017 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Мельник» до начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Мельник» (далі ТОВ) звернулося до суду з позовом до начальника Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради ОСОБА_2 (далі Начальник, Управління відповідно) в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.02.2017 №5/32-24 (далі Постанова), винесену Начальником. Покликалося на відсутність підстав для проведення позапланової перевірки та відповідно на право не допустити посадоввихї осіб Управління до її проведення.

Постановою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 5 квітня 2017 року у справі №344/4023/17 позов задоволено.

Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржило Управління, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що у відповідності до ст.6 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі Закон №1728-VIII) його дія не поширюється на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю), зокрема, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду). Позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності при здійсненні будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими торговими приміщеннями (черга №4) на розі вул.Вовчинецької-Коломийської, у м.Івано-Франківську (далі Обєкт будівництва) проводилася на підставі листа Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області (далі Управління-1, СБУ відповідно) від 21.01.2017 №60/8-855 (далі ОСОБА_3). В порушення п.28 «Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі КМУ) від 06.04.1995 №244 (далі Порядок №244) ТОВ не повідомило Управління про оскарження Постанови.

Управління просило про розгляд справи за відсутності його представника.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких міркувань.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 п.9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Апеляційним судом, з врахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ТОВ, як замовником, у м.Івано-Франківську здійснюється будівництво Обєкта будівництва.

27.01.2017 до Управління надійшов ОСОБА_3. У такому ОСОБА_3 Управлііння-1 повідомляло, що (дослівно) «отримало дані про можливі факти порушення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038-VI), вимог державних будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації, вихідних даних для проектування обєктів містобудування, проектної документації при будівництві» Обєкта будівництва.

«Зокрема, наявні дані вказують на ймовірну відсутність технічних умов водо-, тепло-, енерго- і газопостачання, каналізації, радіофікації, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод, телефонізації, телекомунікації, диспетчеризації, пожежної та техногенної безпеки, що повинні були б отримуватись для проектування вказаних обєктів.

Враховуючи викладене, на підставі п.2 ст.25 Закону України «Про Службу безпеки України» (далі Закон №2229-XII), просимо врахувати дану інформацію при проведенні перевірочних заходів, в ході яких дослідити наступні питання (при необхідності залучити компетентні органи):

- відповідності генеральному плану м.Івано-Франківськ містобудівних умов та обмежень (архітектурно-планувального завдання), а також правомірності їх отримання;

- наявності, законності видачі та погодження технічних умов (тепло-, водо-, газо-, електропостачання тощо);

- визначити законність складення в цілому проектантом проектної документації обєкта будівництва;

- дослідити дотримання проектів будівництва генеральним підрядником виконання робіт;

- дослідити правильність віднесення до певної категорії складності обєктів будівництва;

- встановити дотримання вимог державних будівельних норм, державних стандартів і правил при проектуванні та будівництві вказаних обєктів.

У разі виявлення фактів порушення містобудівного законондавтсва та Закону №3038-VI зокрема, необхідно вжити відповідних заходів реагування, винних притягнути до відповідальності, а у разі встановлення будівництва обєкту, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, просимо направити відповідний припис про усунення порушень вимог законондавсмтва у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У випадку добровільного невиконання вимог припису в установлений строк, доцільно подати позов до суду про знесення самочинно збудованого обєкта та компенсацію витрат, повязаних з таким знесенням.

Про вжиті заходи та отримані результати просимо інформувати у встановленому порядку.» (а.с.26).

09.02.2017 на підставі ОСОБА_3 та абзацу 10 п.7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 №553 (далі Порядок №553) Управлінням видано наказ №8 «Про проведення позапланових перевірок», яким начальнику відділу контролю за будівництвом ОСОБА_4 (далі Начальник відділу контролю) приписано здійснити перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівногї діяльності на, зокрема згідно Додатку №2, Обєкті будівництва (далі Наказ; а.с.27).

В цей же день, Начальнику відділу контролю видано направлення на здійснення позапланової перевірки №8/2, строком дії з 15.02.2017 по 21.02.2017, та листом №10/32-16/152 повідомлено ТОВ про проведення такої перевірки. Останній лист отриманий позивачем 13.02.2017 (а.с.28-29).

21.02.2017 відповідачем складено акт про недопущення посадових осіб Управління на обєкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій (далі Акт), яким констатовано факт недопуску керівником ТОВ ОСОБА_5 таких на Обєкт будівництва для проведення позапланової перевірки (а.с.30).

За наслідками перевірки Управлінням винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 21.02.2017 (далі Припис), яким зобовязано в термін до 10/00 год 28.02.2017 усунути виявлене порушення шляхом допущення на Обєкт будівництва посадових осіб Управління (а.с.32).

21.02.2017 Начальником відділу контролю складено відносно ТОВ протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким оцінивши наведене, встановлено порушення вимог п.1 ч.4 ст.41 Закону №3038-VI та пп.1 п.11 Порядок №553, відповідальність за які передбачена п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі Закон №208/94-ВР; Протокол відповідно; а.с.31).

Акт, Припис і Протокол отримані ТОВ 27.02.2017 (а.с.33).

Постановою ТОВ притягнуто до відповідальності за вказані порушення, визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону №208/94-ВР та накладено штраф у сумі 16000 грн (а.с.34-35).

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що на час проведення позапланової перевірки жодних підстав для її проведення в Управління не було, а тому позивач мав право не допускати його представників до проведення такої перевірки.

Апеляційний суд погоджується із висновком цього суду щодо задоволення позову, однак вважає за необхідне зазначити наступне.

Закону №3038-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

За змістом п.6 ч.1 ст.7 Закону №3038-VI управління у сфері містобудівної діяльності полягає, зокрема, у державному архітектурно-будівельному контролі, який згідно з абзацом 2 п.1 Порядку №553 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

У відповідності до змісту частин 1, 4 ст.41 цього ж Закону державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому КМУ.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва обєктів та до обєктів, що підлягають обовязковому обстеженню;

3) видавати обовязкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Порядок №553 визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За змістом пунктів 3, 5 цього Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

У відповідності до п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність обєкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Пунктом 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Згідно із п.14 цього ж Порядку суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

У свою чергу, за ч.3 ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Закон №877-V) суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

За змістом частин 1, 2, абзацу 3 ч.5 ст.7 цього ж Закону для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, імя та по батькові і засвідчується печаткою.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

У відповідності до змісту ст.10 Закону №877-V субєкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.

В той же час, суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов'язаний допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом (абзац 2 ст.11 Закону №877-V).

Наведене розуміння зазначених норм права в обсязі встановлених у справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, переконує в тому, що право органів державного архітектурно-будівельного контролю на безперешкодний доступу до місць будівництва обєктів, може (має) бути забезпечене, зокрема, лише при наявності підстав для проведення (призначення) позапланової перевірки, та йому кореспондується обовязок субєкта містобудування допускати посадових осіб такого органу до проведення перевірки, але лише за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, враховуєчи відмову ТОВ допустити посадових осіб Управління до проведення перевірки через відсутність підстави для проведення позапланової перевірки, суду необхідно перевірити, чи були дотримані вимоги законодавства при видачі Наказу, зокрема, чи були наявні відповідні підстави.

Відтак, суд першої інстанції вирішуючи спір щодо правомірності Постанови, зобовязаний був дати оцінку законності Наказу, якщо його прийняття сприяло порушенню прав ТОВ.

Подібний висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 21 лютого 2011 року №21-3а11.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України «Про основи національної безпеки України» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) визначено національну безпеку, як захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам у сферах правоохоронної діяльності, боротьби з корупцією, прикордонної діяльності та оборони, міграційної політики, охорони здоров'я, освіти та науки, науково-технічної та інноваційної політики, культурного розвитку населення, забезпечення свободи слова та інформаційної безпеки, соціальної політики та пенсійного забезпечення, житлово-комунального господарства, ринку фінансових послуг, захисту прав власності, фондових ринків і обігу цінних паперів, податково-бюджетної та митної політики, торгівлі та підприємницької діяльності, ринку банківських послуг, інвестиційної політики, ревізійної діяльності, монетарної та валютної політики, захисту інформації, ліцензування, промисловості та сільського господарства, транспорту та зв'язку, інформаційних технологій, енергетики та енергозбереження, функціонування природних монополій, використання надр, земельних та водних ресурсів, корисних копалин, захисту екології і навколишнього природного середовища та інших сферах державного управління при виникненні негативних тенденцій до створення потенційних або реальних загроз національним інтересам.

СБУ, її органам і співробітникам для виконання покладених на них обов'язків надається право подавати органам державної влади, органам місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям усіх форм власності обов'язкові для розгляду пропозиції з питань національної безпеки, у тому числі із забезпечення охорони державної таємниці (п.2 ч.1 ст.25 Закону №2229-XII (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

У разі проведення заходів щодо боротьби з тероризмом і фінансуванням терористичної діяльності СБУ, її органи і співробітники мають також право залучати в установленому законодавством порядку до проведення перевірок, ревізій та експертиз кваліфікованих спеціалістів установ, організацій контрольних і фінансових органів (п.2 ч.2 ст.25 Закону №2229-XII).

Виходячи із змісту ОСОБА_3, такий не є і не може бути звернення юридичної особи про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, оскільки про жодні порушення таких вимог у ньому не йдеться, а лишень про пропозицію врахувати викладену інформацію при проведенні перевірочних заходів.

ОСОБА_3 не є і вимогою правоохоронного органу про проведення перевірки, позаяк із ОСОБА_3 не вбачається проведення заходів щодо боротьби з тероризмом і фінансуванням терористичної діяльності чи направлення його в межах Кримінального процесуального кодексу України.

У вимірі сказаного, треба категорично констатувати, що в Управління не було жодних правових підстав для проведення (здійснення, призначення) вказаної вище позапланової перевірки, що свідчить про протиправність видачі ним Наказу, а відтак відсутності порушення ТОВ вимог п.1 ч.4 ст.41 Закону №3038-VI та пп.1 п.11 Порядок №553.

Пунктом 2 ч.6 ст.2 Закону №208/94-ВР (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) передбачено, що суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

ТОВ правомірно не допустило посадових осіб Управління до проведення позапланової перевірки у відповідності до Наказу, що тягне протиправність Постанови.

У ст.5 Закону №208/94-ВР вказано, що постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності може бути оскаржено до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк органу, який виніс постанову.

Подібна норма викладена в п.28 Порядку №244 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Не дотримання позивачем наведеної вимоги щодо повідомленням Управління у визначений строк про оскарження Постанови у судовому порядку, не спростовує наведенні вище висновки суду апеляційної інстанції по суті спору.

Доводи апелянта у відповідні частині є надумані, свідчать про переоцінку ним фактичних обставин справи в свою користь, невиправдано спрощене, довільне і неправильне трактування наведених вимог законодавства.

І останнє.

Відповідно до ст.6 Закону №1728-VIII його дія не поширюється на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю), зокрема, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

У п.4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» установлено, що заходи контролю органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) здійснюються у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених міжнародними договорами України, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, законами та іншими нормативно-правовими актами у відповідній сфері, до набрання чинності змінами до Закону №3038-VI в частині визначення особливостей здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, але не більше року після набрання чинності цим Законом.

За змістом частини 1, 4 ст.2 Закону №877-V дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Отже, ті висновки щодо застосування норм матеріального права, які викладені в оскарженій постанові суду першої інстанції та слугували підставою для задоволення позову, є хибними та фактично дослівно відповідають помилковій позиції ТОВ наведеній у позовній заяві.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції було вірно ухвалено судове рішення яким позов задоволено, проте таке було ухвалено із помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, що однак не призвело до неправильного вирішення справи.

Оскільки неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не призвело до неправильного вирішення справи, а правильне по суті рішення не може бути скасоване з одних лише формальних міркувань, підстави для скасування такого рішення відсутні.

Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС), суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради залишити без задоволення, а постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 5 квітня 2017 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили, а у разі складення в повному обсязі відповідно до ч.3 ст.160 КАС - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий суддя ОСОБА_6 судді ОСОБА_7 ОСОБА_8 Повний текст виготовлений 13 липня 2017 року.