Постанова № 67703058, 11.07.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Ковальова Т.І.

Суддя-доповідач - Ястребова Любов Вікторівна

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2017 року справа №812/1676/15

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі:

судді-доповідача Ястребової Л.В.,

суддів: Васильєвої І.А., Компанієць І.Д.

секретар Терзі Д.А.

за участі: позивача ОСОБА_2,

представника відповідача-1 Лазнікова В.М.,

представника відповідача-2 Павлюк Г.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2016 року у справі № 812/1676/15 за позовом ОСОБА_2 до Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації, Департаменту комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, скасування запису в трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі позивач у справі) у грудні 2015 року звернувся до суду з позовом до відповідачів, в якому просив: визнати незаконним і скасувати наказ директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 07 грудня 2015 року № 31-к «Про звільнення ОСОБА_2.»; скасувати запис № 37 від 07 грудня 2015 року про звільнення в його трудовій книжці; поновити на посаді начальника відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації; стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1221,84 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що його звільнення через порушення законодавства про державну службу та скоєння корупційного правопорушення, передбаченого статтею 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) є незаконним, оскільки реального чи потенційного конфлікту інтересів між ним та ОСОБА_6 не існувало. До того ж, службове розслідування було проведено з порушенням порядку його проведення.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2016 року змінено назву відповідача з Юридичного департаменту Луганської обласної Державної адміністрації на Управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації та залучено до участі у справі в якості другого відповідача - Департамент комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2016 року змінена назва першого відповідача з Управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації на Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2015 року у задоволенні позову відмовлено за необґрунтованістю.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнятий відповідачем правомірно, обґрунтовано, у межах наданих повноважень та на їх виконання, оскільки між позивачем та ОСОБА_6 існував потенційний конфлікт інтересів, про який позивач не повідомив в письмовій формі свого безпосереднього керівника. Конфлікт інтересів полягав у тому, що в період роботи в одному відділі та при перебуванні у прямому підпорядкуванні у позивача, між останнім та ОСОБА_6 виникли позаслужбові стосунки у вигляді спільного проживання, що пов'язане спільним побутом та виникненням взаємних прав та обов'язків.

Позивач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що висновки суду ґрунтуються на доказах та суперечливих свідченнях, які мають характер припущень, тому вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що відповідач діяв правомірно, обґрунтовано, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несправедливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, в межах наданих повноважень та на їх виконання, як суб'єкт владних повноважень, відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2016 року скасовано постанову суду першої інстанції та прийнято нову постанову про часткове задоволення позовних вимог. Визнано незаконним та скасовано наказ директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 07 грудня 2015 № 31-к «Про звільнення ОСОБА_2.», поновлено позивача на посаді начальника Відділу з питань розпорядження водними об'єктами Луганської обласної державної адміністрації з 08 грудня 2015 року. Стягнуто з Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 грудня 2015 по 07 червня 2016 року включно у розмірі 22942,08 грн. за відрахуванням зборів, обов*язкових платежів та сум, виплачених при його звільненні.

Ухвалою Вищого адміністративного суду від 16 травня 2017 року задоволено касаційну скаргу Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації задоволено частково, касаційну скаргу Луганської обласної державної адміністрації задоволено повністю. Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2016 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час апеляційного розгляду позивач підтримав доводи апеляційної скарги, представники відповідачів проти доводів апеляційної скарги заперечували.

За правилами частини першої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

ОСОБА_2 з 27 квітня 2015 року перебував на посаді начальника відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації.

27 квітня 2015 року позивач прийняв Присягу державного службовця.

Наказом директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації № 31-к від 07 грудня 2015 року ОСОБА_2 звільнено з посади начальника відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації за недотримання вимог, пов'язаних із проходженням державної служби, передбачених саттею 16-1 Закону України «Про державну службу» (порушення правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»).

Наказ про звільнення позивача прийнято на підставі повідомлення Управління Служби безпеки України в Луганській області від 26.11.2015 № 63/20/23460 про результати розгляду акту службового розслідування стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_6, враховуючи висновок про встановлення потенційного конфлікту інтересів у ОСОБА_2, що міститься в повідомленні.

Правовою підставою звільнення в наказі зазначено порушення позивачем вимог ст.. 16-1 Закону України «Про державну службу», п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», п. 3.1 та 3.2 Загальних правил поведінки державного службовця, затверджених наказом Головного управління державної служби України від 04 серпня 2010 року № 214 (зі змінами) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 11.11.2010 за № 1089/18384, у відповідності до ст.. 14, п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про державну службу».

Так, в ході службового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 працює в підпорядкуванні ОСОБА_2 та є його близькою людиною, оскільки знаходиться з ним у позаслужбових стосунках особистого характеру, які характеризуються спільним побутом та проживанням, що створює реальний та потенційний конфлікт інтересів та підґрунтя для потенційного впливу приватних інтересів цих осіб на об'єктивність та неупередженість вирішення питань та прийняття рішень при виконанні службових обов'язків. Крім того, ОСОБА_2 та ОСОБА_6 входять до складу робочої групи з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі із водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги, позивач є членом цієї групи, а ОСОБА_6 - секретарем. Отже, в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_6 є ознаки корупційного правопорушення, передбаченого статтею 172-7 КУпАП, а саме, неповідомлення в установленому порядку про наявність потенційного та реального конфлікту інтересів.

Відповідно висновку, викладеному у повідомленні Управління Служби безпеки України в Луганській області від 26 листопада 2015 року за результатами розгляду акту службового розслідування стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_6 від 15 жовтня 2015 року реальний конфлікт інтересів, за який передбачена адміністративна відповідальність, відсутній, а встановлено лише потенційний конфлікт інтересів, який врегульовано переводом ОСОБА_6 на іншу посаду.

Суть спору полягає у правомірності прийняття спірного наказу та звільнення позивача.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що прийняття наказу про звільнення ОСОБА_2 не є способом або наслідком врегулювання конфлікту інтересів, а є дисциплінарним стягненням, яке накладене за скоєне ним правопорушення, що пов'язане з корупцією, а саме: за неповідомлення про наявність у нього конфлікту інтересів.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII (далі Закон № 3723), Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року № 1700-VII (далі Закон № 1700-VII), Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року № 950 (далі - Порядок № 950) та іншими нормативно-правовими актами стосовно спірних правовідносин.

Суспільні відносини, пов'язані зі створенням правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, у спірний період регулював Закон України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII (далі Закон № 3723-XII).

Відповідно до статті 14 Закону України «Про державну службу» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення. До службовців крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, є порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється відповідною посадовою інструкцією.

Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 (далі - Порядок № 950).

Згідно з пунктом 1 Порядку № 950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства (абзац третій), з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону України "Про запобігання корупції» в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення (абзац четвертий).

Рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем'єр-міністром України, керівником органу державної влади (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа (пункт 2 Порядку № 950).

Згідно пункту 8 Порядку № 950 за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов'язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань); заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, обґрунтована інформація про їх відхилення чи задоволення; висновки службового розслідування, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі необхідності винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

У разі виявлення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення комісія вносить пропозицію щодо надіслання акта службового розслідування до спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції.

За змістом частини другої статті 65 Закону України «Про запобігання корупції» особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов'язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов'язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Відповідно ст..ст. 1, 3 Закону України «Про запобігання корупції»: близькі особи - особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із суб'єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб'єкта;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням;

правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Наказом юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації № 38-а від 16 жовтня 2015 року погоджено висновки та пропозиції, викладені в акті за результатами службового розслідування стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_6 від 15 жовтня 2015 року, та прийнято рішення про застосування до ОСОБА_6 заходів дисциплінарної відповідальності та про виведення її зі складу робочої групи з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі із водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги.

Як вбачається із листів Управління Служби безпеки України в Луганській області № 63/20/23460 від 26 листопада 2015 року та прокуратури Луганської області № 21/2-621вих.№ 15 від 30 грудня 2015 року, підстав для притягнення до адміністративної відповідальності або вжиття заходів прокурорського реагування до ОСОБА_2 та ОСОБА_6 за статтею 172-7 КУпАП не вбачається.

Листом Управління Служби безпеки України в Луганській області від 26.11.2015 №63/20/23460, що є підставою для прийняття оскарженого наказу про звільнення позивача,першого відповідача повідомлено про те, що під час перевірки даних щодо впливу приватних інтересів ОСОБА_2 та ОСОБА_6 на об'єктивність та неупередженість вирішення питань та прийняття ними рішень при виконанні службових повноважень у зв'язку з участю в одній робочій групі, органом, що проводив перевірку, не отримано .

Судом першої та апеляційної інстанцій встановлено та вбачається із матеріалів справи, конфлікт інтересів будується в позаслужбових стосунках осіб, спільного побуту та проживанні в одній кімнаті заміського комплексу "Янтар" підприємства ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання "Азот".

Колегія суддів, з огляду на аналіз положень потенційного конфлікту інтересів, закріплених Законом України «Про запобігання корупції», дійшла висновку про наявність ознак, сукупність яких доводять його існування.

Як вбачається із акту службового розслідування від 15.10.2015 року, комісія дійшла висновку про достатність підстав для висновку про порушення ОСОБА_2 законодавства про державну службу та правил поведінки державного службовця, в також про скоєння ним корупційного правопорушення, передбаченого статтею 172-7 кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме повідомлення про наявність потенційного та реального конфлікту інтересів.

За результатами службового розслідування членами комісії було запропоновано направити відносно позивача акт службового розслідування спеціально уповноваженому суб'єкту у сфері протидії корупції для вжиття заходів реагування відповідно до законодавства про запобігання корупції; рекомендовано директору Юридичного департаменту організувати серед працівників навчання з питань роз'яснення антикорупційного законодавства та здійснити антикорупційного законодавства та здійснити інші заходи щодо запобігання корупції; застосувати захід дисциплінарної відповідальності у вигляді догани до ОСОБА_6 у зв'язку з порушенням нею законодавства про державну службу, етичних норм поведінки державного службовця та запропоновано директору Юридичного департаменту врегулювати конфлікт інтересів шляхом ініціювання перед головою облдержадміністрації питання виключення ОСОБА_6 зі складу робочої групи х визначення земельних ділянок державної власності у комплексі із водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги. З цього приводу було прийнято розпорядження Голови обласної державної адміністрації керівника обласної військово-цивільної адміністрації 21 жовтня 2015 № 497 «Про внесення змін до складу робочої групи з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі із водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги».

Судом першої інстанції не враховано, що будь-яких інших висновків або пропозицій відповідно до пункту 8 Порядку проведення службового розслідування акт службового розслідування від 15.10.2015 року не містить, отже звільнення позивача з посиланням на повідомлення Управління СБУ в Луганській області є безпідставним, оскільки інших повноважень, окрім вирішення питання про притягнення до адміністративної відповідальності за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів Управління СБУ в Луганській області не має.

В наказі про звільнення відсутнє посилання на склад правопорушення, за яке звільнено позивача, тому оскаржуваний наказ не є обґрунтованим та не відповідає вимогам пунктів 1,3 частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тому вимоги позивача в частині поновлення його на службі на попередній посаді також підлягають задоволенню.

Відповідно до частини п'ятої статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Колегія суддів враховує також висновок суду касаційної інстанції, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача не є обґрунтованим та не відповідає принципу пропорційності, з огляду на те, що обмеження стосовно спільної роботи близьких осіб на ОСОБА_2 та ОСОБА_6 не поширюються, оскільки вони не є близькими особами у розумінні Закону України «Про запобігання корупції», а їхні стосунки не мають характеру сімейних і не створюють взаємні права та обов'язки, бо кожен з них перебуває у іншому зареєстрованому шлюбі.

На виконання вказівок Вищого адміністративного суду України, суду необхідно перевірити чи є Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації правонаступником Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації.

На підставі наданих сторонами доказів судом встановлені такі обставини, що мають значення для розгляду справи по суті.

Відповідно до розпорядження голови обласної державної адміністрації "Про затвердження штатного розпису Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації на 2015 рік" № 41 від 19 лютого 2015 року відділ з питань земельних відносин та відділ з питань розпорядження водними об'єктами входили до управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації (т. 1 а.с.55)

Розпорядженням голови обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 11 листопада 2015 року № 551 "Про внесення змін до структури та чисельності структурних підрозділів облдержадміністрації" створено в структурі обласної держадміністрації як самостійні підрозділи з правами юридичної особи публічного права - департамент комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації. Внесено зміни до Положення про Юридичний департамент Луганської обласної державної адміністрації у зв'язку зі змінами та перейменуванням в управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації (т.1 а.с. 61-62, 73-79,91).

Розпорядженнями голови обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 21 грудня 2015 року № 630 "Про внесення змін до штатного розпису Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації на 2015 рік та № 634 від 21 грудня 2015 року "Про затвердження штатного розпису управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації на 2015 рік, посадових інструкцій начальника цього управління та його заступника" затвердженого штатний розпис та посадові інструкції. Відповідно до штатного розпису управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації на 2015 рік управління з питань земельних відносин та розпорядження водними ресурсами виведено та не включено до штату управління правового забезпечення. Управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації є юридичною особою, що підтверджується матеріалами справи (т.1 а.с. 92-96, 109).

Розпорядженням голови обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 11.03.2016 №126 «Про внесення змін до положення про Управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації, штатного розпису та посадових інструкцій» Управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації було перейменовано в Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації (т. 3 а.с. 107-108).

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 10.02.2016 змінено назву відповідача з Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації на Управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації. Залучено до участі у справі в якості другого відповідача - Департамент комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації (т.2 а.с.234-235).

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 06.04.2016 замінено назву відповідача з Управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації на Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації (т. 3 а.с. 150).

Таким чином, оскільки, позивача було звільнено зі штату Юридичного департаменту Луганської облдержадміністрації, який на даний час не ліквідовано, а лише змінено його назву на Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації, ідентифікаційний код юридичної особи не змінювався, суд вважає за необхідне для повного захисту прав позивача вийти за межі позовних вимог і поновити ОСОБА_2 на попередній посаді, а саме: начальника відділу з питань розпорядження водними об'єктами Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації, яке має статус суб'єкта юридичної особи, з 08 грудня 2015 року.

Щодо стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне. Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За змістом пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Звільнення ОСОБА_2 відбулося 07грудня 2015 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за жовтень-листопад 2015 року.

Середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяців, що передували місяцю звільнення позивача, складає 21 день (42 : 2).

Середній заробіток (грошове забезпечення) позивача згідно довідки (а.с. 211 т. 2), становив 3823,75 грн (7647,5 грн : 2).

Середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_2 на момент звільнення (07 грудня 2015 року) за один день склало 182,08 грн.=3823,75 грн (середня заробітна плата за жовтень - листопад 2015 року) : 21 (середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяців, що передували звільненню позивача).

З урахуванням Листа Мінсоцполітики від 09 вересня 2014 року № 10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» та Листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13, період вимушеного прогулу за період з 08 грудня 2015 року по 08 червня 2016 року склав 126днів (грудень 2015 року - 18 днів, січень 2016 року - 19 днів, лютий 2016 року - 21 день, березень 2016 року - 22 дня, квітень 2016 року - 21 день, травень 2016 року - 19 днів, червень 2016 року - 20 днів, липень 2016 року - 21 день, серпень 2016 року - 22 дні, вересень 2016 року - 22 дні, жовтень 2016 року - 20 дні, листопад - 22 дні, грудень 2016 року - 22 дні, січень 2017 року - 20 днів, лютий 2017 року - 20 днів, березень 2017 року - 22 дні, квітень 2017 року - 19 днів, травень 2017 року - 20 днів, червень 2017 року - 20 днів, липень - 7 днів).

Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 08 грудня 2015 року по 11 липня 2017 року (включно) з Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської області на користь позивача підлягає стягненню 72285,76 грн. (сімдесят дві тисячі двісті вісімдесят п'ять гривень 76 копійок)(182,08 грн. х397 днів).

Відповідно до абз. 6 п. 6 постанови Пленуму від 24.12.99 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність стягнення з Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 грудня 2015 року по 11 липня 2017 року включно у розмірі 72285,76 грн. за відрахуванням зборів, обов'язкових платежів та сум виплачених при його звільненні.

Щодо позовної вимоги позивача про скасування запису в трудовій книжці про звільнення позивача, суд апеляційної інстанції вважає цю вимогу такою, що не підлягає задоволенню, оскільки відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Мінпраці України від 29 липня 1993 року № 58, заповнення трудової книжки проводиться власником або уповноваженим ним органом, відтак, вносити записи до трудової книжки щодо скасування запису є виключною компетенцією роботодавця.

Відповідно до ст.. 14 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду є обов'язковим до виконання всіма підприємствами, організаціями та іншими органами на всій території України, тому відповідач обов'язковому порядку вносить записи в трудову книжку відповідно до рішення суду, а тому оскарження таких дій відповідача шляхом заявлення окремих позовних вимог, - не потребують, є зайвими, тому задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, постанова суду першої інстанції прийнята з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин у справі, тому є підстави для її скасування з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Повний текст постанови складений 12 липня 2017 року.

На підставі наведеного, керуючись ст..ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2016 року у справі № 812/1676/15- скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації, Департаменту комунальної власності земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, скасування запису в трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Наказ директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 07 грудня 2015 року № 31-к «Про звільнення ОСОБА_2.».

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника Відділу з питань розпорядження водними об'єктами Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації з 08 грудня 2015 року.

Стягнути з Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 грудня 2015 року по 11 липня 2017 року включно, у розмірі 72285,76 грн. (сімдесят дві тисячі двісті вісімдесят п'ять гривень 76 копійок) за відрахуванням зборів, обов'язкових платежів та виплачених сум.

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

Колегія суддів: Л.В. Ястребова

І.А. Васильєва

І.Д. Компанієць