Ухвала суду № 67661642, 06.07.2017, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 163/2153/14-к Провадження №11-кп/773/211/17 Головуючий у 1 інстанції:Чишій С. С. Категорія: ч.1 ст. 368 КК України Доповідач: Денісов В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді - Денісова В.П.,

суддів - Гапончука В.В., Лівандовської - Кочури Т.В.,

за участю секретаря - Білоуса І.Л.,

прокурора - Олішкевича О.В.,

захисника - адвоката Ульчака Б.І.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №42014030000000087 від 26.05.2014 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та прокурора у кримінальному провадженні -прокурора прокуратури Волинської області Олішкевича О.В. на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 26.12.2016 щодо ОСОБА_2,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець села Шкроби Старовижівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, старший інспектор митного поста «Ягодин», раніше не судимий, -

засуджений за ч.1 ст.368 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, з позбавленням права обіймати посади представника влади строком на 2(два) роки.

Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він, перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Ягодин» Ягодинської митниці Міністерства доходів та зборів України, тобто будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, діючи умисно з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення шляхом вчинення дії з використанням наданого йому службового становища, 07 червня 2014 року близько 12 години 30 хвилин на території митного поста «Ягодин» Ягодинської митниці одержав від ОСОБА_4 в приміщенні митного оформлення транспортних засобів та товарів неправомірну вигоду в сумі 50 доларів США, що за курсом НБУ становило 591 гривню 29 копійок, як подяку за проведення митного огляду товарів, ввезених ОСОБА_4 з-за кордону для власного використання.

У поданій на вирок апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок скасувати та закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України. Вважає, що вирок є необґрунтований, не відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах. Зокрема, посилається на те, що суд вийшов за межі обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, оскільки його обвинувачували в отриманні неправомірної вигоди в сумі 50 доларів США за швидке проведення митного огляду товарів, ввезених із-за кордону ОСОБА_4 для власного використання, а судом визнаний винним в отриманні неправомірної вигоди як подяки за проведення митного оформлення, що є різними поняттями. Також суд виключив із змісту обвинувачення формулювання про швидке митне оформлення як таке, що не відповідає фактичним обставинам. Наведене свідчить, що суд порушив його право на захист, оскільки він захищався від іншого формулювання обвинувачення. Крім того, прокурор не долучив до матеріалів провадження відеозаписів негласних слідчих дій, витягів з реєстру досудового розслідування, а лише протоколи про результати аудіо-відеоконтролю особи. Тобто такі докази не містились у матеріалах провадження, проте суд досліджував їх, чим порушено принцип диспозитивності. Крім того, у матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді апеляційного суду, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо нього. Не з'ясовано на який строк вона надавалась, відносно кого, якому суб'єкту та інші обставини, чим було порушено вимоги ст.290 КПК України. Вважає, що відносно нього мала місце провокація зі сторони працівників правоохоронних органів, оскільки заява потерпілого про неправомірні дії працівників митниці та прикордонної служби стосувалась не конкретно ОСОБА_2, а інших осіб. Вважає, що у матеріалах провадження мають місце недоліки в інших процесуальних документах. Зокрема, у протоколі огляду в с. Старовойтове і який оформлявся цілим рядом працівників оперативного підрозділу та слідчим. За результатами такого оформлення оперативний працівник ОСОБА_5 не підписав даний документ. Допущено помилки й в протоколі освідування особи та відеозапис його проведення. У супровідному листі слідчого на експертну установу щодо проведення експертизи містить на собі дописаний невідомою особою запис про передання сумки чорного кольору ОСОБА_2, а в постанові про доручення на проведення експертизи взагалі не передбачає передачу експертній установі сумки. Проте, згідно з висновком експерта, експертиза наявності спецречовини на сумці проводилася. З огляду на наведене, вважає, що процесуальні документи , під час оформлення яких бралися у нього змиви та вилучались речі і кошти, не можуть бути джерелом доказів у даному кримінальному провадженні. Крім того, сторона обвинувачення так і не забезпечила явку в судове засідання гр. ОСОБА_4 , який виїхав за межі України, та не зміг підтвердити, за що він давав неправомірну вигоду.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_2 скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст.368 КК України у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю в органах Державної фіскальної служби України, що пов'язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій строком на 3 роки. В решті вирок залишити без змін.

Посилається на те, що до обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченого суд безпідставно відніс те, що ОСОБА_2 сам є інвалідом 3 групи і має на утриманні дружину - інваліда 1 групи та похилого віку батьків - пенсіонерів. Проте, судом не вмотивовано, яким чином вищевказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, адже вони стосуються лише особи обвинуваченого. Крім того, суд безпідставно врахував як пом'якшуючу покарання обставину позитивну характеристику ОСОБА_2 з місця роботи, оскільки згідно її змісту обвинувачений протягом 2011-2012 років притягувався до дисциплінарної відповідальності, що свідчить про неодноразове порушення ним трудової та виконавської дисципліни.

Крім того, ОСОБА_2 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, не розкаявся у скоєному, не сприяв розкриттю злочину, вчинив злочин під час виконання службових обов'язків, чим підриває авторитет як правоохоронних органів, так і держави в цілому, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого.

При призначенні додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, судом не зазначено чітко, які посади чи якою діяльністю конкретно заборонено займатися засудженому протягом визначеного вироком строку, а зазначено лише заборону займати ним посаду представника влади. Призначення ОСОБА_2 такої міри додаткового покарання в подальшому може спричинити певні труднощі у процесі виконання вироку.

Таким чином, судом неправильно призначено ОСОБА_2 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Ульчака Б.І., які підтримували свою апеляційну скаргу та заперечували апеляційну скаргу прокурора, міркування прокурора, який підтримував апеляцію прокурора прокуратури Волинської області та заперечував апеляцію обвинуваченого і просив призначити суворіше покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

В ході судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції вказаних вимог Закону в повному обсязі не виконав.

Так, в оскаржуваному рішенні місцевий суд вказав, що обвинувачення загалом ґрунтується на негласних слідчих(розшукових) діях, проведених на підставі заяви ОСОБА_4 і за його безпосередньої участі в проведенні таких заходів (сторінка 6 вироку ).

Однак, як вбачається із матеріалів провадження, матеріали, які є правовою підставою для проведення таких дій, зокрема ухвала суду, в матеріалах провадження відсутня і судом першої інстанції в ході судового розгляду не досліджувалась.

Що в даному випадку не забезпечило можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Така правова позиція викладена в постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16.03.2017.

Посилання на аналогічні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства було і в ухвалі Апеляційного суду Волинської області від 28.04.2015, які, як вбачається з оскаржуваного судового рішення, залишились не усунутими.

Крім того, суд першої інстанції у вироку зазначив, що протокол про результати проведених 30.05.2014 негласних слідчих (розшукових) дій суд не досліджував (сторінка 7 вироку). Але, далі у вироку вказав, що суд вважає очевидним, що одержана в результаті проведених 30.05.2014 негласних слідчих (розшукових) дій інформація в порядку ст.257 КПК України використана для надання дозволу на проведення таких же дій щодо ОСОБА_2 ухвалою слідчого судді від 06.06.2017.

Проте, зазначена ухвала слідчого судді, як було наведено вище, місцевим судом не досліджувалась.

Також суд першої інстанції в оскаржуваному вироку вказав, що не зміг допитати ОСОБА_4 в якості свідка, так як сторона обвинувачення не змогла забезпечити його явку в судове засідання. Як встановлено з інформації Державної прикордонної служби України, ОСОБА_4 вибув за межі України 03.05.2015 і більше державний кордон не перетинав.

Однак, такі висновку місцевого суду не відповідають фактичним обставинам провадження, так як згідно інформації Державної прикордонної служби України, наданої на запит суду першої інстанції від 30.11.2016, ОСОБА_4 в 2016 році 20.05.2016 виїхав за межі України, 08.10.2016 в'їхав на територію України, а 13.10.2016 - знову виїхав за межі України (т.4 а.к.п.238).

Отже, підсумовуючи викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Також судом було порушено вимоги ч.1 ст.23 КПК України. оскільки в оскаржуваному рішенні суд зазначив, що вважає слова ОСОБА_4 про небажання ОСОБА_2 одержати неправомірну вигоду власним оціночним судженням першого, проте, сам ОСОБА_4 в судовому засіданні допитаний не був (сторінка 8 вироку).

Місцевий суд допустив і суперечності у вироку, так як формулюючи обвинувачення, вказав, що ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в сумі 50 доларів США, як подяку за проведення митного огляду товарів, ввезених ОСОБА_4 з-за кордону для власного використання, а далі у вироку зазначив, що сукупністю доказів повністю доведено одержання ОСОБА_2 як представником влади - службовою особою митниці - неправомірної вигоди в сумі 50 доларів США як подяки за проведення митного оформлення.

При цьому суд першої інстанції не дотримався приписів ч.1 ст.337 КПК України, відповідно до яких, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

А згідно обвинувального акту щодо ОСОБА_2, погодженого 05.12.2014, ОСОБА_2 висунуте обвинувачення в тому, що він одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в сумі 50 доларів США, як подяку за швидке проведення митного огляду товарів, ввезених із за кордону ОСОБА_4 для власного використання.

За змістом ст.ст.409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, при цьому істотними є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки апеляційним судом було виявлено істотні порушення кримінального процесуального кодексу, які апеляційна інстанція усунути не може, та які перешкодили прийняти законне та обґрунтоване рішення щодо ОСОБА_2, а тому вирок суду відносно останнього відповідно до вимог ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи те, що судове рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_2 скасовується у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції відповідно до вимог даної статті не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді слід усунути зазначені порушення кримінального процесуального законодавства, ретельно з'ясувати всі обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_2, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, і залежно від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора прокуратури Волинської області Олішкевича О.В. - задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 26.12.2016 щодо ОСОБА_2 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: