Рішення № 67660637, 30.06.2017, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" червня 2017 р. Справа № 911/1519/17

Господарський суд Київської області в складі:

головуючого судді Христенко О.О.

при секретарі Марценюк О.М.

розглянувши справу № 911/1519/17

за позовом Громадської організації товариства індивідуальних забудовників «Золоті

ворота», смт. Козин, Обухівський район

до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго», м. Вишневе,

Києво-Святошинський район

про скасування оперативно-господарських санкцій

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № 05 від 03.04.2017,

ОСОБА_2, довіреність № 06 від 03.04.2017;

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність № 288 від 13.06.2017

Обставини справи:

Громадська організація товариства індивідуальних забудовників «Золоті ворота» (надалі - позивач) звернулася до господарського суду Київської області з позовною заявою вих. № 3 від 19.05.2017 (вх. № суду 1596/17 від 19.05.2017) до Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» (надалі - відповідач) про скасування оперативно-господарських санкцій, накладених на позивача рішеннями відповідача № 0236 від 21.12.2016, № 0237 від 21.12.2016, № 0238 від 21.12.2016, № 0239 від 21.12.2016 по розгляду актів № К030971 від 04.02.2016, № К030972 від 04.02.2016, № К030973 від 04.02.2016, № К030974 від 04.02.2016 про порушення Правил користування електроенергією споживачем.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що сторонами укладений Договір про постачання електричної енергії № 1677 від 15.05.2007; представниками відповідача здійснено перевірку позивача та встановлено факт порушення ПКЕЕ, а саме, індикатори магнітного впливу, які встановлені заводом виробником у лічильниках, пошкоджені під дією магнітного поля; за наслідками перевірки представниками відповідача складені акти про порушення правил користування електричною енергією № К030971 від 04.02.2016, № К030972 від 04.02.2016, № К030973 від 04.02.2016, № К030974 від 04.02.2016; протоколами засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 0236 від 21.12.2016, № 0237 від 21.12.2016, № 0238 від 21.12.2016, № 0239 від 21.12.2016 було прийнято рішення, що порушення було здійснено з вини позивача відкритим способом та проведено донарахування за електроенергію відповідно до п. 2.6 Методики; відповідач не передавав на збереження позивачу індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів; оскільки відповідач не передавав позивачу на збереження індикатори, то відповідач не має підстав для застосування Методики.

Ухвалою суду від 22.05.2017 порушено провадження у справі № 911/1519/17 та призначено її до розгляду в судовому засіданні 07.06.2017 о 10 год. 00 хв.

Через канцелярію суду (вх. № 11598/17 від 07.06.2017) позивач надав письмові доповнення вих. № 12 від 06.06.2017 до позовної заяви.

Через канцелярію суду (вх. № 11593/17 від 07.06.2017) відповідач надав відзив вих. № 132/юр від 07.06.2017 на позовну заяву, в якому проти позову заперечував та просив суд відмовити в позові з підстав, викладених у відзиві, а саме, що в ході перевірки відповідачем було виявлено вплив магнітного полі на прилади обліку (чотири штуки), встановлені на об`єкті позивача, який було виявлено завдяки зміни форми малюнку магнітного індикатору, встановленого на приладах обліку заводом виробником, які пройшли сертифікацію на відповідність; прилади обліку (чотири штуки) направлялися на експертизу до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, експертними висновками підтверджено вплив на прилади обліку зовнішнім постійним (змінним) магнітним або електричним полем, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильників.

В судовому засіданні 07.06.2017 відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України оголошувалась перерва до 23.06.2017 о 10 год. 30 хв.

Через канцелярію суду (вх. № 12803/17 від 22.06.2017) від відповідача надійшла заява вих. № 165/юр від 22.06.2017 про зміну найменування/типу товариства відповідача з Публічного акціонерного товариства на Приватне акціонерне товариство, на підтвердження чого надано виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

В судовому засіданні 23.06.2017 відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 30.06.2017 о 12 год. 20 хв.

Через канцелярію суду (вх. № 13200/17 від 30.06.2017) позивач надав додаткові письмові пояснення вих. № 14 від 30.06.2017 до позовної заяви.

В судових засіданнях представники позивача підтримали позовні вимоги та просили суд задовольнити позов з підстав у ньому викладених.

В судових засіданнях представник відповідача проти позову заперечував та просив суд відмовити в позові з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення прийнято господарським судом у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

Відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні оголошена вступна та резолютивна частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до п. 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Між Закритим акціонерним товариством «А.Е.С.Київобленерго» (надалі перейменовано в Публічне акціонерне товариство «Київобленерго», а потім в Приватне акціонерне товариство «Київобленерго») («постачальник», надалі відповідач) та Громадською організацією товариства індивідуальних забудовників «Золоті ворота» («споживач», надалі позивач) було укладено Договір про постачання електричної енергії № 1677 від 15.05.2007 про постачання електричної енергії позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю 4576 кВт, а позивач оплачує відповідачу вартість використаної ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами Договору.

08 листопада 2011 року сторонами підписаний акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, а саме, відповідачем передано позивачу трифазний лічильник № 0223420 НІК 2301АК1, а також у акті зазначено перелік пломб, які передані відповідачем на зберігання позивачу разом із зазначеним лічильником. Індикатори магнітного поля «МагнеТ» (магнітні пломби), у зазначеному переліку пломб, які передавалися позивачу, відсутні.

11 листопада 2011 року сторонами підписаний акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, а саме, відповідачем передано позивачу трифазний лічильник № 0223423 НІК 2301АК1, а також у акті зазначено перелік пломб, які передані відповідачем на зберігання позивачу разом із зазначеним лічильником. Індикатори магнітного поля «МагнеТ» (магнітні пломби), у зазначеному переліку пломб, які передавалися позивачу, відсутні.

11 листопада 2011 року сторонами підписаний акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, а саме, відповідачем передано позивачу трифазний лічильник № 0223425 НІК 2301АК1, а також у акті зазначено перелік пломб, які передані відповідачем на зберігання позивачу разом із зазначеним лічильником. Індикатори магнітного поля «МагнеТ» (магнітні пломби), у зазначеному переліку пломб, які передавалися позивачу, відсутні.

15 листопада 2011 року сторонами підписаний акт про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому, а саме, відповідачем передано позивачу трифазний лічильник № 0538017 НІК 2301, а також у акті зазначено перелік пломб, які передані відповідачем на зберігання позивачу разом із зазначеним лічильником. Індикатори магнітного поля «МагнеТ» (магнітні пломби), у зазначеному переліку пломб, які передавалися позивачу, відсутні.

Згідно п.п. 5 п. 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору;

Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ технічна перевірка це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства електроустановок" та іншим нормативно-технічним документам.

Згідно п. 3.33 ПКЕЕ технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, та оформлюються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

04 лютого 2016 року представниками відповідача проводилася перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією за адресою: смм. Козин, вул. Столічне шосе, 35А, ТП 599 за результатами якої було складено Акт про порушення № К 030971, в якому зазначено, що відповідачем порушено ПКЕЕ, форма малюнку індикатора впливу магнітного поля відрізняється від форми малюнку, що була на індикаторі при її установці. Зміна форми свідчить про вплив магнітного поля на лічильник. Магнітний індикатор встановлений заводом виробником.

04 лютого 2016 року представниками відповідача проводилася перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією за адресою: смм. Козин, вул. Столічне шосе, 35, ТП 520 за результатами якої було складено Акт про порушення № К 030972, в якому зазначено, що відповідачем порушено ПКЕЕ, форма малюнку індикатора впливу магнітного поля відрізняється від форми малюнку, що була на індикаторі при її установці. Зміна форми свідчить про вплив магнітного поля на лічильник. Магнітний індикатор встановлений заводом виробником.

04 лютого 2016 року представниками відповідача проводилася перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією за адресою: смм. Козин, вул. Столічне шосе, 35, ТП 526 за результатами якої було складено Акт про порушення № К 030973, в якому зазначено, що відповідачем порушено ПКЕЕ, форма малюнку індикатора впливу магнітного поля відрізняється від форми малюнку, що була на індикаторі при її установці. Зміна форми свідчить про вплив магнітного поля на лічильник. Магнітний індикатор встановлений заводом виробником.

04 лютого 2016 року представниками відповідача проводилася перевірка дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією за адресою: смм. Козин, вул. Столічне шосе, 35, ТП 596 за результатами якої було складено Акт про порушення № К 030974, в якому зазначено, що відповідачем порушено ПКЕЕ, форма малюнку індикатора впливу магнітного поля відрізняється від форми малюнку, що була на індикаторі при її установці. Зміна форми свідчить про вплив магнітного поля на лічильник. Магнітний індикатор встановлений заводом виробником.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656).

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

В Актах про порушення від 04.02.2016 зазначено, що перевірка здійснювалась у присутності представника позивача головного енергетика ОСОБА_4, який підписав акти із зауваженням: «втручання в дію електролічильника магнітним полем не проводилось».

В Актах про порушення від 04.02.2016 зазначено у п. 9, що прилади обліку зняти, укладені у пакети, пакети опломбовані пломбами та вилучені представниками енергопостачальника.

Згідно п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Відповідно до п. 6.43 ПКЕЕ кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

На засіданні комісії 17.02.2016 було розглянуто акти № К 030971, № К 030972, № К 030973, № К 030974 від 04.02.2016 про порушення ПКЕЕ та за результатами засідання прийняті рішення, які оформлені протоколами № 0001, № 0298, № 0299, № 0300 від 17.02.2016, про направлення чотирьох лічильників на комплексну трасологічну експертизу.

Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, за заявою відповідача, проведено експертні дослідження та надано висновки № 19 від 21.09.2016, № 20 від 22.09.2016, № 21 від 18.10.2016 та № 22 від 17.10.2016, в яких зазначено, що прилади обліку типу НІК2301АК1, заводський № 0223420, № 0223425, № 0223423, № 0538017 (чотири різних прилади обліку), піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля, про що свідчить залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даних лічильників, яка складає 0,13 мТл та порушення структури суспензії (зміни форми) у капсулі індикатора магнітного поля № М7006276 (для лічильника № 0223420); яка складає 0,08 мТл та порушення структури суспензії (зміни форми) у капсулі індикатора магнітного поля № М7006282 (для лічильника № 0223425); яка складає 0,1 мТл та порушення структури суспензії (зміни форми) у капсулі індикатора магнітного поля № М7006136 (для лічильника № 0223423); яка складає 0,14 мТл та порушення структури суспензії (зміни форми) у капсулі індикатора магнітного поля № М7006185 (для лічильника № 0538017). Встановити час, тривалість, величину ті природу впливу стороннього магнітного (електричного) поля на досліджувальні лічильники та індикатори магнітного поля не можливо у зв`язку з відсутністю науково обґрунтованої методики визначення вищевказаних показників за отриманою в ході дослідження величиною залишкової намагніченості та наявним порушенням структури суспензії (зміни форми) у капсулі індикаторів магнітного поля.

На засіданні комісії 21.12.2016 було розглянуто акти № К 030971, № К 030972, № К 030973, № К 030974 від 04.02.2016 про порушення ПКЕЕ, висновки експерта № 19 від 21.09.2016, № 20 від 22.09.2016, № 21 від 18.10.2016 та № 22 від 17.10.2016, та за результатами засідання прийняті рішення, які оформлені протоколами № 0236, № 0237, № 0238, № 0239.

Так, у протоколах зазначено, що споживачем порушено п. 6.40 ПКЕЕ, форма малюнку індикатора впливу магнітного поля відрізняється від форми малюнку, що була на індикаторі при її установці, зміна форми свідчить про вплив магнітного поля на лічильник, магнітний індикатор встановлений заводом виробником, акти підлягають розрахунку згідно п. 2.6 Методики. У протоколі зазначено, що порушення сталося з вини споживача та вчинено відкритим способом.

На засіданні комісії був присутній представник позивача (споживач), який у протоколах від 21.12.2016 зазначив про категоричну незгоду із вказаним у протоколах.

Відповідачем надані позивачу рахунки-фактури за грудень 2016 по Акту порушення № К 030971 від 04.02.2016 на суму 225 636,65 грн., по Акту порушення № К 030972 від 04.02.2016 на суму 145 819,84 грн., по Акту порушення № К 030973 від 04.02.2016 на суму 342 848,90 грн. та по Акту порушення № К 030974 від 04.02.2016 на суму 686 071,80 грн.

Згідно п. 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п. 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Як зазначалось вище, Акти про передачу на відповідальне збереження приладів обліку та пломб встановлених на ньому, підписані сторонами 08.11.2011, 11.11.2011 та 15.11.2011, тобто в період, коли вже діяв п. 2.1 Методики у викладеній вище редакції, якою було обумовлено фіксування передачі індикаторів в акті передачі, а також зазначено, що індикатори мають бути атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованими індикаторами.

Індикатори впливу магнітного поля, які встановлені на приладах обліку, переданих позивачу, не відображені в актах про передачу на відповідальне зберігання, хоча й мають індивідуальні номери.

Згідно п. 3.32 ПКЕЕ (в редакції, яка була чинна при передачі на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому - листопад 2011 року) при пломбуванні оформляється акт про пломбування.

У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Наприкінці 2015 року зазначений п. 3.32 ПКЕЕ був викладений у наступній редакції: «При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них».

Але, застосування п.п. 3 п. 2.1 Методики за пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів), можливе лише у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цих індикаторів.

Як зазначалось вище згідно п. 2.1 Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованими індикатором) в установленому порядку.

До відзиву на позовну заяву відповідач надав копію Сертифікату відповідності № ОДС-059-001 на індикатор магнітного поля «МагнеТ» із строком дії з 27.05.2011 до 26.11.2011, виданий ДП «Одесастандартметрологія».

Також відповідач надав копію листа вих. № 054/5 від 24.03.2017 ТОВ «Нік-Електроніка» в якому останній зазначив, що індикатор магнітного поля МагнеТ встановлюється на лічильник у «не спрацьованому» вигляді.

Суд критично ставиться до зазначених вище доказів, оскільки не підтверджено належними та допустимими доказами факт передавання позивачу відповідних магнітних індикаторів (пломб) із зазначенням їх номерів (індивідуальних ознак) та у належному («не спрацьованому») стані.

У висновках експерта зазначено про залишкову намагніченість на поверхні лічильників, однак встановити час, тривалість, величину і природу впливу магнітного (електричного) поля виявилось неможливим.

Також не підтверджується експертними висновками та не доведено відповідачем обставин впливу магніту, якщо таке мало місце, на комерційний облік електричної енергії або на позаоблікове споживання електричної енергії, чи мало місце фактична крадіжка позивачем електричної енергії через заниження показників засобів обліку або споживання її поза приладами обліку.

Позивач також зазначає, що в ході перевірок виявилось, що на лічильниках було встановлено по два індикатора магнітного поля: один в середині приладу, а іншій зовні, і той що встановлений зовні «не спрацьований». Про наявність на лічильниках двох індикаторів магнітного поля також зазначає в описовій частині своїх висновків експерт.

Відповідач зазначає, що індикатори магнітного поля, які знаходяться зовні, було встановлено працівниками відповідача вже після виявлення порушення для підтвердження того, що з моменту зняття лічильників та опломбування їх в сейф-пакети, не здійснювався вплив на лічильники в сейф-пакетах магнітним полем.

В п. 2 кожного із чотирьох Актів про порушення від 04.02.2016 зазначено про кількість та місце встановлених пломб та індикаторів магнітного поля, і в них зазначено лише про один індикатор магнітного поля на кожному лічильнику, який встановлений заводом виробником, про другий індикатор магнітного поля на лічильниках в жодному Акті не зазначено, Акти підписані представником позивача.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції (ч. 2 ст. 237 ГК України).

За змістом ст.ст. 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ч. 1 ст. 32 ГПК України).

Згідно ч. 1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Судовий збір, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на відповідача.

Керуючись статтями 32-35, 43, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Скасувати оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом комісії Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» № 0237 від 21.12.2016 по розгляду акту № К 030971 від 04.02.2016 про порушення Правил користування електроенергією Громадською організацією товариства індивідуальних забудовників «Золоті ворота».

3. Скасувати оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом комісії Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» № 0238 від 21.12.2016 по розгляду акту № К 030972 від 04.02.2016 про порушення Правил користування електроенергією Громадською організацією товариства індивідуальних забудовників «Золоті ворота».

4. Скасувати оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом комісії Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» № 0236 від 21.12.2016 по розгляду акту № К 030973 від 04.02.2016 про порушення Правил користування електроенергією Громадською організацією товариства індивідуальних забудовників «Золоті ворота».

5. Скасувати оперативно-господарську санкцію, оформлену протоколом комісії Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» № 0239 від 21.12.2016 по розгляду акту № К 030974 від 04.02.2016 про порушення Правил користування електроенергією Громадською організацією товариства індивідуальних забудовників «Золоті ворота».

6. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, б. 2-Б, ідент. код 23243188) на користь Громадської організації товариства індивідуальних забудовників «Золоті ворота» (08711, Київська область, Обухівський район, смт. Козин, вул. Сергіївська, буд. 28а, ідент. код 26312576) 6 400 (шість тисяч чотириста) грн. 00 коп. судового збору.

Видати наказ.

Дане рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене в порядку, передбаченому чинним законодавством України.

Повне рішення складено: 07.07.2017.

Суддя О.О. Христенко