Рішення № 67660051, 05.07.2017, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2017Справа №910/15274/14Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Чинчин О.В., при секретарі судового засідання Бігмі Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова група - Україна» до про Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» стягнення 400 500 грн. 00 коп.

Представники:

від Позивача: не з'явились;

від Відповідача: не з'явились;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне підприємство «Міжнародна Маркетингова група - Україна» (надалі також - «Позивач») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «МТС Україна» (надалі також - «Відповідач») про стягнення 400 500 грн. 00 коп.

Позовні вимоги вмотивовано тим, що 01 липня 2013 року між Приватним Підприємством "Міжнародна Маркетингова Група - Україна" (Виконавець) та Приватним Акціонерним Товариством "МТС Україна" (Замовник) було укладено Договір про надання маркетингових послуг №7/1, відповідно до умов якого Виконавець зобов'язувався, за завданням Замовника, надати маркетингові послуги, а останній, у свою чергу, зобов'язувався прийняти і оплатити такі послуги. Як зазначає Позивач, на виконання умов договору він 23.12.2013 року направив електронною поштою Відповідачу підсумковий звіт по проведеному дослідженню, Акт виконаних робіт та Додаток № 7 на зменшення вартості, на підставі якого складений вказаний акт. Листом від 24.12.2013 року, який направлений електронною поштою, Відповідач підтвердив отримання акту та вказав на необхідність направлення розподілу по тривалості та масив даних, а також про необхідність направлення на початку січня, у відповідності до п.10.1 Додатку №6 до Договору, акту, рахунку, податкової накладної, після узгодження отриманого звіту. Позивач вказує, що Акт виконаних робіт був відправлений Відповідачу кур'єрською поштою, що підтверджується накладною № 1373664 від 09.01.2014 року. У період з 23.12.2013 р. по 15.04.2014 р. між сторонами проводилось чисельне електронне листування щодо якості наданих за Договором послуг, відповідно до якого позивачем вносились зміни та коригування у звіт та підготовлений новий варіант звіту. Листом від 29.04.2014 р. № МД-14-8769 Відповідач повідомив Позивача про те, що у звіті (презентація та масив даних) було виявлено неякісне надання послуг (брак), у зв'язку із чим заплановано провести додаткову перевірку матеріалів, за результатами якої пропонує зустрітися та обговорити отримані результати. 08.05.2014 р. Позивач направив Відповідачу претензію, з якою повторно надіслав Акт наданих послуг від 09.01.2014 р. та рахунок від 09.01.2014 р. та вимагав в 5 денний термін з моменту отримання претензії оплатити грошові кошти у розмірі 400 500 грн. За результатами перевірки наданих послуг робочою групою Відповідача було складено акт №1 від 16.05.2014, у якому встановлено, що 760 бракованих анкет з вибірки 800, що складає 95% браку від вибірки контролю; випадки прямого шахрайства та фальсифікації інтерв'ю (в рамках 760 бракованих анкет), у зв'язку із чим рекомендовано розірвати договірні відносини та відмовитись від виконання зобов'язань. Проте, Відповідач в порушення взятих на себе договірних зобов'язань, не сплатив вартість виконаних Позивачем послуг за Договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, внаслідок чого утворилась заборгованість перед Приватним Підприємством "Міжнародна Маркетингова Група - Україна" у розмірі 400 500 грн. 00 коп. Також просить Суд визнати надані Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова група - Україна» послуги Приватному акціонерному товариству "МТС Україна" за договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01 липня 2013 року такими, що були прийняті, на підставі ч.3 ст. 212, ч.2 статті 882 ЦК України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.02.2015 року (суддя Мельник В.І.) позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" на користь Приватного підприємства "Міжнародна Маркетингова Група - Україна" 400 500 грн. - боргу за отримані послуги, 8287 грн. - судового збору. В іншій частині, заявлених позовних вимог - відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015 року (судді: Зеленін В.О. - головуючий, Синиця О.Ф., Ткаченко Б.О.) апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" задоволено. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.02.2015 року у справі №910/15274/14 скасовано, прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову Приватного підприємства "Міжнародна Маркетингова Група - Україна" до Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" про стягнення 400 500,00 грн. відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.02.2016 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015 року та рішення господарського суду м. Києва від 02.02.2015 року у справі №910/15274/14 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Розпорядженням Керівника апарату Господарського суду міста Києва від 24.02.2016 року призначено повторний автоматичний розподіл справи № 910/15274/14.

Відповідно до автоматичного розподілу справ Господарського суду міста Києва, справу № 910/15274/14 передано до розгляду судді Чинчин О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.02.2016 року справу №910/15274/14 прийнято до провадження суддею Чинчин О.В., судове засідання призначено на 16.03.2016 року.

15.03.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

16.03.2016 року в судове засідання з'явився представник відповідача. Представник позивача в судове засідання не з'явився, про час і місце судового засідання був повідомлений належним чином. Представники сторін вимоги ухвали суду від 25.02.2016 року не виконали.

Суд на місці ухвалив - задовольнити клопотання Позивача про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.03.2016 року відкладено розгляд справи на 30.03.2016 року, у зв'язку з неявкою представника позивача в судове засідання, невиконанням вимог ухвали суду.

28.03.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог та зміну предмету позову.

29.03.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло клопотання про призначення експертизи.

30.03.2016 року в судове засідання з'явились представники сторін.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.03.2016 року заяву Позивача про збільшення розміру позовних вимог та зміну предмету позову повернуто без розгляду на підставі п. 4, 6 ч.1 ст. 63 Господарського процесуального кодексу України.

Представники відповідача вимоги ухвали суду не виконали, а в судовому засіданні подали клопотання про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу з наступного судового засідання та клопотання, в якому просять зобов'язати сторони здійснити спеціальну перевірку переданих Виконавцем Замовнику файлів в офісі Виконавця в присутності Замовника.

Суд на місці ухвалив - задовольнити клопотання Відповідача про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу з наступного судового засідання, а в задоволенні клопотання про проведення перевірки відмовити, оскільки представники позивача в судовому засіданні зазначили, що направили письмову відмову від проведення такої перевірки на адресу Відповідача.

Крім того, Суд, ознайомившись з матеріалами справи, з метою повного та всебічного розгляду спору, прийшов до висновку - зобов'язати Відповідача викласти письмово свою позицію щодо клопотання Приватного підприємства "Міжнародна Маркетингова Група - Україна" про призначення експертизи та надати пропозиції щодо переліку питань та експертної установи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.03.2016 року відкладено розгляд справи на 06.04.2016 року, у зв'язку з невиконанням вимог ухвали суду, витребуванням додаткових доказів по справи.

04.04.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшли письмові пояснення по справі.

04.04.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, якою просив суд визнати надані Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" послуги Приватному акціонерному товариству "МТС Україна" за договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року такими, що були прийняті, на підставі ч.3 статті 212, ч.2 статті 882 Цивільного кодексу України; стягнути з Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" грошові кошти у розмірі 400 500 грн. 00 коп., пеню у розмірі 34 838 грн. 00 коп., інфляційні у розмірі 318 332 грн. 00 коп., 3% річних у розмірі 25 478 грн. 00 коп.

05.04.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшов відзив на позовну заяву, яким просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

05.04.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшло клопотання про призначення у справі судової експертизи та доручити проведення експертизи Київському науково - дослідному інституту судових експертиз.

06.04.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи листа ТОВ "Судова незалежна експертиза України" №2262 від 06.04.2016 р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2016 року заяву про збільшення розміру позовних вимог Приватного підприємства "Міжнародна Маркетингова група - Україна" від 04.04.2016 року повернуто заявникові без розгляду на підставі п.6 ч.1 ст. 63 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 06 квітня 2016 року представник Позивача та директор підтримали подане клопотання про призначення у справі судової експертизи, проведення якої просили доручити Товариству з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України". В судовому засіданні представник Відповідача також підтримав подане клопотання про призначення у справі судової експертизи, проведення якої доручити Київському науково - дослідному інституту судових експертиз.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України остаточне коло питань, які мають бути роз'яснені судовим експертом, встановлюється господарським судом в ухвалі.

В постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно з п. 10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012 року експертиза, для вирішення питань якої необхідно знання з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань, є комплексною.

Експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. (п.1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5)

Відповідно до додатку 1 вказаної Інструкції регіональною зоною обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України м. Київ, Вінницька, Житомирська, Київська, Тернопільська, Хмельницька, Черкаська і Чернігівська області є Київський науково-дослідний інститут судових експертиз.

Проте, як встановлено судом, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2015 року у справі №910/15274/14 задоволено клопотання відповідача та призначено у справі №910/15274/14 комплексну товарно-економічну судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, що знаходиться за адресою: 03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6. 19.10.2015 до Київського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/15274/14 з листом заступника директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про те, що питання, поставлені на вирішення судової експертизи, не відповідають Науково-методичним рекомендаціям з питань призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а також виходять за межі компетенції експертів Інституту, а тому ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.10.2015 року поновлено провадження у справі №910/15274/14.

Як вбачається з листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" №2262 від 06.04.2016 року, останнє має достатню матеріально - технічну базу та відповідних фахівців для проведення перевірки фактично виконаних робіт у сфері маркетингових досліджень телекомунікаційних послуг на їх відповідність договору та технічному завданню.

За таких підстав, Суд вважає за необхідне доручити проведення судової експертизи саме Товариству з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України".

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.04.2016 року з метою виконання вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 17.02.2016 року, а також встановлення правомірності заявлених позовних вимог, всебічного, повного та об'єктивного розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань, Суд дійшов висновку щодо призначення у справі комплексної судової технічної та товарознавчої експертизи, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" (03179, м. Київ, пр-т Перемоги, 123), а провадження у справі №910/15274/14 зупинено до проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.

22.07.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" надійшло клопотання експерта №2449 від 15.07.2016 року про необхідність залучення до проведення експертизи фахівців, які мають поглиблені спеціальні знання в галузі маркетингових досліджень поставлених в ухвалі питань.

25.07.2016 року Господарським судом міста Києва з метою розгляду вказаного клопотання у Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" витребувано матеріали справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.09.2016 року поновлено провадження по справі №910/15274/14, судове засідання призначено на 14.09.2016 року.

14.09.2016 року в судове засідання з'явились представники сторін. Представники сторін вимоги ухвали суду від 05.09.2016 року не виконали, а представники відповідача в судовому засіданні подали клопотання про відкладення розгляду справи.

Суд на місці ухвалив - задовольнити клопотання представників відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.09.2016 року відкладено розгляд справи на 21.09.2016 року, у зв'язку з невиконанням вимог ухвали суду.

21.09.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло клопотання про залучення до проведення експертизи обох запропонованих спеціалістів.

21.09.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшла заява про відвід судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" з мотивів його некомпетентності.

В судовому засіданні 21 вересня 2016 року представники Відповідача підтримали подану заяву про відвід судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" з мотивів його некомпетентності, надавши усні пояснення про відвід директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України". В судовому засіданні представники Позивача заперечили проти задоволення заяви Відповідача про відвід судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.09.2016 року в задоволені заяви Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" про відвід судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" при проведенні експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2016 року по справі №910/15274/14 відмовлено.

21.09.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи листа №1509-01 від 15.09.2016 року Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Квікстарт".

21.09.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшло клопотання про призначення у справі повторної комплексної судової технічної та товарознавчої експертизи, проведення якої доручити Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія "Квікстарт".

В судовому засіданні 21.09.2016 року представник Позивача та директор просили суд залучити до проведення експертизи обох запропонованих спеціалістів Товариством з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України". В судовому засіданні представники Відповідача не заперечили проти залучення до проведення судової експертизи фахівців, запропонованих експертним закладом, а також просили суд залучити до проведення експертизи двох фахівців в сфері маркетингових досліджень - ОСОБА_5, ОСОБА_6, спеціалістів Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Квікстарт".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.09.2016 року задоволено клопотання експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" №2449 від 15.07.2016 року про залучення до проведення експертизи фахівців, які мають поглиблені спеціальні знання в галузі маркетингових досліджень, по справі №910/15274/14. Залучено до участі у проведенні експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2016 року по справі №910/15274/14., спеціалістів в галузі маркетингових досліджень:

- фахівця з маркетингових досліджень ОСОБА_7 (диплом кандидата наук серії НОМЕР_1 від 14.02.2001 р. зі спеціальності підприємництво, менеджмент та маркетинг, кандидата економічних наук, професора, професора кафедри промислового маркетингу);

- фахівця з маркетингових досліджень ОСОБА_8 (диплом доктора наук серія НОМЕР_2 від 01.07.2000 р. зі спеціальності економіка та управління підприємствами (за видом економічної діяльності), доктора економічних наук, професора, професора кафедри маркетингу, з 2011 року директор Інституту маркетингу);

- спеціаліста у сфері маркетингових досліджень ОСОБА_5 (провідного спеціаліста - аналітика Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Квікстарт", магістра по маркетингу, маркетолога);

- спеціаліста у сфері маркетингових досліджень ОСОБА_6 (експерта спеціальних проектів Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Квікстарт", спеціаліста з поглибленими знаннями у галузі маркетингових досліджень).

На вирішення судового експерта винесено наступні питання:

- Чи були надані Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" послуги відповідно до умов Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року та Додатків №№1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, укладеного між Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" та Приватним акціонерним товариством "МТС Україна"?

- Якщо були надані, то в якому обсязі та які результати послуг, наданих Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" відповідно до умов Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року та Додатків №№1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, укладеного між Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" та Приватним акціонерним товариством "МТС Україна"?

- Чи відповідає якість результатів послуг, переданих Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" Приватному акціонерному товариству "МТС Україна" 23.12.2013 року у вигляді "Вивчення бізнес - аудиторії користувачів мобільного зв'язку" (т. 2 а.с. 22 - 66), вимогам якості, визначених Договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року та Додатків №№1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, укладеного між Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" та Приватним акціонерним товариством "МТС Україна"? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Яка фактична вартість наданих Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" послуг відповідно до умов Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року та Додатків №№1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, укладеного між Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" та Приватним акціонерним товариством "МТС Україна"?

- Яка кількість переданих матеріалів відповідає стандарту дослідження відповідно до умов Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року та Додатків №№1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, укладеного між Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" та Приватним акціонерним товариством "МТС Україна", та Міжнародному процесуальному кодексу маркетингових і соціальних досліджень ICC/ESOMAR?

Зупинено провадження у справі №910/15274/14 до проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2016 року, та отримання висновку експерта.

22.11.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшла заява про відвід спеціаліста у сфері маркетингових досліджень ОСОБА_5 (провідного спеціаліста - аналітика Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Квікстарт", магістра по маркетингу, маркетолога); спеціаліста у сфері маркетингових досліджень ОСОБА_6 (експерта спеціальних проектів Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Квікстарт", спеціаліста з поглибленими знаннями у галузі маркетингових досліджень).

29.11.2016 року Господарським судом міста Києва з метою розгляду вказаної заяви у Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" витребувано матеріали справи.

12.12.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" надійшли матеріали справи №910/15274/14 разом з клопотанням про надання погодження проведення призначеної експертизи двома спеціалістами - ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які готові продовжити проведення експертизи самостійно.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.12.2016 року поновлено провадження у справі №910/15274/14, продовжено строк розгляду спору на 15 днів, розгляд справи призначено на 21.12.2016 року.

21.12.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшло клопотання, в якому просить Суд викликати в наступне судове засідання директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" та директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Квікстарт", а також клопотання, в якому просить Суд відкласти розгляд справи для надання часу для подання кандидатур експертів для проведення експертизи.

21.12.2016 року в судове засідання з'явились представники сторін. В судовому засіданні представник позивача підтримав заяву про відвід спеціалістів Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Квікстарт", а представник відповідача заперечив проти задоволення заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.12.2016 року відмовлено в задоволенні заяви Позивача про відвід спеціалістів Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Квікстарт".

Також, в судовому засіданні представник відповідача підтримав клопотання про виклик в судове засідання директора ТОВ "Судова незалежна експертиза України" та директора ТОВ "Компанія "Квікстарт" та клопотання про відкладення розгляду справи для надання часу для подання кандидатур експертів для проведення експертизи. Представник позивача заперечив проти задоволення клопотань представника відповідача.

Суд на місці ухвалив - задовольнити клопотання Відповідача про відкладення розгляду справи, а в задоволенні клопотання про виклик в судове засідання директора ТОВ "Судова незалежна експертиза України" та директора ТОВ "Компанія "Квікстарт" відмовити.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.12.2016 року відкладено розгляд справи на 28.12.2016 року, у зв'язку з задоволенням клопотання про відкладення розгляду справи.

28.12.2016 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшли заперечення на звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України".

В судовому засіданні 28 грудня 2016 року представник Позивача просив суд відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" про надання погодження проведення призначеної експертизи двома спеціалістами - ОСОБА_7 та ОСОБА_8. В судовому засіданні представник Відповідача не заперечував проти задоволення клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" про проведення судової експертизи із залученням двох спеціалістів - ОСОБА_7 та ОСОБА_8.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Відповідно до п. 4.7 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 N 1950/5), якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів даної експертної установи, її керівник повідомляє про це орган (особу), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), та просить залучити до проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації. Залучення такого експерта проводиться з дотриманням вимог процесуального законодавства України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.09.2016 року задоволено клопотання експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" №2449 від 15.07.2016 року про залучення до проведення експертизи фахівців, які мають поглиблені спеціальні знання в галузі маркетингових досліджень, по справі №910/15274/14. Залучено до участі у проведенні експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2016 року по справі №910/15274/14., спеціалістів в галузі маркетингових досліджень:

- фахівця з маркетингових досліджень ОСОБА_7 (диплом кандидата наук серії НОМЕР_1 від 14.02.2001 р. зі спеціальності підприємництво, менеджмент та маркетинг, кандидата економічних наук, професора, професора кафедри промислового маркетингу);

- фахівця з маркетингових досліджень ОСОБА_8 (диплом доктора наук серія НОМЕР_2 від 01.07.2000 р. зі спеціальності економіка та управління підприємствами (за видом економічної діяльності), доктора економічних наук, професора, професора кафедри маркетингу, з 2011 року директор Інституту маркетингу);

- спеціаліста у сфері маркетингових досліджень ОСОБА_5 (провідного спеціаліста - аналітика Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Квікстарт", магістра по маркетингу, маркетолога);

- спеціаліста у сфері маркетингових досліджень ОСОБА_6 (експерта спеціальних проектів Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Квікстарт", спеціаліста з поглибленими знаннями у галузі маркетингових досліджень).

Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" неодноразово (07.11.2016 року за вих. №2679, 08.11.2016 року за вих. №2687) надсилались на адреси ОСОБА_5 та ОСОБА_6 листи з проханням повідомити про бажаний порядок проведення дослідження: окремий висновок чи участь у підготовці спільного висновку чотирьох спеціалістів, розмір оплати, термін, який необхідний для проведення дослідження, а також надати копію паспорта для укладення договору для проведення дослідження, копії документів, що підтверджують кваліфікацію в галузі маркетингових досліджень, що підтверджується фіскальними чеками від 08.11.2016 року, списком згрупованих поштових відправлень листів, проте відповіді не отримано. При цьому, Суд не приймає до уваги листи ОСОБА_5 та ОСОБА_6, надіслані експертному закладу у відповідь на листи Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" від 07.11.2016 року, оскільки на підтвердження їх відправлення надані фіскальні чеки від 20.12.2016 року, тобто після звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" до суду з клопотанням про проведення судової експертизи двома спеціалістами.

Таким чином, Суд зазначає, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не вчиняють жодних дій, направлених на організацію проведення експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2016 року по справі №910/15274/14. Крім того, Суд зазначає, що ОСОБА_6 не є спеціалістом у сфері маркетингових досліджень, оскільки має профільну освіту з педагогіки та психології.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.12.2016 року задоволено клопотання експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" №2751 від 09.12.2016 року про надання погодження проведення призначеної експертизи двома спеціалістами - ОСОБА_7 та ОСОБА_8, по справі №910/15274/14. Надано погодження на проведення експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2016 року по справі №910/15274/14, двома спеціалістами в галузі маркетингових досліджень:

- фахівцем з маркетингових досліджень ОСОБА_7 (диплом кандидата наук серії НОМЕР_1 від 14.02.2001 р. зі спеціальності підприємництво, менеджмент та маркетинг, кандидата економічних наук, професора, професора кафедри промислового маркетингу);

- фахівцем з маркетингових досліджень ОСОБА_8 (диплом доктора наук серія НОМЕР_2 від 01.07.2000 р. зі спеціальності економіка та управління підприємствами (за видом економічної діяльності), доктора економічних наук, професора, професора кафедри маркетингу, з 2011 року директор Інституту маркетингу);

Зупинено провадження у справі №910/15274/14 до проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.04.2016 року, та отримання висновку експерта.

16.06.2017 року на адресу господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" надійшов висновок експерта за результатами проведення судової експертизи №СЕ-1-10-429.16 від 22.05.2017 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.06.2017 року поновлено провадження у справі №910/15274/14, судове засідання призначено на 05.07.2017 року.

03.07.2017 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, якою просив суд визнати надані Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова група - Україна» послуги Приватному акціонерному товариству "МТС Україна" за договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01 липня 2013 року такими, що були прийняті, на підставі ч.3 ст. 212, ч.2 статті 882 ЦК України; стягнути з Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" заборгованість у розмірі 400 500 грн. 00 коп., пеню у розмірі 34 838 грн. 00 коп., інфляційні у розмірі 318 332 грн. 00 коп., 3% річних у розмірі 25 478 грн. 00 коп.

04.07.2017 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв'язку з перебуванням представника Позивача в іншому судовому процесі.

04.07.2017 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з перебуванням представників Відповідача у відпустці та у відрядженні.

04.07.2017 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Відповідача надійшла заява про зміну найменування Відповідача з Приватного акціонерного товариства «МТС Україна» на Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна».

В судове засідання 05 липня 2017 року представники Сторін не з'явились, про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується поверненням на адресу суду рекомендованих повідомлень про вручення 22.06.2017 року уповноваженим представникам Позивача та Відповідача ухвали суду від 19.06.2017 року.

Таким чином, Суд приходить до висновку, що Позивач та Відповідач про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.07.2017 року замінено найменування Відповідача - Приватне акціонерне товариство «МТС Україна» на Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна».

Що стосується клопотань Позивача та Відповідача про відкладення розгляду справи, Суд зазначає наступне.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. При цьому, норми вказаної статті зобов'язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Статтею 77 вказаного Кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статті 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, третіх осіб, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Згідно із п.3.9.2 Постанови №18 від 26.12.2011р. Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Одночасно, застосовуючи відповідно до частини 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Подані Позивачем та Відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи у зв»язку з неможливістю забезпечити явку уповноважених представників Позивача та Відповідача в судове засідання, задоволенню не підлягають, оскільки чинне законодавство не обмежує кола осіб, які можуть здійснювати представництво юридичної особи в суді та зважаючи на те, що про дату судового засідання Сторони було попереджено заздалегідь, а отже, у них було достатньо часу для того, щоб належним чином підготуватися до судового засідання та визначитись щодо особи, яка представлятиме їх інтереси з урахуванням відомостей про те, що певні обставини можуть перешкодити конкретному представнику взяти участь у засіданні суду. Крім того, Суд звертає увагу, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, а не обов'язком, з урахуванням ще й того, що основною умовою для відкладення є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, третіх осіб, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Суд зазначає, що оскільки матеріалів справи достатньо для вирішення справи по суті, неявка в судове засідання представників Сторін не перешкоджала вирішенню даного спору.

Що стосується заяви Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова група - Україна» про збільшення розміру позовних вимог від 03.07.2017 року, Суд зазначає.

Відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Суд зазначає, що в даному випадку заява Позивача про збільшення розміру позовних вимог від 03.07.2017 року фактично є заявою про зміну предмета позову.

Право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Невідповідність згаданої заяви вимогам цих норм процесуального права є підставою для її повернення з підстав, передбачених частиною першою статті 63 ГПК. (п.3.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції")

Враховуючи вищевикладене, Суд приймає Заяву Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова група - Україна» до розгляду.

Приймаючи до уваги, що Позивач та Відповідач були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, Суд вважає, що неявка в судове засідання представників Позивача та Відповідача не є перешкодою для прийняття Рішення у даній справі.

Відповідно до статті 82 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 05 липня 2017 року, на підставі статті 85 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частини Рішення.

Відповідно до статті 81-1 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні складено протокол.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

01 липня 2013 року між Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова Група - Україна" (Виконавець) та Приватним акціонерним товариством "МТС Україна", яке змінило найменування на Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна», (Замовник) було укладено Договір про надання маркетингових послуг №7/1, відповідно до умов якого Виконавець зобов'язувався, за завданням Замовника, надати маркетингові послуги, а останній, у свою чергу, зобов'язувався прийняти і оплатити такі послуги.

Пунктом 1.2 Договору встановлено, що найменування, умови порядок надання послуг визначається у Додатках до даного Договору, що є його невід'ємними частиною.

Згідно з п.1.3 Договору для проведення кожного окремого Дослідження в рамках даного Договору складається Додаток до даного Договору, у якому зазначаються наступні умови: назва дослідження, мета проведення дослідження, методологія дослідження, перелік робіт проведених у рамках дослідження, строки проведення дослідження, строки та порядок надання результатів, вартість дослідження (без урахування ПДВ, ПДВ окремо та з урахуванням ПДВ), строки та порядок оплати дослідження.

Відповідно до п.2.2 Договору Виконавець передає Замовнику результати послуг у строк та у формі, передбаченій у Додатках до даного Договору.

У пункті 2.3 Договору сторони домовились, що передача результатів наданих послуг супроводжується підписанням акту про здачу-прийняття цих послуг. У разі відповідності результатів послуг умовам даного Договору та/або Додатків до даного Договору Замовник протягом 15 робочих днів з моменту отримання відповідного акту підписує його. У разі неприйняття результатів послуг Замовник в цей же термін зобов'язаний подати Виконавцю мотивовану відмову від підписання.

Згідно з пп.3.1.1 Договору Виконавець зобов'язався надати послуги, зазначені у Додатках до даного Договору, відповідно до вимог, що ставляться до послуг подібного роду та Замовником, керуючись методиками, прийнятими виконавцем, у його звичайній практиці і погодженими з Замовником.

Замовник, відповідно до пп. 3.2.1 Договору, зобов'язався прийняти та оплатити виконавцю результати наданих належним чином маркетингових послуг.

Згідно з п.п.4.2, 4.4, 4.5 Договору вартість послуг, строк і порядок оплати узгоджуються і затверджуються сторонами по кожному Додатку до даного Договору окремо, однак ціни не можуть бути більше граничних цін узгоджених сторонами у Додатку №5. Протягом 15 робочих днів з моменту виконання робіт і фактичного одержання Замовником Звіту на електронному носію, відповідно до Договору та відповідному Додатку на проведення кожного конкретного Дослідження, Виконавець оформляє Акт і направляє його Замовнику. Замовник зобов'язаний оплатити послуги Виконавця протягом 40 календарних днів з дати підписання Замовником Акту здачі-прийняття послуг на підставі виставлених рахунків.

Пунктом 5.7 Договору встановлено, що Замовник у випадку невиконання Виконавцем в строк або виконання з неналежною якістю, крім випадків, які стосуються невиконання вимог зазначених в Додатках №№ 3 та 4, свої зобов'язання по даному Договору/або Додаткам, має право розірвати цей Договір в односторонньому позасудовому порядку без жодних фінансових зобов'язань.

Цей Договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до 01.07.2014 року, але в будь - якому випадку до повного виконання Сторонами прийнятих на себе у відповідності з ним зобов'язань. (п.9.1 Договору)

Відповідно до п.9.2 Договору даний договір може бути розірваний достроково з ініціативи Сторін, у разі письмового попередження іншої Сторони не менш як за 10 робочих днів до дати розірвання Договору.

У пункті 11.2 Договору встановлено, що Договір не може бути виправлений, змінений або доповнений, окрім як у письмовій формі Замовником і Виконавцем через їхніх відповідних уповноважених представників.

До Договору сторонами були укладені та підписані додатки: № 1 "Про застосування податкової застереження до діючих договорів (додатків)", № 2 про доповнення Договору пунктом 5.8, № 3"Про контроль якості проведення польових робіт по дослідженнях з використанням кількісної методології", № 4 "Про контроль якості проведення польових робіт з досліджень із використанням якісної методології", № 5 "Фінансові відносини сторін" та № 6 щодо назви дослідження, методу дослідження, тривалості, етапів тощо.

Відповідно до розділу 3 Додатку № 3 до Договору, анкетами, які не пройшли контроль, вважаються анкети, у тому числі, в яких виявлено фальсифікації інтерв'ю, відхилення тривалості анкети більше ніж на 30% від тієї тривалості, яка вказана у Додатку, у відповідях на скринінгові питання вказується "немає відповіді", порушення методики опиту, пропуски блоків питань в анкеті, незавершене або перерване інтерв'ю, некоректно задане питання анкети, порушення ходу інтерв'ю, тощо.

Пунктом 4.2 Додатку №3 до Договору після завершення польового етапу і після передачі файлу даних та аудіофайлів інтерв'юерів Замовнику, Замовник має право здійснити перевірку методом логічного контролю, перевірки анкет методом візуального контролю, перевірку аудіофайлів методом прослуховування, а також має право про ініціювати перевірку анкет методом телефонного контролю силами Виконавця, або із залученням третіх осіб для перевірки роботи Виконавця. Перевірка здійснюється в офісі Виконавця, у присутності Замовника. Замовник сам не здійснює телефонних дзвінків, всі телефонні дзвінки здійснюються Виконавцем в офісі Виконавця і від імені Виконавця.

У п.4.3.1 Додатку №3 до Договору визначено, якщо доля браку складає 15% і більш, то якість всього Дослідження вважається неналежною, таке порушення визнається істотним порушенням умов цього Договору, Замовник має право в однобічному порядку відмовитися від виконання Договору.

У Додатку № 5 до Договору визначено загальну кількість опитаних підприємств , кількість міст, в яких проводиться опитування, тривалість анкети 45 хв., ціна 1 інтерв'ю 118,53 грн. без ПДВ, вартість проекту 355 590 грн. без ПДВ, формат надання звіту, критерії відбору цільової аудиторії, коротка структура звіту тощо.

Додатком № 6 до Договору встановлено назву дослідження - "регулярні f2f дослідження корпоративного ринку 2013 р.", мета проведення дослідження, метод проведення досліджень, етапи дослідження (перелік робіт), тривалість інтерв'ю 45 хв., критерії відбору цільової аудиторії, цільова аудиторія, вибірка дослідження, строк проведення досліджень з 15 вересня 2013 по 23 грудня 2013, порядок передачі результатів, формат передачі звіту та вартість маркетингових досліджень - 426 708 грн. з ПДВ.

Також п.п.10.1, 10.2, 10.3 Додатку № 6 встановлено, що виконавець не пізніше 15 робочих днів після повного і належного надання послуг, передає замовнику рахунок-фактуру, акт виконаних робіт. Замовник перераховує на поточний рахунок виконавця загальну вартість досліджень, не пізніше 40 календарних днів з моменту підписання Акту виконаних робіт. Виконавець зобов'язаний передати податкові накладні, які повинні бути оформлені та зареєстровані в Єдиному Державному реєстрі податкових накладних відповідно до чинного законодавства, протягом 3 робочих днів з моменту виникнення в нього податкових зобов'язань з ПДВ, при цьому Замовник залишає за собою право призупинити оплату по договору до моменту отримання від виконавця податкових накладних та інших документів, що підтверджують надання послуг, інших документів, передбачених договором, що оформлені відповідно до вимог діючого законодавства.

23.12.2013 року працівник Позивача направив Відповідачу електронною поштою Підсумковий звіт по проведеному дослідженню, Акт виконаних робіт та Додаток № 7 на зменшення вартості, на підставі якого складений вказаний акт.

У електронному листі від 24.12.2013 року працівник Відповідача підтвердив отримання акту та вказав на необхідність направлення розподілу по тривалості та масив даних, а також необхідності направлення на початку січня, у відповідності до п.10.1 Додатку №6 до Договору, акту, рахунку, податкової накладної, після узгодження отриманого звіту.

Як зазначає Позивач, на виконання умов Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року він направив на адресу Відповідача Акт виконаних робіт кур'єрською поштою, що підтверджується накладною № 1373664 від 09.01.2014 року, згідно з якою відправлення отримав ОСОБА_10 10.01.2014.

У період з 23.12.2013 року по 15.04.2014 року між сторонами проводилось чисельне електронне листування щодо якості наданих за Договором послуг, відповідно до якого позивачем вносились зміни та коригування у звіт та підготовлений новий варіант звіту.

15.04.2014 року працівник Відповідача подав директору з маркетингу Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" доповідну записку, у якій зазначено, що станом на 15.04.2014 року ПП "Міжнародна маркетингова група" не надано належного результату замовленого дослідження, тому просив створити робочу групу для перевірки якості наданих послуг.

За результатами перевірки наданих послуг робочою групою Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" було складено Акт №1 від 16.05.2014 року, в якому встановлено, що 760 бракованих анкет з вибірки 800, що складає 95% браку від вибірки контролю; випадки прямого шахрайства та фальсифікації інтерв'ю (в рамках 760 бракованих анкет), у зв'язку із чим рекомендовано розірвати договірні відносини з Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова Група - Україна» та відмовитись від виконання зобов'язань по Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року.

Листом № МД-14-8769 від 29.04.2014 року Відповідач повідомив Позивача про те, що у звіті (презентація та масив даних) було виявлено неякісне надання послуг (брак), у зв'язку із чим заплановано провести додаткову перевірку матеріалів, за результатами якої пропонує зустрітися та обговорити отримані результати.

08.05.2014 року Позивач направив на адресу Відповідача претензію, з якою повторно надіслав Акт наданих послуг від 09.01.2014 року, рахунок від 09.01.2014 року та вимагав в 5 денний термін з моменту отримання претензії оплатити грошові кошти у розмірі 400 500 грн., що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 08.05.2014 року та поштовим повідомленням про вручення 14.05.2014 року уповноваженій особі підприємства Відповідача. У Акті приймання-передачі робіт від 09.01.2014 року, підписаному в односторонньому порядку зі сторони Позивача, вказано, що виконавець передає, а замовник приймає виконані роботи згідно з Додатком № 7 до Договору №7/1 від 01.07.2013 "f2f дослідження корпоративного ринку 2013 р", загальна вартість досліджень 400500 грн. з ПДВ. У рахунку № 09012014/1 від 09.01.2014 року вказано "Оплата за надання маркетингових послуг згідно Додатку № 6 від 15 вересня 2013 року до Договору № 7/1 від 01 липня 2013 року", сума без ПДВ 333750 грн., ПДВ 66750 грн., разом до сплати 400 500 грн.

У відповідь на вказану претензію Приватне акціонерне товариство "МТС Україна" листом № МД-14-10303 від 22.05.2015 року повідомило, що в отриманому 23.12.2013 Звіті (презентації) було встановлено неякісне виконання робіт, про що неодноразово повідомлялось електронною поштою (листами від 25.12.2013, 20.01.2014, 27.01.2014, 31.01.2014, 03.02.2014, 12.02.2014, 26.02.2014, 03.03.2014, 21.03.2014), оновлені версії звітів мали нові та невиправлені помилки, тому Відповідач здійснив перевірку анкет та встановив 95% браку від вибірки для контролю та випадку прямого шахрайства і фальсифікації інтерв'ю, що є суттєвим порушенням умов договору, а тому повідомило про односторонню відмову від договору.

Листом № МД-14-10418 від 23.05.2014 року Відповідач повідомив Позивача про розірвання договірних відносин з 09.06.2014 року згідно з п.9.3 Договору №7/1 від 01.07.2013, включаючи всі додатки, та відмовився від виконання своїх зобов'язань по даному Договору згідно зі ст.615 Цивільного кодексу України.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, Позивач зазначає, що Відповідач в порушення взятих на себе договірних зобов'язань, не сплатив вартість виконаних Позивачем послуг за Договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, внаслідок чого утворилась заборгованість перед Приватним Підприємством "Міжнародна Маркетингова Група - Україна" у розмірі 400 500 грн. 00 коп. Також просить Суд визнати надані Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова група - Україна» послуги Приватному акціонерному товариству "МТС Україна" за договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01 липня 2013 року такими, що були прийняті, на підставі ч.3 ст. 212, ч.2 статті 882 ЦК України. Крім того, з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 03.07.2017 року, яка прийнята Судом до розгляду, Позивач просив суд стягнути з Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" пеню у розмірі 34 838 грн. 00 коп., інфляційні у розмірі 318 332 грн. 00 коп., 3% річних у розмірі 25 478 грн. 00 коп.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Суд вважає, що позовні вимоги Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова група - Україна» не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Внаслідок укладення Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року між сторонами згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, виникли цивільні права та обов'язки.

Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина 7 статті 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Положення цієї глави можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Згідно зі ст. 902 Цивільного кодексу України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Частиною 1 статті 903 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно зі статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Як вбачається з матеріалів справи, 01 липня 2013 року між Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова Група - Україна" (Виконавець) та Приватним акціонерним товариством "МТС Україна", яке змінило найменування на Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна», (Замовник) було укладено Договір про надання маркетингових послуг №7/1, відповідно до умов якого Виконавець зобов'язувався, за завданням Замовника, надати маркетингові послуги, а останній, у свою чергу, зобов'язувався прийняти і оплатити такі послуги.

Відповідно до п.2.2 Договору Виконавець передає Замовнику результати послуг у строк та у формі, передбаченій у Додатках до даного Договору.

У пункті 2.3 Договору сторони домовились, що передача результатів наданих послуг супроводжується підписанням акту про здачу-прийняття цих послуг. У разі відповідності результатів послуг умовам даного Договору та/або Додатків до даного Договору Замовник протягом 15 робочих днів з моменту отримання відповідного акту підписує його. У разі неприйняття результатів послуг Замовник в цей же термін зобов'язаний подати Виконавцю мотивовану відмову від підписання.

Згідно з п.п.4.2, 4.4, 4.5 Договору вартість послуг, строк і порядок оплати узгоджуються і затверджуються сторонами по кожному Додатку до даного Договору окремо, однак ціни не можуть бути більше граничних цін узгоджених сторонами у Додатку №5. Протягом 15 робочих днів з моменту виконання робіт і фактичного одержання Замовником Звіту на електронному носію, відповідно до Договору та відповідному Додатку на проведення кожного конкретного Дослідження, Виконавець оформляє Акт і направляє його Замовнику. Замовник зобов'язаний оплатити послуги Виконавця протягом 40 календарних днів з дати підписання Замовником Акту здачі-прийняття послуг на підставі виставлених рахунків.

Додатком № 6 до Договору встановлено назву дослідження - "регулярні f2f дослідження корпоративного ринку 2013 р.", мета проведення дослідження, метод проведення досліджень, етапи дослідження (перелік робіт), тривалість інтерв'ю 45 хв., критерії відбору цільової аудиторії, цільова аудиторія, вибірка дослідження, строк проведення досліджень з 15 вересня 2013 по 23 грудня 2013; вартість маркетингових досліджень - 426 708 грн. з ПДВ.

Згідно з п.8.2 Додатку № 6 до Договору по закінченню проведення дослідження Виконавець передає Замовнику: Top Lines звіт в електронному вигляді у форматі Power Point російською мовою не пізніше 16.12.2013 року; аналітичний звіт в електронному вигляді у форматі Power Point російською мовою не пізніше 21.12.2013 року.

П.п.10.1, 10.2, 10.3 Додатку № 6 до Договору встановлено, що Виконавець не пізніше 15 робочих днів після повного і належного надання послуг, передає замовнику рахунок-фактуру, акт виконаних робіт. Замовник перераховує на поточний рахунок виконавця загальну вартість досліджень, не пізніше 40 календарних днів з моменту підписання Акту виконаних робіт. Виконавець зобов'язаний передати податкові накладні, які повинні бути оформлені та зареєстровані в Єдиному Державному реєстрі податкових накладних відповідно до чинного законодавства, протягом 3 робочих днів з моменту виникнення в нього податкових зобов'язань з ПДВ, при цьому Замовник залишає за собою право призупинити оплату по договору до моменту отримання від виконавця податкових накладних та інших документів, що підтверджують надання послуг, інших документів, передбачених договором, що оформлені відповідно до вимог діючого законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.12.2013 року працівник Позивача направив Відповідачу електронною поштою Підсумковий звіт по проведеному дослідженню, Акт виконаних робіт та Додаток № 7 на зменшення вартості, на підставі якого складений вказаний акт.

У електронному листі від 24.12.2013 року працівник Відповідача підтвердив отримання акту та вказав на необхідність направлення розподілу по тривалості та масив даних, а також необхідності направлення на початку січня, у відповідності до п.10.1 Додатку №6 до Договору, акту, рахунку, податкової накладної, після узгодження отриманого звіту.

Проте, Суд не приймає до уваги доводи Позивача щодо визначення умовами Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року передачі результатів проведених робіт виключно електронною поштою на адресу Замовника, оскільки за умовами п.8.2 Додатку № 6 до Договору електронною поштою передаються: Top Lines звіт в електронному вигляді у форматі Power Point російською мовою; аналітичний звіт в електронному вигляді у форматі Power Point російською мовою, а не Акт виконаних робіт.

Суд звертає увагу, що умовами Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року чітко не визначено яким чином проводиться передача результатів наданих послуг. Проте, аналізуючи умови вказаного Договору, Суд зазначає, що пунктом 2.3 Договору визначено, що передача результатів наданих послуг супроводжується підписанням акту про здачу-прийняття цих послуг. Пунктом 10.1 Додатку № 6 до Договору встановлено, що Виконавець не пізніше 15 робочих днів після повного і належного надання послуг, передає замовнику рахунок-фактуру, акт виконаних робіт. При цьому, Замовник протягом 15 робочих днів з моменту отримання відповідного акту підписує його. (пункт 2.3 Договору)

Враховуючи вищевикладені умови спірного Договору, Суд приходить до висновку, що передача Акту виконаних робіт на адресу Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» повинна бути здійснена таким чином, щоб Замовник мав можливість розглянути та підписати вказаний Акт протягом 15 робочих днів з дня його отримання, тобто направлення вказаного акту на паперовому носії, а не в електронному вигляді, як помилково зазначає Позивач.

Таким чином, Суд не приймає до уваги направлення 23.12.2014 року в електронному вигляді на адресу Відповідача Акту виконаних робіт в якості належного та допустимого доказу в розумінні ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження передачі Замовнику результатів наданих послуг шляхом оформлення відповідного Акту про здачу-прийняття цих послуг й, як наслідок, виникнення обов'язку Замовника підписати вказаний Акт та здійснити оплату за виконані роботи.

Як зазначає Позивач, на виконання умов Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року він направив на адресу Відповідача Акт виконаних робіт кур'єрською поштою, що підтверджується накладною Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕКС» № 1373664 від 09.01.2014 року, згідно з якою відправлення отримав ОСОБА_10. При цьому, Суд звертає увагу, що у вказаній накладній зазначена дата отримання 10.01.2013 року.

Як вбачається з пояснень генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕКС» від 06.07.2015 року, наданих на виконання вимог ухвали Київського апеляційного господарського суду, датою отримання поштової кореспонденції за накладною № 1373664 слід вважати 10.01.2014 року, зазначення 2013 року у графі дати отримання є помилкою. Відповідно до інструкції Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕКС» кур'єр при врученні поштової кореспонденції юридичній особі зобов'язаний перевірити документи, що посвідчують особу, а також документи, що підтверджують те, що ця особа є співробітником такої юридичної особи, який уповноважений на отримання кореспонденції. Якщо в накладній присутні відомості у графі «Опис вкладення», кур'єр зобов'язаний перевірити вміст кореспонденції. В накладній № 1373664 «Опис вкладення» відсутній, це є підтвердженням того, що відправник не повідомляв співробітників кур'єрської служби про зміст кореспонденції.

Враховуючи вищевикладені письмові пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕКС» від 06.07.2015 року, вірною датою отримання кореспонденції за накладною Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕКС» № 1373664 від 09.01.2014 року є саме 10.01.2014 року.

Проте, Суд зазначає, що оскільки у накладній № 1373664 від 09.01.2014 року відсутній опис вкладення, з якого Суд може дійти однозначного висновку про направлення на адресу Відповідача саме Акту виконаних робіт на виконання умов Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, вказана накладна не є належним та допустимими доказом в розумінні ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження передачі Замовнику результатів наданих послуг шляхом оформлення відповідного Акту про здачу-прийняття цих послуг. А тому доводи Позивача щодо отримання Відповідачем Акту виконаних робіт саме 10.01.2014 року й наявності прострочки Відповідача з оплати наданих послуг Суд не приймає до уваги.

08.05.2014 року Позивач направив на адресу Відповідача претензію, з якою надіслав Акт наданих послуг від 09.01.2014 року, рахунок від 09.01.2014 року та вимагав в 5 денний термін з моменту отримання претензії оплатити грошові кошти у розмірі 400 500 грн., що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 08.05.2014 року та поштовим повідомленням про вручення 14.05.2014 року уповноваженій особі підприємства Відповідача. У Акті приймання-передачі робіт від 09.01.2014 року, підписаному в односторонньому порядку зі сторони Позивача, вказано, що виконавець передає, а замовник приймає виконані роботи згідно з Додатком № 7 до Договору №7/1 від 01.07.2013 "f2f дослідження корпоративного ринку 2013 р", загальна вартість досліджень 400500 грн. з ПДВ. У рахунку № 09012014/1 від 09.01.2014 року вказано "Оплата за надання маркетингових послуг згідно Додатку № 6 від 15 вересня 2013 року до Договору № 7/1 від 01 липня 2013 року", сума без ПДВ 333750 грн., ПДВ 66750 грн., разом до сплати 400 500 грн.

У відповідь на вказану претензію Приватне акціонерне товариство "МТС Україна", яке змінило найменування на Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна», листом № МД-14-10303 від 22.05.2015 року повідомило, що в отриманому 23.12.2013 Звіті (презентації) було встановлено неякісне виконання робіт, про що неодноразово повідомлялось електронною поштою (листами від 25.12.2013, 20.01.2014, 27.01.2014, 31.01.2014, 03.02.2014, 12.02.2014, 26.02.2014, 03.03.2014, 21.03.2014), оновлені версії звітів мали нові та невиправлені помилки, тому Відповідач здійснив перевірку анкет та встановив 95% браку від вибірки для контролю та випадку прямого шахрайства і фальсифікації інтерв'ю, що є суттєвим порушенням умов договору, а тому повідомило про односторонню відмову від договору.

Таким чином, Суд зазначає, що саме 08.05.2014 року на виконання умов Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова Група - Україна" було надіслано на адресу Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" Акт наданих послуг від 09.01.2014 року, рахунок від 09.01.2014 року, які були отримані останнім 14.05.2014 року, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення уповноваженій особі підприємства Відповідача. Проте, Акт наданих послуг від 09.01.2014 року залишився не підписаним з боку Замовника у зв'язку з неякісним наданням послуг Виконавцем.

Крім того, Суд звертає увагу, що Додатком № 6 до Договору встановлено строк проведення досліджень з 15 вересня 2013 по 23 грудня 2013, а згідно з п. 4.4 Договору протягом 15 робочих днів з моменту виконання робіт і фактичного одержання Замовником Звіту на електронному носію, відповідно до Договору та відповідному Додатку на проведення кожного конкретного Дослідження, Виконавець оформляє Акт і направляє його Замовнику.

Таким чином, у строк по 17.01.2014 року з урахуванням вихідних і святкових днів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України у 2014 році, Виконавець повинен був надіслати на адресу Відповідача Акт наданих послуг. Проте, Судом встановлено, що Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова Група - Україна" було надіслано на адресу Замовника вказаний Акт лише 08.05.2014 року й отримано останнім 14.05.2014 року, тобто з прострочкою виконання, а тому відповідно до статті 613 Цивільного кодексу України якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

На підтвердження факту надання послуг за Договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова Група - Україна» було надано Витяг з масиву даних, Витяг з бази підприємств, Інструкція до анкети, Звіт про реалізацію вибіркової сукупності і виконану роботу, зразок анкети, двд-диски з масивом даних та звукозаписами інтерв'ю, звіт "Изучение бизнес-аудитории пользователей мобильной связи", заяви інтерв'юерів, Закупівельну документацію ПрАТ" МТС Україна", порівняльну таблицю про перелік пунктів з Закупівельної документації та Додатку № 6, витяг з програми формування та адміністрування податкових накладних, електронне листування по узгодженню анкети-опитувальника, анкету-опитувальник.

В обґрунтування заперечень на позовну заяву Відповідач зазначав, що Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова Група - Україна» були надані неякісні послуги за Договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, а тому Замовник відмовився від прийняття зобов'язання та розірвав в односторонньому порядку Договір.

Так, пунктом 4.2 Додатку №3 до Договору після завершення польового етапу і після передачі файлу даних та аудіофайлів інтерв'юерів Замовнику, Замовник має право здійснити перевірку методом логічного контролю, перевірки анкет методом візуального контролю, перевірку аудіофайлів методом прослуховування, а також має право про ініціювати перевірку анкет методом телефонного контролю силами Виконавця, або із залученням третіх осіб для перевірки роботи Виконавця. Перевірка здійснюється в офісі Виконавця, у присутності Замовника. Замовник сам не здійснює телефонних дзвінків, всі телефонні дзвінки здійснюються Виконавцем в офісі Виконавця і від імені Виконавця.

У п.4.3.1 Додатку №3 до Договору визначено, якщо доля браку складає 15% і більш, то якість всього Дослідження вважається неналежною, таке порушення визнається істотним порушенням умов цього Договору, Замовник має право в однобічному порядку відмовитися від виконання Договору.

15.04.2014 року працівник Відповідача подав директору з маркетингу Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" доповідну записку, у якій зазначено, що станом на 15.04.2014 року ПП "Міжнародна маркетингова група" не надано належного результату замовленого дослідження, тому просив створити робочу групу для перевірки якості наданих послуг.

За результатами перевірки наданих послуг робочою групою Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" було складено Акт №1 від 16.05.2014 року, в якому встановлено, що 760 бракованих анкет з вибірки 800, що складає 95% браку від вибірки контролю; випадки прямого шахрайства та фальсифікації інтерв'ю (в рамках 760 бракованих анкет), у зв'язку із чим рекомендовано розірвати договірні відносини з Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова Група - Україна» та відмовитись від виконання зобов'язань по Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року.

Проте, Суд не приймає до уваги Акт №1 від 16.05.2014 року, складений робочою групою Приватного акціонерного товариства "МТС Україна", яким встановлено 95% браку від вибірки контролю при виконанні Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова Група - Україна» умов Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, в якості належного та допустимого доказу в розумінні ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження факту надання неякісних послуг, оскільки всупереч пункту 4.2 Додатку №3 до Договору така перевірка не була здійснена в офісі Виконавця, у присутності Замовника, тобто Акт складений в односторонньому порядку Замовником без участі Позивача. При цьому, Замовник сам не повинен здійснювати телефонних дзвінків, всі телефонні дзвінки здійснюються Виконавцем в офісі Виконавця і від імені Виконавця.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.02.2016 року по справі №910/15274/14 постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015 року та рішення господарського суду м. Києва від 02.02.2015 року у справі №910/15274/14 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва. У вказаній постанові суду касаційної інстанції зазначено, що питання якості наданих позивачем послуг за договором є суттєвим при вирішенні даного спору, і встановлення цієї обставини має істотне значення для правильного вирішення даного спору.

Відповідно до статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.04.2016 року з метою виконання вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 17.02.2016 року, а також встановлення правомірності заявлених позовних вимог, всебічного, повного та об'єктивного розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань, Суд дійшов висновку щодо призначення у справі комплексної судової технічної та товарознавчої експертизи, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" (03179, м. Київ, пр-т Перемоги, 123), а провадження у справі №910/15274/14 зупинено до проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.

16.06.2017 року на адресу господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" надійшов висновок експерта за результатами проведення судової експертизи №СЕ-1-10-429.16 від 22.05.2017 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Висновком Товариства з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України" за результатами проведення судової експертизи №СЕ-1-10-429.16 від 22.05.2017 року встановлено, що послуги Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" Приватному акціонерному товариству "МТС Україна" були надані, проте вони не повністю відповідали умовам Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року та Додатків №№1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року. Щодо обсягів наданих послуг за критеріями відповідно до Договору: кількість інтерв'ю - у повному обсязі; за географією досліджень - в повному обсязі; за обсягом наданого виконавцем звіту - частково. Щодо результатів наданих послуг за критеріями відповідно до Договору: за назвою (темою) звіту - не відповідає, за структурою звіту та його сутнісними елементами - не повністю відповідає, за типами звіту - частково виконані, строки надання звіту - виконано з порушенням строків. Факт надання послуг було встановлено за результатами аналізу документів, що відображають результати маркетингового дослідження та містяться у матеріалах справи. Проте підтвердити факт виконання кожного етапу робіт неможливо в силу того, що експерти не були присутні при виконанні всіх етапів маркетингового дослідження, а документальне підтвердження первинними фінансовими документами їх виконання відсутнє.

В цілому якість результатів послуг, наданих Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" Приватному акціонерному товариству "МТС Україна" 23.12.2013 року відповідає не повною мірою вимогам Міжнародного процесуального кодексу маркетингових і соціальних досліджень ICC/ESOMAR, відповідність яким зазначено в пункті 2.4 Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року. Встановити, яка кількість переданих матеріалів відповідає Міжнародному процесуальному кодексу маркетингових і соціальних досліджень ICC/ESOMAR, недоцільно в силу того, що ідеологія стандартів ICC/ESOMAR, їх директиви і правила спрямовані на забезпечення кінцевої якості дослідження. Зокрема, порушення принципу системності (у т.ч. структурно - логічної єдності) в організації та проведення маркетингового дослідження сторонами Договору призводить до того, що помилка на одному з етапів автоматично робить некоректними результати наступних етапів.

Встановити фактичну вартість наданих Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" послуг (в розумінні об'єм коштів фактично витрачених Виконавцем для виконання умов договору, тобто собівартість) відповідно до умов Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року та Додатків №№1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, укладеного між Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" та Приватним акціонерним товариством "МТС Україна", на основі матеріалів судової справи не вбачається за можливе. У випадку надання зазначених документів, вони підлягають оцінці в рамках економічної експертизи.

Єдиним документально підтвердженим показником фактичної вартості (об'єм коштів, які Замовник має сплатити Виконавцю за фактично надані послуги відповідно до умов Договору (за умови коли послуги надаються не в тому об'ємі який було погоджено в Договорі)) є вартість зазначена в п.1 Додатку 5 до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року. Встановити, наскільки зазначена у Договорі вартість має бути або могла бути змінена, враховуючі виявлені під час дослідження недоліки, не вбачається за можливе з причин, зазначених у дослідницькій частині висновку.

За приписами ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками судових експертів.

Згідно із ст.34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

За таких підстав, Суд приймає до уваги висновки експертів за результатами проведення судової експертизи №СЕ-1-10-429.16 від 22.05.2017 року, складені Товариством з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України", які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку (п. 1 ст. 384, п. 1 ст. 385 Кримінального кодексу України), оскільки висновки судової експертизи узгоджені між собою, обґрунтовані, не суперечать іншим матеріалам справи і не викликають сумнівів у їх неправильності. Крім того, Суд зазначає, що проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу", а тому за таких підстав, вказані висновки експертів є належними та допустимими доказами відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи вищевикладене, у зв'язку з тим, що за висновками експертів за результатами проведення судової експертизи №СЕ-1-10-429.16 від 22.05.2017 року, складеними Товариством з обмеженою відповідальністю "Судова незалежна експертиза України", послуги Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" Приватному акціонерному товариству "МТС Україна" були надані, проте вони не повністю відповідали умовам Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року та Додатків №№1, 2, 3, 4, 5, 6 до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, а в цілому якість результатів послуг, наданих Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" Приватному акціонерному товариству "МТС Україна" 23.12.2013 року відповідає не повною мірою вимогам Міжнародного процесуального кодексу маркетингових і соціальних досліджень ICC/ESOMAR, Суд зазначає, що визначити на яку суму були надані Приватним підприємством "Міжнародна Маркетингова група - Україна" послуги належним чином відповідно до умов спірного Договору неможливо. За таких підстав, Суд приходить до висновку щодо недоведеності Позивачем належними та допустимими доказами відповідно до норм ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України наявності у Відповідача обов'язку здійснити оплату наданих послуг за Договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року у заявленому ним розмірі.

Крім того, Суд зазначає, що Додатком № 6 до Договору встановлено, що вартість маркетингових досліджень - 426 708 грн. з ПДВ.

У пункті 11.2 Договору встановлено, що Договір не може бути виправлений, змінений або доповнений, окрім як у письмовій формі Замовником і Виконавцем через їхніх відповідних уповноважених представників.

08.05.2014 року Позивач направив на адресу Відповідача претензію, з якою надіслав Акт наданих послуг від 09.01.2014 року, в якому вказано, що виконавець передає, а замовник приймає виконані роботи згідно з Додатком № 7 до Договору №7/1 від 01.07.2013 "f2f дослідження корпоративного ринку 2013 р", загальна вартість досліджень 400500 грн. з ПДВ.

В матеріалах справи наявний Додаток №7 від 23.12.2013 року до Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, який підписаний в односторонньому порядку зі сторони Позивача, за яким вартість досліджень становить 400 500 грн. 00 коп.

Проте, Суд звертає увагу, що умовами Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року не передбачено право Виконавця в односторонньому порядку змінювати умови спірного Договору, а тому посилання Позивача на вказаний Додаток №7 є необґрунтованим.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, Суд дійшов висновку про те, що у зв'язку з наданням Позивачем послуг не в повному обсязі та не у відповідності з вимогами по якості, а також неможливістю визначити на яку суму були надані належним чином послуги у відповідності з умовами Договору про надання маркетингових послуг №7/1 від 01.07.2013 року, позовні вимоги Позивача про стягнення з Відповідача 400 500 грн. 00 коп. є недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Крім того, з урахуванням Заяви про зміну предмета позову від 03.07.2017 року, яка прийнята Судом до розгляду, Позивач просив суд стягнути з Відповідача пеню у розмірі 34 838 грн. 00 коп., інфляційні у розмірі 318 332 грн. 00 коп., 3% річних у розмірі 25 478 грн. 00 коп.

Проте, вказані вимоги Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова група - Україна» також не підлягають задоволенню, як похідні вимоги від основного зобов'язання по сплаті заборгованості у розмірі 400 500 грн. 00 коп., в задоволенні якого Судом відмовлено.

Що стосується заявлених позовних вимог Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова група - Україна» в частині визнання наданих Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова група - Україна» послуг Приватному акціонерному товариству "ВФ Україна" за договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01 липня 2013 року такими, що були прийняті, на підставі ч.3 ст. 212, ч.2 статті 882 ЦК України, Суд зазначає.

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 1 статті 1 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Аналіз наведених вище норм дає змогу дійти висновку, що підставою для звернення до Суду є наявність порушеного права, і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України, кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов'язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Приписами статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виконання вимог якої є обов'язковим для України, визначено право людини на доступ до правосуддя, а статтею 13 цієї ж Конвенції на ефективний спосіб захисту прав, що означає право особи на пред'явлення в суді такої вимоги на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.

Отже, обрання позивачем певного засобу правового захисту, у тому числі і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує.

Суд зазначає, що Позивач, заявляючи позов та обираючи спосіб захисту повинен дбати про те, щоб резолютивна частина рішення, в якій остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача, могла бути виконана в процесі виконавчого провадження у справі, адже у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. (п. 3.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26.12.2011 року).

Проте, обраний Позивачем спосіб захисту порушеного права не призводить до захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин, оскільки задоволення заявлених у даній справі позовних вимог не призведе до відновлення прав позивача, а рішенням суду має вирішуватись саме питання про захист прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських правовідносин. Крім того, Суд звертає увагу, що вимога Позивача про визнання наданих Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова група - Україна» послуг Приватному Акціонерному Товариству "МТС Україна" за договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01 липня 2013 року такими, що були прийняті, на підставі ч.3 ст. 212, ч.2 статті 882 ЦК України, тобто встановлення факту, як способу захисту права, чинним законодавством не передбачена та не призводить до поновлення порушеного права, а відтак не може бути самостійним предметом позову у господарському суді, а тому в цій частині позовних вимог Суд також відмовляє.

Згідно із статтею 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Частиною 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За приписами статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 р. "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Відповідно до п. 2.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, Суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова група - Україна» до Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» про визнання наданих Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова група - Україна» послуг Приватному акціонерному товариству "ВФ Україна" за договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01 липня 2013 року такими, що були прийняті, на підставі ч.3 ст. 212, ч.2 статті 882 ЦК України, стягнення 400 500 грн. 00 коп., пені у розмірі 34 838 грн. 00 коп., інфляційних у розмірі 318 332 грн. 00 коп., 3% річних у розмірі 25 478 грн. 00 коп. не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору залишаються за Позивачем.

На підставі викладеного, керуючись статтями 32, 33, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ

1. У задоволенні позовних вимог Приватного підприємства «Міжнародна Маркетингова група - Україна» до Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» про визнання наданих Приватним підприємством «Міжнародна Маркетингова група - Україна» послуг Приватному акціонерному товариству "ВФ Україна" за договором про надання маркетингових послуг №7/1 від 01 липня 2013 року такими, що були прийняті, на підставі ч.3 ст. 212, ч.2 статті 882 ЦК України, стягнення 400 500 грн. 00 коп., пені у розмірі 34 838 грн. 00 коп., інфляційних у розмірі 318 332 грн. 00 коп., 3% річних у розмірі 25 478 грн. 00 коп. - відмовити повністю.

2. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 10 липня 2017 року.

Суддя О.В. Чинчин