Ухвала суду № 67651054, 06.07.2017, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 741/1586/16 Головуючий у І інстанції Киреєв О. В. Провадження № 11-кп/795/463/2017 Категорія - ч. 2 ст. 189 КК України Доповідач Оседач М. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів Карнауха А.С., Антипець В.М.

при секретарі Дудко Т.В.

З участю учасників судового провадження:

прокурора Пасіки В.М.

потерпілого ОСОБА_2

захисника адвоката ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016270200000386, за апеляційними скаргами начальника Носівського відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та захисника адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 2 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, фактично проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_5, одруженого, маючого на утриманні дружину та трьох неповнолітніх дітей, раніше судимого:

- 23 лютого 2000 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, на підставі ст. 46-1 КК України звільненого від відбуття покарання з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 11 вересня 2007 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 121, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- 16 грудня 2015 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком два роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 2 лютого 2017 року ОСОБА_4 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 грудня 2015 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Зараховано ОСОБА_4 в строк відбуття покарання тримання його під вартою з 11 по 15 листопада 2016 року.

Згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_4 строк попереднього увязнення зараховано в строк відбуття покарання з розрахунку, що одному дню попереднього увязнення відповідають два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати в сумі 571 грн. 94 коп.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги, в яких:

- начальник Носівського відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_5 не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини ОСОБА_4, просить скасувати вирок суду у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості і ухвалити новий вирок, призначивши останньому більш суворе покарання у виді позбавлення волі. Вважає, що судом не враховано тяжкість вчиненого злочину, його суспільну небезпеку, набуття ним негативного суспільного інтересу. Крім того, зазначає, що судом в повній мірі не враховано особу обвинуваченого, який своєї вини не визнав, у скоєному не розкаявся та перед потерпілими не вибачився. Також, маючи на утриманні малолітніх дітей, останній не працює та не вжив заходів для отримання легального заробітку, неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку.

- захисник адвокат ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду у звязку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що показання потерпілого, відображені у вироку, не відповідають фактичним показанням, які він надав в судовому засіданні. Зазначає, що у судовому засіданні сторона обвинувачення не навела доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_4 діяв узгоджено з іншими особами. Також, вважає, що посилання на висновки компютерних експертиз, як на підтвердження вини його підзахисного, не може свідчити про попередню змову на вчинення злочину.

Суд першої інстанції встановив, що 3 квітня 2016 року близько 13 години ОСОБА_4 за попередньою змовою з особами, обвинувальні акти стосовно яких направлено до суду в окремих кримінальних провадженнях, маючи спільний умисел на вимагання чужого майна, керуючись корисливим мотивом, прибули на автогазозаправну станцію, яка розташована у м. Носівка Чернігівської області по вул. Мринський шлях, 28-А, та належить потерпілому ОСОБА_2, погрожували потерпілому знищенням автогазозаправної станції шляхом підпалу, вибуху та вбивством із застосуванням зброї, у вигляді пістолета, у разі невиконання у майбутньому раніше визначеної ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вимоги про щомісячну передачу грошових коштів у сумі 400 грн., а також предявили нову незаконну вимогу про передачу грошових коштів у сумі 20 000 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_3, які просили задовольнити вимоги викладені в апеляційній скарзі поданій в інтересах обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, при зазначених у вироку обставинах, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Так, судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі зясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх доказами.

Зокрема, суд першої інстанції свої висновки про винуватість ОСОБА_4 у вимаганні, тобто, у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, знищення його майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства за викладених у вироку обставин, обґрунтував показаннями: потерпілого ОСОБА_2, який суду повідомив, що на початку 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 неодноразово зверталися до нього з вимогою платити гроші - «данину». 03 квітня 2016 року йому зателефонував невідомий чоловік, який представився «Карелом» (ОСОБА_8Г.) та сказав, щоб він приїхав на заправку, а то він її спалить. Коли він приїхав на заправку, то вони вдвох зайшли в операторську. «Карел» замкнув двері та відразу вдарив його в голову, погрожував, здійснив постріл між його ніг в підлогу. В цей час на заправку зайшли ОСОБА_4 та ОСОБА_7, яким «Карел» відкрив двері та почав з ними обніматися. Через декілька хвилин до приміщення операторської зайшов і ОСОБА_6, який також почав обніматися з «Карелом». «Карел» запитав у ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, що з ним (потерпілим) робити і запропонував, щоб він платив їм «п'ятдесят на п'ятдесят». На це вони відповіли, що тепер їм платити уже не потрібно, тепер заправка вже їхня і на ній будуть працювати їхні люди. ОСОБА_7 також сказав, що потрібно було раніше платити по-хорошому. Тоді «Карел» сказав ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вийти, що вони й зробили. З їхньої поведінки він зрозумів, що «Карел» головний серед них, оскільки ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 слухали його та виконували, що він їм говорив;

свідка ОСОБА_2, який пояснив, що 3 квітня 2016 року на територію заправки, на якій він працював, приїхав невідомий чоловік і запитав, де власник та сказав викликати брата (потерпілого ОСОБА_2М.), а коли той приїхав, то з вказаною особою зайшли в операторську. Через деякий час підїхали ОСОБА_4 та ОСОБА_7, які теж зайшли в операторську.

Встановлені судом обставин, щодо винуватості обвинувачених, крім показань потерпілого також підтверджується даними, що містяться у наступних доказах:

- протоколі предявлення особи для впізнання за фотознімками від 8 квітня 2016 року, згідно яких потерпілий ОСОБА_2 серед предявлених осіб на фотокартках впізнав особу на фотокартці під № 2 (ОСОБА_4М.) та повідомив, що саме ця особа 3 квітня 2016 року в приміщенні операторської погрожувала йому (потерпілому) фізичною розправою. ОСОБА_2 пояснив, що впізнав ОСОБА_4, який був присутній під час вимагання у нього грошей в приміщенні операторської газонаповнювальної станції. Упізнав обвинуваченого по рисам обличчя, бо знав його, як місцевого жителя;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 12 квітня 2016 року, з яких слідує, що ОСОБА_2 добровільно погодився та розповів про обставини нападу на нього, вимагання у нього коштів, автомобіля та прав на газову заправку, що мали місце 3 квітня 2016 року;

- висновках судових компютерно-технічних експертиз № 57, 58 від 11 та 16 травня 2016 року, з яких вбачається, що ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_8 (Карел) користувалися мобільними телефонами, дзвонили один одному, в тому числі і 3 квітня 2016 року в період з 12 до 14 години. У цей же день ОСОБА_6, ОСОБА_8 телефонував потерпілому, а ОСОБА_8Г надсилав потерпілому смс повідомлення.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторін кримінального провадження в судовому засідання, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Доводи сторони захисту про те, що показання потерпілого, які відображені у вироку, не відповідають його фактичним показанням, колегія суддів не бере до уваги, оскільки в судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_2 підтвердив свої показання, зокрема, що ОСОБА_4 був присутнім під час, коли інші учасники подій висловлювали погрози в його бік, однак, ОСОБА_4 особисто не висловлював йому погроз. З цього приводу, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого суду щодо необхідності критичного відношення до пояснень потерпілого, що він не зрозумів, яку роль виконував обвинувачений в той час, коли перебував в приміщенні операторської.

Крім того, доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_3, що стороною обвинувачення не було надано доказів, які б підтверджували попередню змову колегія вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто, до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Така домовленість може відбуватися у будь-якій формі, у тому числі усній або за допомогою конклюдентних дій. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.

Із вище зазначених доказів у своїй сукупності і взаємозвязку вбачається, що ОСОБА_4 до початку кримінального правопорушення і під час його вчинення був обізнаний про наявність погроз зі сторони ОСОБА_7, ОСОБА_6 та «Карела» потерпілому та йому висловлені вимоги щодо передачі грошових коштів. При цьому обвинувачений, виконуючи відведену йому роль, своєю присутністю, разом з іншими особами, обвинувальні акти стосовно яких направлені до суду в окремих кримінальних провадженнях, позбавляв потерпілого можливості залишити приміщення або чинити опір, створював умови для сприйняття ними погроз «Карела» як реальних, сприяючи, таким чином, здійснювати психологічний вплив на ОСОБА_2, спрямований на заволодіння його майном, оскільки останній, при їх появі, спочатку вважав, що вони допоможуть йому.

Про обізнаність ОСОБА_4 про наявність вимоги до потерпілого платити гроші свідчать пояснення останнього, зокрема, в присутності обвинуваченого висловлювалися вимоги до нього заплатити грошові кошти і дана обставина, на думку колегії суддів, також, свідчить про наявність обєднаного спільного умислу, оскільки ним, ОСОБА_4, не висловлювалися будь-які заперечення.

З огляду на те, що всі інші учасники подій раніше особисто чи телефонним звязком висували вимоги до ОСОБА_2, то на думку колегії суддів, є малоймовірним необізнаність ОСОБА_4 про мету приїзду на автогазозаправну станцію, беручи до уваги його товариські стосунки з зазначеними особами.

За наведених обставин, місцевий суд дійшов правильних висновків про те, що ОСОБА_4, діючи спільно та узгоджено з іншими особами, матеріали стосовно яких виділені окремо, та виконав частину обсягу дій, за допомогою яких було реалізовано спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_2, тобто вчинив такий злочин за попередньою змовою з ними.

Також, слід зазначити, що сторона захисту, посилаючись на відсутність попередньої змови, не враховує, що для визнання вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, форма змови - вербальна або у формі конклюдентних дій - не має значення.

На думку колегії суддів є безпідставними і посилання захисника обвинуваченого про те, що висновки компютерних експертиз № 57, 58 від 11 та 16 травня 2016 року, не підтверджують попередньої змови на вчинення злочину, оскільки з вказаних експертиз, на його думку, лише вбачається спілкування обвинуваченого з іншими учасниками подій в період обставин, які є предметом розгляду даного кримінального провадження.

Крім того, даний доказ місцевим судом покладено в обґрунтування вини обвинуваченого лише в сукупності та взаємозвязку з іншими доказами та поясненнями потерпілого та свідків.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 189 КК України

Що стосується міри покарання, обраної обвинуваченому ОСОБА_4, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_4 виду та міри покарання, суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його вік, стан здоров'я, сімейне положення, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, наявність постійного місця проживання. Прийняв до уваги відсутність обставин, які пом`якшують та наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі, яке наближене до мінімальних меж, передбачених санкцією інкримінованої частини статті.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_4 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене покарання у визначеному розмірі є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням наведених у вироку суду підстав для призначення ОСОБА_4 покарання, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, в звязку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Враховуючи вищезазначене, колегією суддів не встановлено правових підстав для скасування вироку Носівського районного суду Чернігівської області від 2 лютого 2017 року, з урахуванням доводів, зазначених у апеляційних скаргах.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги начальника Носівського відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та захисника адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 2 лютого 2017 року щодо ОСОБА_4 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_4 у строк відбуття покарання строк його тримання під вартою з 11 листопада 2016 року по 15 листопада 2016 року та з 21 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

М.М. ОСОБА_9 ОСОБА_10 Антипець