Рішення № 67635243, 05.07.2017, Господарський суд Кіровоградської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Кіровоградської області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2017 рокуСправа № 912/1220/17 Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Макаренко Т.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи №912/1220/17

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" в особі Знам'янського району електричних мереж ПАТ "Кіровоградобленерго"

про визнання недійсним рішення

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 ,особисто

від позивача - Ментух В.Л. , довіреність № 33 від 17.05.17 ;

від позивача - Дьорко А.М. , довіреність № 32 від 17.05.17 ;

від відповідача - Лисенко С.В. , довіреність № 126/07 від 13.05.17 ;

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Кіровоградської області із позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" в особі Знам'янського району електричних мереж ПАТ "Кіровоградобленерго" про визнання недійсним рішення, яке оформлено протоколом № 6 від 23.11.2016 засідання комісії по розгляду Акта № 002121 від 07.11.2016, який складено в м. Знам'янка представниками Знам'янського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго", та якими вирішено визначити фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 обсяг недоврахованої електроенергії відповідно до п. 2.6 "Методики", п. 6.42 ПКЕЕ за період з 14.06.16 по 07.11.16, надати розрахунок величини вартості і розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії споживачем.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач стверджує, що під час проведення технічної перевірки схеми електропостачання належного йому магазину працівниками відповідача було порушено на п. 4.1, 4.2 Методики визначення визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (надалі Методика), п. п. 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією (надалі Правил), внаслідок чого було прийнято неправомірне рішення стосовно визначення ОСОБА_1 обсягу недоврахованої електроенергії за період з 14.06.2016 по 07.11.2016.

Ухвалою від 27.04.17 позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі, судовий розгляд призначено на 12.05.17 на 10:00 год, витребувано необхідні для розгляду справи документи.

Ухвалами суду від 12.05.2017, від 19.05.2017 та від 20.06.2017 розгляд справи відкладався. Ухвалою від 20.06.2017 строк розгляду справи продовжено на 15 днів.

Відповідач у відзиві б/н від 12.05.2017 вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Згідно акта про опломбування розрахункової системи обліку від 28.04.2015 з метою запобігання розкрадання електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача (позивача) було встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Як стверджує відповідач, 07.11.2016 при контрольному огляді приладу обліку електричної енергії трьома уповноваженими представниками відповідача на об'єкті позивача за адресою: с. Пантазіївка, вул. Жовтнева, 10 виявлено втручання у роботу лічильника №1335579., про що у присутності представника споживача (позивача) з дотриманням вимог Методики було складено акт №0021121 від 07.11.2016.

09.11.2016 позивач отримав акт зі схемою підключення, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.34). На підставі вказаного акта відповідачем до ФОП ОСОБА_1 і було застосовано оперативно - господарську санкцію за порушення Правил.

14.06.2017 позивачем до господарського суду подано письмові пояснення з урахуванням відзиву відповідача, в яких, зокрема, зазначено, що акт про порушення №002121 від 07.11.2016 склали і підписали три працівники відповідача, серед яких ОСОБА_6, який не мав на те повноважень. Також, наголошує, що в акті є відмітка про відмову позивача від підпису.

22.06.2017 відповідач подав до суду письмові пояснення, в яких серед іншого зазначив, що наведені позивачем дефекти акту № 002121 від 07.11.2016 не спростовують факту порушення Правил, які знайшли відображення в ньому та не є підставою для неприйняття вказаного акту в якості належного доказу.

Крім цього, відповідач стверджує, що індикатор М8854025, який було встановлено на корпус лічильника Позивача 28.04.2015 згідно акту про опломбування, свідчить про явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів шляхом впливу магнітного чи електричного полів. При цьому, при виявленні випадків фіксації індикаторами впливу фізичних полів на роботу приладу обліку електричної енергії проведення експертизи є недоцільним, оскільки такий вплив не викликає фізичних чи хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, та не пов'язане із пошкодженням пломб та/або приладів обліку. Відтак, в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором такого впливу, що відображено в акті перевірки та зафіксовано на фотокамеру.

23.06.2017 позивач звернувся до суду із заявою про призначення експертизи для підтвердження факту пошкодження пломби - індикатора №8854025, втручання в роботу приладу обліку (лічильника) та порушення правил користування електричною енергією позивачем. Разом з тим, позивач наголошує, що він заперечує проти покладення обов'язку щодо оплати вартості експертизи на нього.

Також позивачем подано клопотання від 03.07.17 про вихід за межі позовних вимог в порядку норм ст. 83 Господарського процесуального кодексу України, якщо це буде необхідно для захисту прав і законних інтересів позивача.

У судовому засіданні 23.06.2017 року оголошувалась перерва до 10 год 03.07.2017р. та 03.07.11 до 14 год. 00 хв. 05.07.2017р., в порядку, визначеному нормами ст. 77 ГПК України.

Розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши усі обставини справи, оцінивши подані докази, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

При розгляді даної справи господарський суд враховує, що рішенням загальних зборів акціонерів ПАТ "Кіровоградобленерго" від 11.04.2017 було змінено тип Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" на Приватне акціонерне товариство, що згідно статуту є новим найменуванням відповідача.

11.01.2010 між Відкритим акціонерним товариством "Кіровоградобленерго" в особі Знам'янського району електричних мереж ПАТ "Кіровоградобленерго" (далі - Постачальник) та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 (далі - Споживач) укладено договір № 636 про постачання електричної енергії, за умовами якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з загальною дозволеною потужністю 5 кВт (кВа), величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені "Графіком зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами даного Договору. Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію.

Відповідно до п. 2.1. під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язані керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Пунктом 2.3 визначені зобов'язання споживача, серед яких зокрема, забезпечувати безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) уповноваженим представників Постачальника та /або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю з за рівнем споживання електричної енергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу); самостійно в передбачені терміни виконувати повірку розрахункових засобів обліку електричної енергії , які знаходяться на його балансі та ін. (п. п. 2.3.5, 2.3.6)

Відповідальність сторін за порушення умов даного договору обумовлена в розділі 4 даного Договору. Зокрема, п. п 4.2.3 Договору передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (Методика), у разі дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Згідно п. п. 4.2.6 Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території , забезпечує їх охорону та збереження.

Відповідно до п.4.4. Договору у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою Стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, неотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається в присутності представників обох Сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта , має право внести до акта свої зауваження.

Сторона яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу Сторону про необхідність складання акта. Інша Сторона не може без поважних причин відмовитись від підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. В цьому разі акт вважається дійсним , якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Пунктом 7.1. Договору облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до мереж Споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення Споживачем вимог нормативно технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами додатка "Порядок розрахунків".

Заміна, ремонт, перепрограмування, планова повірка засобів обліку електричної енергії здійснюється згідно п.7.4 Договору за рахунок власника цих засобів обліку.

Відповідно до п.9.1 Договору додатками до цього Договору є: додаток №1 "Порядок розрахунків"; додаток № 2 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін"; додаток №3 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу та субспоживачу"; додаток №4 "Акт про використану енергію"; додаток №5 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; додаток №6 "Акт про пломбування розрахункової схеми обліку" ; додаток №7 "Порядок участі споживача в графіках обмеження електроспоживання та графік відключень"; додаток № 8 "Перелік струмоприймачів"; додатки "Розрахунок втрат електроенергії в мережах Споживача", "Межі тарифних зон, тривалість періодів та тарифні коефіцієнти", "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електричної енергії ", "Акт екологічної, аварійної та технологічної броні електропостачання" (при наявності), "Дані про відпуск електроенергії Субспоживачам" (при наявності), додаток № 9 "Однолінійні схеми електропостачання Споживача", а також повідомлення про встановлення договірних величин споживання електричної потужності - є невід'ємними частинами цього Договору.

Усі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох Сторін.

Згідно п. 9.4 Договору цей Договір набирає чинності з дня його підписання у укладається на строк до 25.12.2011 року. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь - якої із Сторін у порядку, визначеному законодавством України.

Даний Договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплений печатками підприємств.

В ході розгляду судом встановлено, що постачання електроенергії відповідачем здійснюється позивача за вищевказаним договором, а розрахунки за спожиту електричну енергію здійснюються на показами електролічильника типу НІК 2101-02 М2, 22ОВ (5-60А), № 1335579, дата повірки II-2009р, рік випуску 2009, встановленого у ввідному розподільчому щиті у приміщенні магазину.

На вказаному електролічильнику відповідно до завдання за № 1179 енергопостачальник 28.04.2015р. встановив індикатори магнітного поля М8854025, М8854026, М88544027, пломби в кількості 3 штук та 1 пломбу - на ввідному автоматичному вимикачі, а також цього ж дня передав їх споживачу відповідно до акта пломбування розрахункової схеми обліку на збереження.

Встановлені на прилади обліку споживача індикатори сертифіковані в установленому порядку, що підтверджується копією сертифікату відповідності індикаторів магнітного поля "Магнет" , зареєстрований в Реєстрі ОС ДП "Одесастандартметрологія" №ОДС - 059-0043 з 07.12.2011р. по 04.12.2016р.(а.с. 36).

У вказаному сертифікаті відповідності зазначено додаткову інформацію, що цей сертифікат поширюється на індикатори магнітного поля "МагнетТ", що виробляється серійно у період з 07.12.2011р. до 04.12.2016р. Технічний нагляд 1 раз на рік.

Доказів здійснення такого технічного нагляду та ким саме він повинен здійснюватись відповідач господарському суду не подав.

Із матеріалів справи вбачається, що 07.11.2016 при контрольному огляді приладу обліку електричної енергії представники постачальника електричної енергії (Відповідача) на об'єкті позивача за адресою: с. Пантазіївка, вул. Жовтнева, 10 виявили порушення Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28 (із змінами) та оформили Акт про порушення ПКЕЕ № 002121 (далі Акт) із визначенням порушення: " порушив пункт 10.2 ПКЕЕ, а саме: виявлено втручання в роботу лічильника № 1335579 з метою зміни його показів та безоблікового споживання електричної енергії, що зафіксовано встановленою на корпусі розрахункового лічильника пломбою-індикатором фіксації впливу магнітного поля М8854025. На індикаторі "Магнет" змінена первинна форма та симетричність сегментів магнітно - реагуючої субстанції, що знаходиться в прозорій вставці".

В акті зазначено, що до вказаного акта про порушення додається Схема електропостачання споживача , фото та відеоматеріали.

Факт пошкодження встановлених на електролічильнику пломб, інших двох індикаторів дії постійного (змінного) магнітного або електричних полів, корпусу електролічильника та пломби, встановленої на ввідному автоматичному вимикачі, під час складення акта енергопостачальник не зафіксував.

Вказаний акт був складений в присутності ФОП ОСОБА_1 та підписаний трьома представниками Постачальника (відповідача) - старшим інспектором О.І. Семеновим, посвідчення № 1432; інспектором С.В. Свєтанковою, посвідчення № 197 та водієм ОСОБА_6 (без зазначення номера посвідчення).

При цьому, в даному акті міститься запис про відмову від підпису споживача (позивача), записи про згоду або незгоду споживача із зафіксованими фактами відсутні.

Зауваження до акта порушень № 002121 від 07.11.2016 від ФОП ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні. Даний акт був направлений на адресу споживача (позивача ) 08.11.2016, що підтверджується відповідними доказами направлення та отримання позивачем 09.11.2016р. (а.с. 34).

23.11.2016р. комісією по розгляду Акта № 002121 від 07.11.2016 року у складі: представників Знам'янського РЕМ ПАТ "Кіровоградобленерго" начальника Ковбасюк О.М., заст. нач. Цвігун В.Л., техніка ОСОБА_9, начальника абонентської дільниці Цимбаліст О.С. та споживача ОСОБА_1 було розглянуто Акт № 022121 від 07.11.2016р. з метою визначення кількості недоврахованої розрахунковим обліком електричної енергії, яка підлягає оплаті споживачем ФОП ОСОБА_1, про що складено протокол № 6 від 23.11.2016 року.

У вказаному протоколі зазначено, що споживач відмовляється сплачувати вартість недоврахованої електроенергії, оскільки їй не відомо причини, через які вчинено порушення.

Як вбачається із змісту протоколу № 6 (а. с. 15) за наслідками засідання комісії по розгляду вищевказаного акта 23.11.2016 було вирішено обсяг недоврахованої електроенергії визначити відповідно до п. 2.6 Методики., п. 6.42 ПКЕЕ за період з 14.06.2016 по 07.11.2016 та надати розрахунок величини вартості і розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії споживачем .

В подальшому на підставі вказаного протоколу № 6 відповідач виставив позивачу 2 рахунки до сплати: № 1 від 23.11.2016р. "За недовраховану ел. енергію внаслідок порушення ПКЕЕ згідно акта № 002121 від 07.11.2016р." у кількості 29821 кВт год на суму 65 660,57 грн. та рахунок № 2 від 20122016 р. "За недовраховану ел. енергію внаслідок порушення ПКЕЕ згідно акта № 002121 від 07.11.2016р" у кількості 22921 КвТ год на суму 50 490,66 грн. (а.с.16). У судовому засіданні, яке відбулось 05.07.2017 року позивачем було подано до матеріалів справи також 2 розрахунки обсягу недоврахованої електроенергії та її вартості. У кожному з них зазначено, що він є додатком до Акту про порушення ПКЕЕ № 002121 від 07.11.2016р.

Позивач, не погоджуючись з рішенням відповідача, яке оформлено протоколом № 6 від 23.11.2016 засідання комісії по розгляду Акта № 002121 від 07.11.2016р. прийняте на підставі акта про порушення №002121 від 07.11.2016 просить суд визнати його недійсним, як таке, що не відповідає дійсним обставинам справи та вимогам чинного законодавства, порушує права позивача.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає наступне.

- В акті про порушення ПКЕЕ № 002121 від 07.11.2016р. працівниками відповідача було зафіксовано факт пошкодження тільки одного індикатора фіксації впливу магнітного поля за № 8854025. Пошкодження інших двох індикаторів не виявлено, що на думку позивача, є сумнівним в технічної точки зору.

- Акт про порушення № 002121 від 07.2016р. позивачу не було надано та до цього часу не надіслано.

- З невідомих позивачу причини відповідачем відповідно до вказаного протокольного рішення № 6 було надано два рахунки на оплату: спочатку № 1 від 23.11.2016р. на суму 65 660,57 грн. , а потім рахунок № 2 від 20.12.2016 р. на суму 50 490,66 грн.

- В порушення п. п. 4.1., 4.2. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затв. Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 за зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656 (далі Методика) та п. п. 6.41, 6.42 ПКЕЕ, Акт підписано особою, яка не брала участі в контрольному огляді та яка не має повноважень на складання таких актів (водій ОСОБА_6.), тому виходячи з вимог вищевказаних ПКЕЕ та Методики, Акт підписано тільки двома особами, та не являється доказом факту порушення.

- Оскільки Акт не відповідає вимогам ПКЕЕ та Методики, то відповідно рішення комісії з розгляду вказаного Акту, яке оформлене Протоколом № 6 від 23.11.2016р. є незаконним та недійсним.

- Посилаючись на лист № 32.4-вих/169-17 від 02.02.2017р. Департаменту електроенергетичного комплексу Міністерства енергетики та вугільної промисловості спільно з Держенергонаглядом, позивач зазначає, що працівники відповідача, в порушення вимог п. 4.4.6 Методики не зазначили в акті про порушення № 002121 від 07.11.2016р. поперечну площу перерізів проводів, які відходять від вивідного автоматичного вимикача. У зв'язку з цим, дії відповідача щодо визначення добового обсягу споживання електричної енергії з урахуванням сили струму не 25 А, а 75 А за актом про порушення № 002121 від 07.11.2016р. суперечить вимогам Методики.

- Висновки відповідача про те, що позивач діяв з метою зміни показів лічильника та безоблікового споживання електричної енергії є безпідставними та зробленими лише на припущеннях, що на думку позивача, підтверджується "Історією споживання електричної енергії по точці обліку 2 продовольчий магазин (за адресою АДРЕСА_1) дог.636 ФОП ОСОБА_1".

При розгляді даного спору господарський суд враховує наступне.

Із тексту акта про порушення від 07.11.2016р. вбачається, що 07.11.2016 працівниками відповідача проводився контрольний огляд приладу обліку електричної енергії. Про такий огляд зазначає і сам відповідач у своєму відзиві (а.с.28).

Визначення контрольного огляду засобу лічильника наведено в Правилах користування електричною енергією.

Так, контрольний огляд засобу обліку - це виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Згідно із п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Відповідно до п.6.41. ПКЕЕ та п. 4.1. Методики, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

На підтвердження повноважень водія ОСОБА_6 відповідачем на вимогу господарського суду подано до матеріалів справи копію "Робочої інструкції РІ -24-040-2008 водія енергозбутового підрозділу Знам'янського РЕМ ОСОБА_6." (надалі Інструкція водія) (а.с.57-58) та посвідчення № 250/16 від 12.10.2015 року.

Із тексту вказаної Інструкції водія не вбачається, що він має право та зобов'язаний здійснювати контроль за станом роботи розрахункових засобів обліку; огляд електричних мереж від межі балансової належності до місця встановлення засобів обліку; стану розрахункових засобів обліку; виконання робіт по технічній перевірці засобів обліку; складання актів про порушення ПКЕЕ; участь у роботі комісії по розгляду цих актів та ін., як це передбачено посадовими інструкціями № III-53-3628-2015 інспектора Знам'янського району електричних мереж ПАТ "Кіровоградобленерго" Свєтанкової С.В. (а.с.52-56) та посадової інструкції №III-53-3629-2015 інспектора Знам'янського району електричних мереж ПАТ "Кіровоградобленерго" Семенова О.І. (а.с.47-51).

Крім того, із посвідчення № 250/15 вбачається, що комісією перевірено вказану особу тільки на знання правил, інструкцій з охорони праці. Про це свідчить також і Журнал реєстрації цільового інструктажу на робочому місці, проведений вказаній особі 07.11.2016р. (а.с.63).

Також господарський суд враховує, що відповідно до Протоколу № 286 від 12.11.2015 року відповідна комісія відповідача проводила перевірку знань працівників Знам'янського РЕНМ, серед яких значаться і працівники Семенов О.І., Свєтанкова С.В. та ОСОБА_6, після проходження навчання з питань:

- Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією;

- Правил користування електричною енергією;

- Правил користування електричною енергією для населення;

- Правила безпечної експлуатації електроустановок;

та мають право згідно з посадовою інструкцією складати акти про порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Отже вказаний Протокол № 286 має відсилочний характер до посадової інструкції працівників.

Крім того, в акті не зазначено посвідчення водія ОСОБА_6, що є порушенням Вимог ПКЕЕ та Методики, відповідно до вимог яких Акт складається після пред'явлення службовими особами службових посвідчень на місці виявлення порушень.

Враховуючи вищенаведене, господарський суд дійшов висновку, що доводи позивача що водій ОСОБА_6 не є посадовою особою ПАТ "Кіровоградобленерго", яка згідно з вимогами посадової інструкції пройшла відповідне навчання та інструктаж для участі в оформленні актів про порушення ПКЕЕ та має право складати вказані акти, є обґрунтованими.

Отже, виходячи з вимог вищевказаних ПКЕЕ та Методики, Акт підписано тільки двома особами, які є посадовими особами та мали право на складання Акту про порушення ПКЕЕ.

Відповідно до п.6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта, визначення розміру коштів, належних до оплати, здійснення платежів вирішуються у судовому порядку.

Як вбачається з Протоколу № 6 від 23.11.2016р., позивачка була присутня на засіданні комісії. Відповідно до рішення комісії, оформленого Протоколом № 6 від 23.11.2016 року, комісія вирішила обсяг недоврахованої електроенергії визначити на підставі Акту про порушення № 002121 від 07.11.2016 та відповідно до п. 2.6. "Методики" та п. 6.42. ПКЕЕ за період з 14.06.2016р. по 7.11.16р. та надати розрахунок величини вартості і розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії споживачем.

Як встановлено в ході розгляду спору, відповідно до вказаного протокольного рішення № 6 відповідачем було надано два рахунки на оплату: спочатку № 1 від 23.11.2016р. на суму 65660,57 грн., а потім рахунок № 2 від 20.12.2016 р. на суму 50490,66 грн. Також відповідачем було надано ФОП "ОСОБА_1 і два Розрахунки обсягу недоврахованої електроенергії та її вартості за період з 14.06.2016р. по 07.11.2016р., у яких міститься посилання, що кожен з них є Додатком до Акту про порушення ПКЕЕ № 002121 від 07.11.2016 року, проте вказані Розрахунки за своїм змістом є різними. Так, в одному з них зазначено, що розрахунок величини безоблікого добового споживання електроенергії складено за силою струму пропускної здатності від площі перерізу проводу потужністю 95 КВт(А) з врахуванням 12 год. роботи електроустановок на добу та визначено добове споживання у кількості 226 Wдоб кВт/год, відповідно вартість недорахованої ел. енергії визначено відповідачем згідно вказаного Розрахунку у кількості 65 660,57 грн та вказано, що ця сума включена до Рахунку №1 від 23.11.2016р. з терміном оплати 30 операційних діб.

В іншому розрахунку зазначено, що розрахунок величини безоблікого добового споживання електроенергії складено за силою струму пропускної здатності від площі перерізу проводу потужністю 75 КВт(А) з врахуванням 12 год. роботи електроустановок на добу та визначено добове споживання у кількості 178 Wдоб кВт/год, відповідно вартість недоврахованої ел. енергії визначено відповідачем згідно вказаного Розрахунку у кількості 50 490,66 грн та вказано, що ця сума включена до Рахунку (не заповнено відповідачем) від (не заповнено відповідачем) з терміном оплати 30 операційних діб.

Свої примірники вказаних Розрахунків позивач надав до матеріалів справи в оригіналах.

Відповідач не надав суду обґрунтованих пояснень з приводу існування двох "Розрахунків " за одним і тим самим актом як і не навів обґрунтувань з приводу внесення різних відомостей до вказаних "Розрахунків".

Разом з тим, господарський суд враховує, що в Акті про порушення зазначено, що до вхідних і вихідних клем лічильника підключено провід (кабель) перерізом 16 мм. квадратних, по яких протікає струм 24,2 А.

Вказане свідчить, що відповідачем безпідставно включено до "Розрахунку" відомості щодо потужності струму як 75 А, так і 95А, та відповідно безпідставно включено відомості щодо добового споживання 178 Wдоб кВт/год та до іншого розрахунку - 226 Wдоб кВт/год та підтверджує доводи позивача, що дії енергопостачальника щодо визначення добового обсягу з урахуванням сили струму 75 А та 95 А суперечать вимогам п. 4.6. Методики.

Господарський суд також бере до уваги при вирішенні даного спору, що позивач стверджує, що індикатор магнітного поля №М8854025 також має сліди часткового від'єднання від липкого шару та проявлення напису "Вскрыто Opened", що з'являється згідно інформації виробника ТОВ "Адреал" при спробі зняти індикатора з електролічильника. При цьому, позивач стверджує, що саме представники енергопостачальника при встановленні вказаного індикатора повторно наклеїли його на електролічильник.

Також позивач наголошує, що інші два індикатори фіксації впливу магнітного поля не містять слідів факторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля, незважаючи на те, що вони розміщенні на електролічильнику на відстані приблизно 1 см один від одного.

Господарський суд враховує, що відповідачем не проводилась експертиза з приводу наявності втручання в роботу лічильника після виявлення факту зміни первинної форми та симетричності сегментів магнітно-реагуючої субстанції, що знаходиться у прозорій вставці індикатора за № М 8854025, мотивуючи непроведення такої експертизи наявними в матеріалах справи результатами експертного дослідження Науково - дослідного експертного - криміналістичного центру при УМВС України в Миколаївській області №41П від 19.02.2013, що свідчать, на його думку про спрацювання індикатора внаслідок впливу на нього магнітного поля певної сили (а.с.36 - 46).

У своїх письмових поясненнях відповідач також наголошує про відсутність підстав призначення у справі судової експертизи з метою виявлення причин спрацювання індикатора за № М 8854025 та відповідно виявлення впливу чи відсутності впливу на роботу лічильника, незважаючи на те, що вказаний індикатор не був замінений відповідачем та до цього часу перебуває на електролічильнику позивача.

У судовому засідання представник відповідача заперечив щодо призначення судової експертизи та щодо її оплати.

Вищенаведене свідчить про обґрунтованість доводів відповідача та повністю спростовує заперечення відповідача. Небажання проведення судової експертизи з приводу визначення як факту спрацювання індикатора № М 8854025, оскільки у справі суперечливі докази його спрацювання та причин такого спрацювання (можливо у зв'язку з повторним наклеюванням) так і наявності чи відсутності впливу на роботу електролічильника господарським судом розцінюється господарським судом як небажання встановлення фактів, які можуть спростувати висновки, наведені працівниками відповідача в Акті про порушення.

Відповідно, господарський суд відмовляє у задоволенні клопотання позивача про призначення експертизи у даній справі.

Господарський суд також не вбачає підстав для виходу за межі позовних вимог в порядку ст. 83 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, повністю доведеними матеріалами справи, а тому підлягають задоволенню повністю.

За таких обставин, господарський суд визнає недійсним рішення, яке оформлено протоколом № 6 від 23.11.2016 засідання комісії по розгляду Акта № 002121 від 07.11.2016, який складено в м. Знам'янка представниками Знам'янського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго", та якими вирішено визначити фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 обсяг недоврахованої електроенергії відповідно до п. 2.6 "Методики", п. 6.42 ПКЕЕ за період з 14.06.16 по 07.11.16, надати розрахунок величини вартості і розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії споживачем.

Відповідно до норм ст.ст. 44,49 ГПК України судовий збір покладається на відповідача.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 33, 34, 44, 49, 82-85, 116, 117 ГПК України, Законом України "Про судовий збір", господарський суд, -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення, яке оформлено протоколом № 6 від 23.11.2016 засідання комісії по розгляду Акта № 002121 від 07.11.2016, який складено в м. Знам'янка представниками Знам'янського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго", та якими вирішено визначити фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 обсяг недоврахованої електроенергії відповідно до п. 2.6 "Методики", п. 6.42 ПКЕЕ за період з 14.06.16 по 07.11.16, надати розрахунок величини вартості і розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії споживачем.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" в особі Знам'янського району електричних мереж публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" (код ЄДРПОУ 23226362, адреса: Студентський бульвар, 15, м. Кропивницький, Кіровоградської області) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки фізичної особи-платника податків: НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_2) судовий збір в сумі 1 600,00 грн.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили та направити стягувачу.

Згідно ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його підписання до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Кіровоградської області.

Повне рішення складено 10.07.17

Суддя Т. В. Макаренко