Постанова № 67621176, 04.07.2017, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

04 липня 2017 року Справа № 924/43/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Маціщук А.В.

судді Гулова А.Г. ,

судді Петухов М.Г.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився

відповідача - пред-ка ОСОБА_1 (пост.дов. №9 від 16.05.2017 р.)

третьої особи - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм"

на рішення господарського суду Хмельницької області від 04.04.2017 р.

у справі № 924/43/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм"

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Тракай"

про визнання недійсним та скасування в частині рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №94-р/к від 21.08.2015 р. у справі №02-08/94-14

в с т а н о в и в :

Відповідно до рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.04.2017 у справі № 924/43/16 (суддя Шпак В.О.) відмовлено у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Тракай" про визнання недійсним та скасування в частині рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 94-р/к від 21.08.2015 р. у справі № 02-08/94-14.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач товариство з обмеженою відповідальністю "Хелм" подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.04.2017 р. у справі № 924/43/16 та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Колегією суддів Рівненського апеляційного господарського суду встановлено, що справа розглядалась господарськими судами неодноразово.

Так, відповідно до рішення Господарського суду Хмельницької області від 25.02.2016 р., яке залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.04.2016 р., у позові відмовлено.

Відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 19.07.2016 р. у справі № 924/43/16 касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" задоволено частково. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 25.02.2016 р. у справі № 924/43/16 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 26.04.2016 р. скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області.

Скасовуючи судові рішення у справі, Вищий господарський суд зазначив, що судами не перевірено належними засобами доказування (а за необхідності й із залученням відповідної нормативно-правової бази з питань проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей) обґрунтованості висновку названого відділення про кваліфікацію дій товариств як анти конкурентних узгоджених дій, а також - не перевірено судами, яким чином припинення реалізації нафтопродуктів протягом 24-25 липня 2014 року могло негативно вплинути на рівень економічної конкуренції на ринку.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 13.09.2016 р. залучено товариство з обмеженою відповідальністю "Тракай" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Відповідно до рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2017 р. у справі № 924/43/16, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 р., відмовлено у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Тракай" про визнання недійсним та скасування в частині рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 94-р/к від 21.08.2015 р. у справі № 02-08/94-14.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2017 р. та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 15.11.2016 р. скасовано постановою Вищого господарського суду України від 31.01.2017 р., касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" задоволено частково, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Хмельницької області.

Скасовуючи судові рішення, вищий господарський суд України в своїй постанові зазначив, що судами не виконані вказівки касаційної інстанції, викладені у постанові ВГСУ від 19.07.2016 р., натомість оскаржувані судові рішення містять лише виклад обставин та висновків, наведених територіальним відділенням АМК, без їх перевірки та без оцінки доказів з боку суду.

Оскаржуючи рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.04.2017 р., прийняте за результатом нового розгляду справи № 924/43/16, позивач товариство з обмеженою відповідальністю "Хелм" зазначає, що рішення господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник в апеляційній скарзі доводить, що ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не встановлено вплив схожих дій товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" та товариства з обмеженою відповідальністю "Тракай" на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів в межах Хмельницької області, що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій, відповідно до ч. ч. 1,3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Скаржник вважає, що рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не містить обґрунтованих висновків, що нафтопродукти, реалізовані товариством з обмеженою відповідальністю "Хелм" та товариством з обмеженою відповідальностю "Тракай", відносяться до нижчої ці нової категорії порівняно із середньозваженими цінами, внаслідок чого постійні споживачі, коло яких сформувалося у товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" та товариства з обмеженою відповідальністю "Тракай", фактично не могли під час короткострокового призупи нення роздрібного продажу в ході інвентаризації, задовольнити свою потребу в нафтопродуктах шляхом їх придбання у інших субєктів господарювання.

Просить врахувати вищевикладене та скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.04.2017 р. у справі № 924/43/16 та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Відповідач ОСОБА_2 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що в період з 24.07.2014 р. по 25.07.2014 р. на АЗС, АГЗС товариства з обмеженою відповідальністю «Тракай» та товариства з обмеженою відповідальністю «Хелм» одночасно було припинено реалізацію моторних бензинів, дизельного пального та скрапленого газу за готівкові кошти. Зазначає, що на момент припинення реалізації нафтопродуктів товариством з обмеженою відповідальністю «Тракай» та товариством з обмеженою відповідальністю «Хелм» підприємства були достатньо забезпечені нафтопродуктами для проведення їх роздрібної реалізації за готівкові кошти, і були відсутні підстави для проведення інвентаризації, що підтверджено наказом товариства з обмеженою відповідальністю «Тракай» від 22.07.2014 р. № 23 «Про часткове призупинення реалізації нафтопродуктів» та наказом товариства з обмеженою відповідальністю «Хелм» від 23.07.2014 р. № 30 «Про призупинення реалізації нафтопродуктів».

Вважає, що одночасне припинення реалізації за готівку бензинів, дизельного палива та скрапленого газу по одній тій самій причині, у один період з 24.07.2014 р. по 25.07.2014 р. через АЗС та АГЗС, які розташовані на території Хмельницької області та аналіз ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, є схожими діями на регіональних ринках роздрібної реалізації нафтопродуктів та скрапленого газу.

Звертає увагу суду, що дії товариства з обмеженою відповідальністю «Тракай» та товариства з обмеженою відповідальністю «Хелм» могли призвести до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації бензинів, дизельного пального та скрапленого газу в територіальних межах Хмельницької області, зважаючи на те, що хоча певний рівень як наявної, так і потенційної конкуренції залишаються на ринку, але ефективність функціонування системи вільного ринку знижується в більшій чи в меншій мірі, адже ринок роздрібної реалізації бензинів, дизельного пального, скрапленого газу через АЗС та АГЗС має сталу структуру та припинення реалізації нафтопродуктів за готівку товариствами з 24.07.2014 р. по 25.07.2014 р. міг призвести до наявності попиту на ринку, який інші субєкти господарювання, що діють на вказаному ринку, не мали можливості задовольнити.

Відповідач просить врахувати наведені обставини та залишити без змін рішення Господарського суду Хмельницької області від 25.02.2016 у справі № 924/43/16.

Позивач та третя особа не забезпечили участь представників в судовому засіданні та не повідомили суду про причини неприбуття представників в судове засідання.

Третя особа відзиву на апеляційну скаргу не надала.

Представник відповідача в судовому засіданні пояснила, що відповідно до нормативних вимог проведення інвентаризації не є підставою для припинення реалізації моторних бензинів, дизельного пального та скрапленого газу за готівкові кошти. Зазначає, що товариство з обмеженою відповідальністю "Тракай" та товариство з обмеженою відповідальністю "Хелм" через АЗС реалізують нафтопродукти під брендами "Авіас" та "ANP", що привело до формування стабільного кола постійних споживачів. Саме тому дії товариства з обмеженою відповідальністю "Тракай" та товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" могли призвести до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації бензинів, дизельного пального та скрапленого газу споживачів нафтопродуктів брендів "Авіас" та "ANP".

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін та третіх осіб про час і місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення /а.с. 127-131, 138-140, 142-143, 146, 148-151 у т. 2/, явка представників в судове засідання обовязковою не визнавалась, колегія суддів дійшла висновку про можливість завершення розгляду апеляційної скарги без участі представника позивача/скаржника та третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представника відповідача в судовому засіданні, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. При цьому апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги чи позицією іншої сторони і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено слідуюче.

ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тракай" та товариство з обмеженою відповідальністю "Хелм" знаходяться за однією фактичною адресою: м. Хмельницький, вул.Зарічанська, 5. Так, саме таку адресу зазначає у позовній заяві та апеляційних скаргах ТОВ «Хелм», і за цією адресою позивач та третя особа одержували повідомлення про вручення судових поштових відправлень/ухвал суду.

При цьому позивач та третя особа зареєстровані за юридичною адресою 61001 м.Харків, проспект Московський у будинках відповідно ТОВ «Хелм» - № 51 /а.с.15 у т.1/, а ТОВ «Тракай» - № 55.

Крім того, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Тракай» та позивач ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Хелм» мають іншу однакову адресу: 29000, м. Хмельницький, вул. Кобилянської, 25, що підтверджено бланками листів цих товариств /а.с. 27-28, 43, 54 у т.1/ та п.1.10 статуту ТОВ «Хелм» /а.с.46 у т.1/.

Відповідно до наказу директора товариства з обмеженою відповідальністю "Тракай" від 22.07.2014 р. № 23 "Про часткове призупинення реалізації нафтопродуктів в ПП «Тракай»" у звязку із проведенням інвентаризації на автозаправних станціях наказано призупинити реалізацію моторних бензинів, дизельного палива та скрапленого газу за готівку та оплату картками Visa, Master Card та інших банківських карт з 24.07.2014 р. по 25.07.2014 р. на АЗС ОСОБА_3, розташованих у м.Хмельницькому та Хмельницькій області /а.с. 25 у т.1/.

Відповідно до наказу товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" від 23.07.2014 р. № 30 "Про призупинення реалізації нафтопродуктів в ПП «Хелм»", у зв'язку із проведенням інвентаризації на автозаправних станціях наказано призупинити реалізацію моторних бензинів, дизельного палива та скрапленого газу за готівку та оплату за банківськими картками з 24.07.2014 р. по 25.07.2014 р. на автозаправних станціях товариства, розташованих у м.Хмельницькому та Хмельницькій області /а.с. 26 у т.1/.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно з наказами про призупинення реалізації нафтопродуктів ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Тракай» (наказ № 23) та ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Хелм» (наказ№ 30) нумерація АЗС у ТОВ «Тракай» закінчується № 40, а у ТОВ «Хелм» нумерація АЗС починається з № 41 /а.с.25-26 у т.1/.

На виконання доручення Антимонопольного комітету України від 25.07.2014 р. № 13-09/336 щодо дослідження фактів одночасного припинення роздрібної реалізації світлих нафтопродуктів за готівкові кошти ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проведено дослідження ринку роздрібної реалізації високооктанових, низькооктанових бензинів, дизельного пального та скрапленого газу в територіальних межах Хмельницької області. Об'єктом для дослідження стали ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Тракай" та ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю "Хелм" /а.с.1 у т.2/.

31.07.2014 р. ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Тракай» на адресу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України направило лист № 32, в якому повідомило, що припинення реалізації за готівку моторних бензинів, дизельного пального та скрапленого газу було здійснено у звязку із проведенням інвентаризації. /а.с.160-161 у т.2/.

31.07.2014 р. товариство з обмеженою відповідальністю "Хелм" на адресу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України направило лист № 33, згідно якого повідомило про обсяги реалізації нафтопродуктів протягом липня 2014 року та зазначило, що призупинення реалізації нафтопродуктів 24.07.2014 р. по 25.07.2014 р. відбулося у зв'язку із проведенням інвентаризації на автозаправних станціях, і отоварювання скретч - карток на АЗС суб'єкта господарювання здійснювалось в звичайному режимі /а.с. 38-41 у т.1/.

13.07.2015 р. ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Тракай» (з адреси 61001 Харківська обл. м.Харків проспект Московський,55) на адресу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України направило лист № 84, в якому повідомило, що на підставі наказу від 22.07.2014 р. була проведена інвентаризація грошових коштів та матеріальних цінностей, в тому числі нафтопродуктів, що перебували в резервуарах, оскільки у липні 2014 року ТОВ «Тракай» прийняло в оренду АЗС - для вирішення внутрішньовиробничих завдань, з метою посилення виконавчої дисципліни обліку товарно-матеріальних цінностей матеріально-відповідальними особами ОСОБА_3, і така інвентаризація випадково співпала із припиненням реалізації пального на АЗС ТОВ «Хелм» /а.с.29 у т.1/.

13.07.2015 р. товариство з обмеженою відповідальністю "Хелм" (з адреси 61001 Харківська обл. м.Харків проспект Московський,51) на адресу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України направило лист № 33, у якому повідомило, що на підставі наказу від 23.07.2014 р. була проведена інвентаризація з метою перевірки відповідності фактичних обсягів нафтопродуктів в резервуарах та даних бухгалтерського обліку. Інвентаризація була повязана із прийняттям у липні 2014 року АЗС в оренду. У листі зазначено також, що інвентаризація проводилась з метою посилення виконавчої дисципліни обліку товарно-матеріальних цінностей матеріально-відповідальними особами ОСОБА_3, і така інвентаризація випадково співпала із припиненням реалізації пального на АЗС ТОВ «Тракай» /а.с. 56 у т.1/.

21.08.2015 р. Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 02-08/92-14 прийнято рішення № 94-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу» /а.с. 9-14 у т.1/.

Відповідно до рішення № 94-р/к Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України:

1. Визнати дії товариства з обмеженою відповідальністю "Тракай" та товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм", що полягають у одночасному припиненні у період з 24.07.2014р. по 25.07.2014р. реалізації моторних бензинів, дизельного палива та скрапленого газу за готівкові кошти, без об'єктивно виправданих причин, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

2. За вчинене порушення, вказане у п. 1 цього рішення, згідно з абзацом другим ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на товариство з обмеженою відповідальністю "Тракай" накладено штраф.

3. За вчинене порушення, вказане у п. 1 цього рішення, згідно з абзацом другим ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на товариство з обмеженою відповідальністю "Хелм" накладено штраф у розмірі 34000,00 грн.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно із п.п.1, 2 ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповіднодо ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

У ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» також визначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» №15 від 26.12.2011 р. для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Отже, з урахуванням наведених норм статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) субєктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обовязкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладання відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій (підпункт 8.2 пункту 8 постанови Пленуму).

Відповідно до п. 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» №15 від 26.12.2011 р. передбачено, що антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України.

При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Колегією суддів встановлено та матеріалами справи підтверджено, що в період з 24.07.2014 р. по 25.07.2014 р. на автозаправних станціях ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Тракай» та ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Хелм» одночасно припинено реалізацію моторних бензинів, дизельного пального та скрапленого газу за готівкові кошти та шляхом оплати банківськими картками.

Матеріалами справи, зокрема, наданими позивачем та третьою особою на запит відділення АМК відомостями про залишки станом на 24.07.2014 р. та 25.07.2014 р. /а.с. 54 у т.1, 160-161 у т.2/, аналізом відповідача в оспорюваному рішенні адміністративної колегії територіального відділення № 94-р/к /а.с.а.с.9-14 у т.1/ підтверджено, що на момент припинення реалізації нафтопродуктів ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Тракай» та ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Хелм» були достатньо забезпечені нафтопродуктами для проведення їх роздрібної реалізації. Така обставина не заперечується позивачем та третьою особою в процесі судового розгляду справи.

Відповідно до п.3 Інструкції по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків (в редакції чинній на момент проведення інвентаризації), затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 11.08.1994 р. № 69, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 26.08.1994 р. № 202/412 /далі по тексту Інструкція по інвентаризації/ проведення інвентаризації є обов`язковим:

а) при передачі майна державного підприємства в оренду, приватизації майна державного підприємства, перетворенні державного підприємства в акціонерне товариство, а також в інших випадках, передбачених законодавством;

б) перед складанням річної бухгалтерської звітності, крім майна, цінностей, коштів і зобов'язань, інвентаризація яких проводилась не раніше 1 жовтня звітного року. Інвентаризація будівель, споруд та інших нерухомих об'єктів основних фондів може проводитись один раз у три роки, а бібліотечних фондів - за рішенням керівника підприємства один раз на п'ять років або щорічно з охопленням інвентаризацією не менше 20 відсотків одиниць бібліотечного фонду з обов'язковим завершенням розпочатої інвентаризації цього майна в структурному підрозділі (у матеріально відповідальної особи) протягом тридцяти днів;

в) при зміні матеріально відповідальних осіб (на день прийому - передачі справ);

г) при встановленні фактів крадіжок або зловживань, псування цінностей (на день встановлення таких фактів);

д) за судовим рішенням або на підставі належним чином оформленого документа органу, який відповідно до закону має право вимагати проведення такої інвентаризації. У цих випадках інвентаризація має розпочатися у термін, зазначений у належним чином оформленому документі зазначених органів, але не раніше дня отримання підприємством відповідного документа;

е) у разі техногенних аварій, пожежі чи стихійного лиха (на день після закінчення явищ);

є) при передачі підприємств та їх структурних підрозділів (на дату передачі). Інвентаризація може не проводитися у разі передачі підприємств та їх структурних підрозділів в межах одного органу, до сфери управління якого входять ці підприємства;

ж) у разі ліквідації підприємства.

Судом не встановлено, належними та допустимими доказами у справі не підтверджено факт існування будь-яких з визначених Інструкцією по інвентаризації обставин на 24-25 липня 2014 року. Посилання позивача та третьої особи в листах від 13.07.2015 р. /а.с.29, 56 у т.1/ на виконання інвентаризації у звязку із прийняттям у липні 2014 року АЗС в оренду, колегія суддів оцінює критично, оскільки накази про інвентаризацію не містили вказівки про таку мету інвентаризації, і передача майна в оренду вже відбулась за змістом інформації, наданої відділенню АМК та суду.

При цьому колегія суддів звертає увагу на ідентичний зміст зазначених листів товариств, зокрема, пояснення щодо того, що інвентаризація була повязана із прийняттям у липні 2014 року АЗС в оренду та з метою посилення виконавчої дисципліни обліку товарно-матеріальних цінностей матеріально-відповідальними особами ОСОБА_3, і така інвентаризація випадково співпала із припиненням реалізації пального на АЗС ТОВ «Тракай»/ТОВ «Хелм».

Також колегія суддів звертає увагу, що відповідно до пп. д) п. 12.8. Інструкції по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків (в редакції чинній на момент проведення інвентаризації) припинення реалізації товарно-матеріальних цінностей не є обовязковим, і ОСОБА_3 виконували реалізацію нафтопродукції за скретч-картками.

Отже, колегія суддів погоджується із висновком територіального відділення Антимонопольного комітету, викладеним в оспорюваному рішенні адміністративної колегії № 94-р/к, про відсутність об'єктивно виправданих підстав для одночасного припинення реалізації моторних бензинів, дизельного палива та скрапленого газу товариствами «Хелм» і «Тракай».

Вказані дії субєктів підприємницької діяльності жодним чином не зумовлені специфікою відповідного товарного ринку.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України досліджено цінову поведінку операторів ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального та роздрібної торгівлі дизельним пальним у Хмельницькій області, здійснено аналіз обсягів регіональних ринків роздрібної реалізації нафтопродуктів протягом 2014 року та частки товариства з обмеженою відповідальністю "Тракай" та товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" у зазначених територіальних межах, обсягів залишків нафтопродуктів та обсяги їх реалізації товариством з обмеженою відповідальністю "Тракай" та товариством з обмеженою відповідальністю "Хелм" станом на 24.07.2014 р. та 25.07.2014 р.

Колегія суддів бере до уваги той факт, що товариство з обмеженою відповідальністю "Тракай" та товариство з обмеженою відповідальністю "Хелм" через АЗС та АГЗС реалізують нафтопродукти під брендами "Авіас" та "ANP", і саме така обставина (реалізація продукції певних брендів) обумовлює формування кола постійних споживачів нафтопродуктів, а не факт одержання АЗС чи АГЗС в оренду конкретним товариством.

Шляхом детального аналізу обсягів регіональних ринків роздрібної реалізації нафтопродуктів протягом 2014 року ОСОБА_2 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що частка товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" на ринку роздрібної торгівлі високооктановим і бензинами у м.Хмельницькому становить 10,43%, дизельного пального 4,67%, скрапленого газу 21,83% на трасі міжнародного значення М12 Стрий-Тернопіль-Кіровоград-Знам`янка частка становить 5,95% високооктановим і бензинами, 2,16% дизельного пального, 15,91% скрапленого газу, на трасі національного значення НО3 Житомир-Чернівці частка становить 8,92% високооктановим і бензинами, 2,93% дизельного пального, 9,04% скрапленого газу, на трасі регіонального значення Р05 Городище-Рівне-Старокостянтинів частка становить 8,33% високооктановим і бензинами, 5,07% дизельного пального, 13,58% скрапленого газу. Частка товариства з обмеженою відповідальністю "Тракай" на ринку роздрібної торгівлі високооктановим і бензинами у м. Хмельницькому становить 2,98, дизельного пального 2,71%, скрапленого газу 5,84% на трасі міжнародного значення М12 Стрий-Тернопіль-Кіровоград-Знамянка 3,57% високооктановим і бензинами, 2,05% дизельного пального, 4,14% скрапленого газу, на трасі національного значення НО3 Житомир-Чернівці 1,13% високооктановим і бензинами, 0,88% дизельного пального, 7,024% скрапленого газу, на трасі регіонального значення Р05 Городище-Рівне-Старокостянтинів 13,85% високооктановим і бензинами, 9,11% дизельного пального, 30,27% скрапленого газу.

Отже, спільна частка товариств «Хелм» і «Тракай» на ринку роздрібної торгівлі високооктановим і бензинами у м.Хмельницькому становить 13,41%, а на трасі Городище-Рівне-Старокостянтинів 23,18%, скрапленим газом у м.Хмельницькому 26,67%, а на трасі Городище-Рівне-Старокостянтинів 43,85% тощо.

З урахуванням наведених даних аналізу колегія суддів вважає обґрунтованим висновок адміністративної колегії територіального відділення АМК, викладений в оспорюваному рішенні № 94-р/к, що дії товариства з обмеженою відповідальністю "Тракай" та товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" щодо одночасного припинення реалізації моторних бензинів, дизельного пального та скрапленого газу за готівкові кошти та оплатою за банківськими картками 24.07.2014 р. та 25.07.2014 р. могли призвести до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів в територіальних межах Хмельницької області, зважаючи на те, що хоча певний рівень, як наявної, так і потенційної конкуренції залишаються на ринку, але ефективність функціонування системи вільного ринку знижується, що безумовно має негативний вплив на права/інтереси споживачів зазначеної продукції.

Отже, є правильним висновок відповідача, що вказані дії субєктів підприємницької діяльності є узгодженими та антиконкурентними. Враховано при цьому, що місцезнаходження товариств «Хелм» і «Тракай» за однією адресою у м.Хмельницькому по вул.Зарічанській,5 та по вул.Кобилянської,25 давало можливість вказаним товариствам вчиняти узгоджені дії, хоча відсутні відомості про формальне узгодження зазначених дій, в тому числі укладання відповідної угоди тощо. Підтвердженням такого висновку є також ідентичний зміст наказів про призупинення реалізації нафтопродуктів та листів, які були направлені товариствами на запити територіального відділення АМК, про що зазначено вище.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що зібрані відповідачем та описані докази у рішенні адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.08.2015 року № 94-р/к у справі № 02-08/94-14 щодо вчинення ТОВ «Хелм» порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та ч.1, 3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» свідчать про фактичне вчинення ТОВ «Тракай» та ТОВ «Хелм» антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання однакових дій на ринку товару, які могли призвести до обмеження конкуренції, оскільки впливали на ефективність функціонування системи вільного ринку нафтопродуктів, тоді як аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Колегією суддів також враховано, що Господарським судом Хмельницької області 17.12.2015 р. прийнято рішення у справі № 924/1837/15 про відмову ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Тракай» у задоволенні позову до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування в частині рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 94-р/к від 21.08.2015 р. у справі № 02-08/94-14 /а.с.31-35 у т.1/. Рішення не оскаржувалось сторонами і набрало законної сили.

Відповідно до зазначеного рішення суду встановлено порушення позивачем ТОВ «Тракай» законодавства про захист економічної конкуренції, яке полягає у вчиненні узгоджених антиконкурентних дій, а саме одночасне припинення реалізації нафтопродуктів 24-25 липня 2014 року.

Згідно з абз. 2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про те, що при розгляді справи № 02-08/92-14 адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було проведено повний аналіз цінової політики на ринку дизельного палива та скрапленого газу, як моторного пального, надано обєктивний аналіз діям товариства з обмеженою відповідальністю "Тракай" та товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм", а тому рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.08.2015 р. № 94-р/к є обґрунтованим, застосування штрафу до позивача підставним, у розмірі, визначеному з урахуванням всіх обставин справи.

Матеріалами даної справи не підтверджено наявність підстав для скасування чи визнання недійсним рішення Адміністративної колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 94-р/к від 21.08.2015 р., передбачених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.04.2017 р. у справі № 924/43/16 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для його скасування чи зміни за ст.104 ГПК України. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ч.1 ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49,99,101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Хелм" залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 04.04.2017 р. у справі № 924/43/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 924/43/16 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Петухов М.Г.