Постанова № 67583912, 26.06.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" червня 2017 р. Справа№ 910/24272/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Гончарова С.А.

Тищенко А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Давидова О.М. - дов. №214-УМ-17 від 22.03.2017р.

Діденко Ю.О. - дов. №201-УМ-17 від 13.03.2017р.

від відповідача: Костюченко А.Ю. - дов. №73 від 11.08.2016р.

від третьої особи: не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2017р.

у справі № 910/24272/16 (суддя Шкурдова Л.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд"

до Публічного акціонерного товариства "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитро Олегович

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

В судовому засіданні 26.06.2017р. відповідно до ст. ст. 85, 99 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вчинений 16.11.2016р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем виконавчий напис за № 7403 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" на користь Публічного акціонерного товариства "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" заборгованості у розмірі 859 760, 05 доларів США та 1 675 258,98 грн., не відповідає вимогам чинного законодавства України, оскільки вимоги за оспорюваним виконавчим написом не є безспірними, у зв'язку з чим позивач вказує на існування підстав для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, позивач вказує на невідповідність змісту спірного виконавчого напису вимогам Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення виконавчих дій від 22.02.2012 № 296/5.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2017р. у справі №910/24272/16 позов задоволено.

Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Дмитра Олеговича за № 7403 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" на користь Публічного акціонерного товариства "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" заборгованість у розмірі 859 760, 05 дол. США. (еквівалент якої згідно курсу Національного банку України станом на 22.11.2016 - складає 22 167 881,18 грн.) та 1 675 258,98 грн., що разом складає 23 843 140, 16 грн., таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу 07.06.2017р. передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.06.2017р. колегією суддів у визначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 26.06.2017р.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 26.06.2017р. підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Представники позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 26.06.2017р. заперечували проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Третя особа в судове засідання апеляційної інстанції 26.06.2017р., будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, не з'явилась, причини її неявки суду не відомі. Оскільки її явка в судове засідання обов'язковою не визнавалась, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутність третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 02.03.2011р. між Публічним акціонерним товариством "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" (далі - відповідач, ПАТ "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК", Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Буланжері" (далі - позичальник) був укладений Договір кредитної лінії № 03-10-11 (далі - Кредитний договір), відповідно до якого Банк надає позичальнику в порядку, передбаченому цим договором, кредит у формі невідновлювальної кредитної лінії з лімітом в сумі 2 400 000,00 гривень терміном до 25 червня включно.

04.02.2014р. між Публічним акціонерним товариством "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" (далі - кредитор, Банк), Товариством з обмеженою відповідальністю "Буланжері" (далі - первісний боржник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (далі - позивач, ТОВ "Фоззі-Фуд", новий боржник) було укладено Договір про переведення боргу, відповідно до якого ТОВ "Буланжері" передало ТОВ "Фоззі-Фуд" права та обов'язки позичальника за Кредитним договором.

В подальшому сторонами неодноразово вносились зміни до Кредитного договору.

Зокрема, Договором про внесення змін № 9 від 04.02.2014 до Кредитного договору сторонами було погоджено та викладено Кредитний договір в новій редакції, зокрема: замінено позичальника ТОВ "Буланжері" на нового позичальника - ТОВ "Фоззі-Фуд".

Згідно п. 1 Договору про внесення змін № 9 від 04.02.2014 Банк надає позичальнику в порядку, передбаченому цим Договором невідновлювальну кредитну лінію лімітом в іноземній валюті у сумі 874 223,79 доларів США загальним строком користування кредитними коштами до 25.12.2017 включно згідно із графіком, зазначеним у п. 4.5 Договору.

Відповідно до п. 4.1 Кредитного договору позичальник за користування кредитом сплачує Банку проценти у розмірі 12 % річних.

Згідно приписів п. 10.3 Кредитного договору за невиконання або неналежне виконання взятих на себе зобов'язань з повернення Кредиту, своєчасної сплати процентів за користування кредитними коштами, комісій за умовами Договору позичальник зобов'язаний сплатити Банку штрафні санкції (неустойка), обчисленої від суми простроченого платежу за кожен день прострочки виконання зобов'язань від дня виникнення відповідної прострочки до повного її погашення, але в межах строків позовної давності визначеної цим Договором.

В подальшому сторони уклали договори про внесення змін до Кредитного договору № 10 від 28.11.2014, № 11 від 25.02.2015, за змістом яких погодили суму фактичної заборгованості станом на 25.02.2015 в сумі 869 000,00 дол. США та погодили графік погашення заборгованості.

В договорі про внесення змін № 12 від 24.03.2015 до Кредитного договору сторони погодили, починаючи 31.05.2015 встановити форму кредитування "відклична відновлювальна кредитна лінія", встановили ліміт кредитування в сумі 877 000,00 доларів США.

Договором № 13 від 24.04.2015 про внесення змін до Кредитного договору сторонами змінено, зокрема п.1.1, за змістом якого погодили суму фактичної заборгованості станом на 24.04.2015 в сумі 879 291,00 дол. США та погодили графік погашення заборгованості.

На підставі рішення правління НБУ від 02.06.2016 № 46-рш "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" виконавчою дирекцією Фонду прийнято рішення від 03.02.2016 № 913 "Про початок процедури ліквідації ПАТ "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" та делегування повноважень ліквідатора банку".

Згідно з зазначеним рішенням розпочато процедуру ліквідації Банку з 06.06.2016 до 05.06.2018 включно, призначено уповноважену особу Фонду та делеговано всі повноваження ліквідатора Банку провідному професіоналу з питань врегулювання неплатоспроможності банків відділу запровадження процедури тимчасової адміністрації та ліквідації департаменту врегулювання неплатоспроможності банків Костенку Ігорю Івановичу на два роки з 06.06.2016 по 05.06.2018 включно.

16.11.2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем було вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за номером 7403, згідно змісту якого з ТОВ "Фоззі-Фуд" на користь ПАТ "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" було стягнуто заборгованість у розмірі 859 760, 05 дол. США та 1 675 258, 98 грн., з яких:

- основний борг за кредитом (строкова та прострочена) 807 290, 31 дол. США;

- відсотки нараховані за період з 01.04.2016 по 16.10.2016 - 52 469, 74 дол. США;

- штрафні санкції за простроченим кредитом в розмірі 1 574 712, 58 грн., нараховані за період з 26.04.2016 по 16.06.2016;

- штрафні санкції за простроченими відсотками - 100 546, 40 грн., нараховані за період 30.04.2016 по 16.10.2016.

Постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Мурихіна Сергія Володимировича від 02.12.2016 було відкрито виконавче провадження за виконавчим написом № 7403, виданим 16.11.2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про невідповідність вчиненого відповідачем виконавчого напису чинному законодавству України, у зв'язку з чим наявні підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Зокрема, позивач вказує на те, що нотаріусом було вчинено виконавчий напис за відсутності встановленого факту безспірності вимог стягувача до боржника.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що у нотаріуса при здійснення виконавчого напису були відсутні достатні докази невиконання боржником своїх зобов'язань зі сплати заборгованості перед Банком, що свідчить про передчасність висновків нотаріуса про безспірність вимог між стягувачем та боржником на момент вчинення виконавчого напису.

Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 2 ст. 87 Закону України "Про нотаріат" перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Виконавчий напис - це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника.

В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому, вчинення виконавчого напису це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов'язань боржника.

Аналогічна позиція міститься у постанові Вищого господарського суду України від 22.03.2017р. у справі № 910/7992/16.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (далі - Перелік).

Відповідно до п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Крім того, відповідно до п. 2 Переліку, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин до заяви про одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Судом встановлено, що до заяви на вчинення виконавчого напису відповідачем було додано наступні документи: Договір кредитної лінії № 03-10-11 від 02.03.2011, укладений між ПАТ "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" та ТОВ "Буланжері" з усіма договорами про внесення змін до Кредитного договору, які укладались сторонами; копія договору про переведення боргу від 04.02.2014; копія вимоги щодо повного погашення кредитної заборгованості та дострокове повернення всієї суми кредиту за Кредитним договором №47/8/4474 від 14.06.2016; копія опису вкладення у цінний лист зі штрихкодовим ідентифікатором 0100140482646 від 15.06.2016; копія опису вкладення у цінний лист зі штрихкодовим ідентифікатором 0100140482638; копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 0813211590166; копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №0209006291933; копія вимоги про погашення заборгованості за Кредитним договором № 3/10296 від 17.10.2016; копія опису вкладення у цінний лист зі штрих кодовим ідентифікатором 0100144575630 та фіскальним чеком № 3175 від 17.10.2016; копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 0813211301148; розрахунок заборгованості за Кредитним договором; виписки по рахункам ТОВ "Фоззі-Фуд"; виписки по рахункам ТОВ "Буланжері".

Як вбачається з наданих банком нотаріусу документів для вчинення виконавчого напису, банком було надано виписки по особовим рахункам ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ "Буланжері" із зазначенням дат нарахування основної суми заборгованості за кредитним договором.

Разом з цим, виписок по особовому рахунку боржника, з яких можна було б встановити дати та суми нарахування процентів за користування грошовими коштами надано не було.

Викладене свідчить про те, що вимоги банку, заявлені для вчинення виконавчого напису нотаріуса в частині процентів не були підтверджені належними документами, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

При цьому, у наданій банком виписці по простроченим процентам, на яку він посилається як на належний доказ безспірності вимог, відсутнє посилання на договір, згідно якого були нараховані проценти.

Отже, вказана виписка не могла бути визнана належним та допустимим доказом заявлених до стягнення процентів.

Крім того, у виписці ТОВ «Фоззі-Фуд» по простроченим процентам від 03.11.2016р. зазначено розмір процентів «56 440,02 дол. США», а розмір процентів, заявлених банком до стягнення відрізняється від розміру у вказаній виписці та становить «52 469,74 дол. США»

За таких умов, відмінність сум нарахованих процентів у заяві банку про вчинення виконавчого напису від сум, зазначених у виписці ТОВ «Фоззі-Фуд» по простроченим процентам, враховуючи відсутність посилання на договір, свідчить про відсутність доказів безспірності заявлених вимог в цій частині.

При цьому, із доданої відповідачем до заяви про вчинення виконавчого напису виписки по рахунку вбачається, що остання надана Банком на підтвердження наявності заборгованості позивача та часткового погашення заборгованості первісним боржником та новим боржником за Договором кредитної лінії № 03-10-11 від 02.03.2011 за період з 02.03.2011 по 03.11.2016 шляхом перерахування коштів на кореспондентський рахунок Банку.

В той же час, на підставі рішення правління НБУ від 02.06.2016 № 46-рш "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" виконавчою дирекцією Фонду прийнято рішення від 03.02.2016 № 913 "Про початок процедури ліквідації ПАТ "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" та делегування повноважень ліквідатора банку".

Відповідно до Положення про виведення неплатоспроможного банку з ринку (далі - Положення), затвердженого рішенням Виконавчої дирекції Фонду гарантування фізичних осіб № 2 від 05.07.2012 з метою забезпечення процедури ліквідації Фонд або уповноважена особа Фонду на ліквідацію банку ініціює відкриття накопичувального рахунку неплатоспроможного банку у національній валюті та іноземній валюті в НБУ.

Згідно п. 3.2. цього Положення з метою забезпечення процедури ліквідації Фонд або уповноважена особа Фонду на ліквідацію банку (у разі делегування їй відповідних повноважень) ініціює відкриття накопичувального рахунку неплатоспроможного банку у національній валюті та іноземній валюті, а також у банківських металах (за необхідності) в НБУ.

У відповідності до п. 3.3. Положення після відкриття накопичувального рахунку за розпорядженням уповноваженої особи Фонду на ліквідацію банку залишок коштів із кореспондентського рахунку банку перераховується на накопичувальний рахунок і вживаються заходи щодо закриття кореспондентського рахунку такого банку та виключення його з учасників системи електронних платежів (СЕП) у порядку, визначеному нормативно-правовим актом НБУ, що визначає порядок міжбанківського переказу грошей в Україні в національній валюті, протягом 7 робочих днів з дня внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації про перебування юридичної особи у стані припинення, а також повертаються кредиторам розрахункові документи, що не сплачені в строк з вини банку, що враховувалися на відповідному позабалансовому рахунку (якщо такий облік вівся в територіальному управлінні НБУ за договором з таким банком).

Приписами п. 3.4. Положення на накопичувальний рахунок банку зараховуються кошти такого банку і надходження на його користь. З цього рахунку проводяться розрахунки з кредиторами й оплата витрат на здійснення процедури ліквідації.

Отже, в силу наведених приписів законодавства протягом 7 днів з дати внесення запису у Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про припинення юридичної особи в результаті ліквідації, кореспондентські рахунки відповідача підлягали закриттю, а всі надходження та розрахунки здійснюються виключно через накопичувальний рахунок.

На виконання наведених приписів, Банком було створено накопичувальний рахунок, про що останнім було повідомлено шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті ПАТ "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" http://www.xcitybank.com.ua, у зв'язку із чим змінено реквізити кореспондентського рахунку ПАТ "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" на накопичувальний рахунок неплатоспроможного банку, а саме: №32074106301026, банк отримувача: Національний банку України, м. Київ, код банку отримувача (МФО): 300001, для виконання зобов'язань у національній валюті, №32076106302 KHRESCHATYK BANK, KIEV, UKRAINE, S.W.I.F.T.KHRCUAUK, Intermediary bank: JPMORGAN CHASE BANK, N.A., New Tork, USA S.W.I.F.T. chasus33, Beneficiary's bank: acct 400807238 NATIONAL BANK OF UKRAINE, kiev. Ukraine, S.W.I.F.T. nbuaUAUX, для виконання зобов'язань в іноземній валюті (далі - накопичувальний рахунок).

Таким чином, з моменту створення накопичувального рахунку неплатоспроможного банку, будь-які виплати боржник повинен був виконувати виключно через накопичувальний рахунок.

Проте, незважаючи на наведене, Банком при поданні заяви про вчинення виконавчого напису виписок із накопичувального рахунку подано не було.

З огляду на викладене вбачається, що у нотаріуса при здійсненні виконавчого напису були відсутні достатні докази невиконання боржником своїх зобов'язань зі сплати заборгованості перед Банком протягом періоду з моменту створення накопичувального рахунку до вчинення спірного виконавчого напису, оскільки у нотаріуса були відсутні відомості надходження/ненадходження на накопичувальний рахунок Банку коштів від боржника, що в свою чергу свідчить, що висновки нотаріуса про безспірність вимог між стягувачем та боржником на момент вчинення виконавчого напису були передчасними.

Крім того, як вбачається з розрахунку суми заборгованості ТОВ "Фоззі-Фуд" за Кредитним договором станом на 17.10.2016 Банком було нараховано штрафні санкції за простроченим кредитом та штрафні санкції за простроченими відсотками в доларах США в еквіваленті до валюти України (гривні), розрахунок якої здійснено за офіційним курсом Національного банку України.

Відповідно до статті 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно частини 1 статті 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.

Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом (частина 3 статті 533 ЦК України ).

Такий порядок визначено Декретом Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19 лютого 1993 року № 15-93, дія якого не поширюється на правовідносини щодо нарахування та стягнення штрафних санкцій за внутрішніми угодами, укладеними між резидентами на території України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (стаття 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань").

Таким чином, максимальний розмір пені пов'язаний із розміром облікової ставки Національного банку України. Оскільки чинне законодавство не передбачає встановлення Національним банком України облікової ставки для іноземної валюти, пеня має обчислюватися та стягуватися за судовими рішеннями лише у національній валюті України - гривні.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01.04.2015 у справі № 3-29гс15.

При цьому доводи апелянта про невірність висновків суду щодо здійснення банком всупереч норм чинного законодавства нарахування пені в іноземній валюті, посилаючись на те, що пеня повинна обчислюватись та стягуватись у національній валюті України лише за судовим рішенням, а не за виконавчим написом нотаріуса є необґрунтованими, оскільки останній невірно інтерпретував текст рішення та норми чинного законодавства України.

Отже, зважаючи на те, що розрахунок пені, долучений відповідачем до заяви про вчинення виконавчого напису, здійснений Банком всупереч норм чинного законодавства, відсутні підстави вважати, що заборгованість позивача перед відповідачем в частині нарахування пені є безспірною.

За результатами проведених позивачем контррозрахунків, що містяться в матеріалах справи, встановлено достовірну відмінність між нарахованими банком та розрахованими позивачем штрафними санкціями у бік збільшення на користь банку.

Враховуючи таку очевидну суперечність та невідповідність заявлених вимог та розрахованих санкцій, не надання банком нотаріусу документів, що підтверджують безспірність його вимог, оскільки сума, яку вимагає банк щодо штрафних санкцій не відповідає належній, спірний виконавчий напис не можна визнати таким, що зроблений на підставі документів, які підтверджують безспірність вимог банку.

За наведених обставин, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що оскаржуваний виконавчий напис було вчинено за відсутності встановленого факту безспірності вимог відповідача стягувача до боржника станом на час вчинення спірного виконавчого напису, а тому позовні вимоги про визнання виконавчого напису, вчиненого 16.11.2016 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Дмитром Олеговичем за №7403, таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Доводи апелянта про недотримання місцевим господарським судом правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 20.05.2015р. у справі №6-158цс15, не спростовують правомірність висновків суду про наявність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинення виконавчого напису це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов'язань боржника.

З огляду на встановлення судом відсутності такої ознаки як безспірність, доводи апелянта у цій частині є також необґрунтованими.

Посилання апелянта на начеб-то порушення позивачем правил зміни підстав позову (ст. 22 ГПК України) не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки доповнення підстав позову новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин узгоджується з позицією ВГСУ, викладеною у постанові пленуму від 26.12.2011р. №18 (підп. 3.12 п. 3 постанови).

Згідно ст. ст. 32-34 ГПК України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Комерційний Банк "ХРЕЩАТИК" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2017р. у справі № 910/24272/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2017р. у справі №910/24272/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/24272/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді С.А. Гончаров

А.І. Тищенко