Ухвала суду № 67581596, 05.07.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2017 рокуЛьвів№ 876/1296/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,

суддів Сеника Р.П., Іщук Л.П.,

з участю секретаря судових засідань Гелецького П.В.,

позивача ОСОБА_2,

представника позивача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправним і скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення грошового та речового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ :

28 листопада 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому після уточнення своїх вимог просив:

- визнати протокол атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції України у Львівській області (далі - АК № 20) ОП № 1500036581.0091670 від 23 вересня 2016 року неправомірним та скасувати;

- визнати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України у Львівській області (далі - ГУ НП) № 363 о/с від 04 листопада 2016 року про звільнення його з органів Національної поліції згідно із п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність - неправомірним;

- зобов'язати відповідача поновити його на службі в органах Національної поліції на посаді помічника чергового Галицького відділу поліції Головного управління Національної поліції України у Львівській області (далі - Галицький ВП);

- зобов'язати відповідача виплати позивачу грошове та речове забезпечення за встановленими нормами за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року у справі № 813/4166/16 позов було задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення (висновок) АК № 20, оформлене протоколом ОП №1500036581.0091670 від 23 вересня 2016 року, щодо визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді, та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП № 363 о/с від 04 листопада 2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність з 04 листопада 2016 року відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді помічника чергового Галицького ВП з 05 листопада 2016 року. Стягнено з ГУ НП на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 6328,74 грн.

У апеляційній скарзі відповідач ГУ НП просив постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує тим, що оскаржуване судове рішення прийняте без повного з'ясування всіх обставин справи.

Атестування позивача було проведено відповідно до вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17 листопада 2015 року.

ОСОБА_2 добровільно погодився на проходження атестування, зареєструвавшись у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній системі, однак під час його проходження показав незадовільні результати.

Надаючи правову оцінку рішенню АК № 20, суд першої інстанції фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіального органу та в порушення вимог ст. 162 КАС України прийняв по суті рішення про відповідність позивача займаній посаді.

Позивач та його представник у ході апеляційного розгляду заперечили обгрунтовіаність доводів апелянта, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідача на виклик апеляційного суду не прибув, що не перешкоджає розгляду справи відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників процесу, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши доводи апелянта, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких міркувань.

Задовольняючи позов ОСОБА_2, суд першої інстанції виходив із того, що у рішенні АК № 20 не вказано з яких підстав комісія дійшла висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, та якими критеріями вона керувалася, приймаючи таке рішення.

Позивач більше 19 років прослужив в органах внутрішніх справ, має задовільні показники в роботі, характеризується виключно з позитивної сторони; добровільно виявив бажання пройти атестування, є багатодітним батьком.

Результати тестування на загальні та спеціальні здібності не можуть бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді.

Щодо посилань відповідача на дискреційність повноважень, суд першої інстанції з посиланням на практику Європейського суду з прав людини дійшов висновку, що за загальним правилом суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості дискреційних актів, однак все ж повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів. У будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

На думку суду першої інстанції, обставини справи свідчать, що критерії, передбачені у ч. 3 ст. 2 КАС України, позивачем не дотримані. Оскільки висновки атестаційної комісії судом визнано необґрунтованими, а наказ про звільнення позивача прийнято поза межами встановленого законом 15-денного строку, то наказ про звільнення позивача є протиправним і його слід скасувати, а також сплатити на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку апеляційного суду, відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального права, виходячи з таких міркувань.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 перебуває на службі в органах внутрішніх справ з грудня 1998 року і відповідно до наказу т.в.о. начальника ГУ НП від 07 листопада 2015 року № 2 о/с «По особовому складу» його було прийнято на службу в поліцію на посаду помічника чергового Галицького ВП з присвоєнням спеціального звання «старший сержант поліції» у порядку переатестації.

Статтею 22 Закону України «Про Національну поліцію» керівнику поліції надано право, зокрема, приймати на службу та звільняти зі служби, призначати та звільняти з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону.

Приписами п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, приймаються на службу до поліції саме за умови їх відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом.

Для визначення відповідності осіб таким вимогам Законом України «Про Національну поліцію» передбачено інститут атестування.

Згідно з ч. 5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністра внутрішніх справ України № 1465 17 листопада 2015 року, що зареєстрований у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, було затверджено Інструкцію про порядок атестування поліцейських» (далі - Інструкція № 1465).

Наказом ГУ НП № 2109 від 08 вересня 2016 року «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області» було затверджено склад АК № 20.

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію»).

При цьому позивач не заперечує, що був ознайомлений з цими наказами ГУ НП, їх не оскаржував, добровільно зареєструвався та пройшов атестування.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Позивач ОСОБА_2 23 вересня 2016 року пройшов атестування АК № 20 і відповідно до атестаційного листа за результатами тестів на загальні навички отримав 19 балів із 60 можливих, а по професійному тестуванню - 24 бал із 60 можливих.

Відповідно до рішення АК № 20, оформленого протоколом ОП № 1500036581.0091670 від 23 вересня 2016 року (а.с. 19), комісією було прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом із тим, відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

показники службової діяльності;

рівень теоретичних знань та професійних якостей;

оцінки з професійної і фізичної підготовки;

наявність заохочень;

наявність дисциплінарних стягнень;

результати тестування;

результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, на думку апеляційного суду, результати тестування не є вирішальними для атестаційних комісій при прийнятті рішень стосовно поліцейських і повинні враховуватися у сукупності з іншими передбаченими Інструкцією № 1465 критеріями.

При цьому відповідно до атестаційного листа від 12 вересня 2016 року та довідки від 12 березня 2016 року про результати оперативно-службової діяльності ОСОБА_2 за час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку як дисциплінований, добросовісний та виконавчий працівник. Добре володіє табельною вогнепальною зброєю, фізично розвинутий, у стройовому відношенні підтягнутий, акуратний. У стосунках з колегами по роботі та громадянами ввічливий. Користується повагою у колективі.

Довідкою від 23 вересня 2015 року про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» підтверджується, що щодо ОСОБА_2 не застосовувалися заборони, передбачені ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до послужного списку ОСОБА_2 позивач за час проходження служби у органах внутрішніх справ заохочувався 5 разів та 5 раз притягувався до дисциплінарної відповідальності за прорахунки у службовій діяльності, однак на час проведення атестування всі стягнення були погашені.

Окрім того, відповідно до наявних у матеріалах справи копій свідоцтв про народження позивач ОСОБА_2 має на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Разом із тим, матеріали справи не містять доказів врахування наведених обставин при прийнятті АК № 20 рішення, оформленого протоколом ОП №1500036581.0091670 від 23 вересня 2016 року.

Окрім того, на переконання апеляційного суду, відповідачем не обґрунтовано чому саме таке рішення було прийняте комісією з поміж інших можливих варіантів, передбачених п. 15 розділу IV Інструкції.

Не містить висновок відповідача і передбачених ст. 61 Закону України «Про національну поліцію» обставин, що обмежують можливість служби у поліції.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Приписами ч. 2 ст. 71 КАС України встановлено, що у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

На переконання апеляційного суду, рішення АК № 20, оформлене протоколом ОП №1500036581.0091670 від 23 вересня 2016 року, зазначеним критеріям не відповідає, є необґрунтованим, а отже його слід визнати протиправним і скасувати.

Щодо доводів апелянта про втручання судом у дискреційні повноваження АК № 20, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої 11 березня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів).

Разом із тим, на переконання апеляційного суду, свобода розсуду суб'єкта владних повноважень при прийнятті рішення не є абсолютною, а отже прийняте рішення повинно відповідати як приписам ст. 19 Конституції України, так і критеріям, що зазначені у ч. 3 ст. 2 КАС України.

При цьому слід наголосити на тому, що скасовуючи оспорюване позивачем рішення АК № 20, оформлене протоколом ОП №1500036581.0091670 від 23 вересня 2016 року, суд першої інстанції не зобов'язував відповідача прийняти інше конкретне рішення, а лише зазначив про протиправність прийнятого.

Згідно із п. 28 Інструкції розділу IV № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

04 листопада 2016 року ГУ НП видано наказ № 363 о/с «По особовому складу», відповідно до якого ОСОБА_2 було звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі висновку АК № 20 від 23 вересня 2016 року.

Оскільки єдиною підставою для прийняття оспорюваного позивачем наказу ГУ НП від 04 листопада 2016 року № 363 о/с «По особовому складу» в частині свого звільнення було рішення АК № 20, оформлене протоколом ОП №1500036581.0091670 від 23 вересня 2016 року, яке визнано протиправним та скасовано судом, то за відсутності підстави для його прийняття такий наказ також слід визнати протиправним і скасувати, а позивач поновити на службі.

Відповідно до п 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Виходячи з приписів постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» на користь позивача ОСОБА_2 судом першої інстанції правомірно було стягнуто з ГУ НП грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 6328,74 грн.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України апеляційний суд,

УХВАЛИВ :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року у справі № 813/4166/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т.В.Онишкевич

Судді Р.П.Сеник

Л.П.Іщук

Ухвала у повному обсязі складена 07 липня 2017 року.