Постанова № 67581080, 05.07.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

05 липня 2017 року № 826/3977/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії: головуючого судді Аблова Є.В., суддів - Літвінової А.В., Мазур А.С., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Голови Національної поліції України Деканоідзе Хатії, Атестаційної комісії № 3 Національної поліції України, за участі третьої особи - Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення коштів, -В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі - позивач або ОСОБА_1.) з позовом до Національної поліції України (надалі - відповідач 1 або Нацполіція України), Голови Національної поліції України Деканоідзе Хатії (надалі - відповідач 2 або Голова Нацполіції Деканоідзе Х.), Атестаційної комісії № 3 Національної поліції України (надалі - відповідач 3 або Атестаційна комісія № 3), в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Голови Нацполіції Деканоідзе Х. про пороведення атестації майора поліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України;

- визнати протиправними і скасувати висновки Атестаційної комісії № 3 від 13.01.2016, внесені в атестаційний лист ОСОБА_1;

- визнати протиправним і скасувати наказ Нацполіції України від 12.02.2016 № 94 о/с в частині звільнення ОСОБА_1, зі служби в поліції;

- зобов?язати Нацполіцію України поновити ОСОБА_1, на службі на посаді - старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України, та зарахувати трудовий стаж з 15.02.2016;

- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на роботі у займаній посаді - старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 15.02.2016

- стягнути з Нацполіції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.02.2016 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- стягнути з Нацполіції України на користь ОСОБА_1 50 000 грн. завданої моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю атестації майора поліції ОСОБА_1, як такої що була проведена за відсутності жодних на те законних підстав. Крім того, ОСОБА_1 вказував на порушення процедури проведення атестування, зокрема: воно проводилося непрофесійним складом, необ'єктивно, без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника. При цьому, на думку позивача, негативна оцінка (висновок) атестаційної комісії, наведений в атестаційному листі від 13.01.2016, сформована за тими ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною ним роботою.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.03.2016 відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду у складі колегії за головуванням судді Погрібніченко І.М.

27.05.2016 протокольною ухвалою суд відповідно до ст. 53 Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту - КАС України) залучив до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Департамент захисту економіки Національної поліції України (надалі - третя особа або Департамент захисту економіки).

В подальшому, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями адміністративну справу № 826/ 3977/16 передано судді Аблову Є.В.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.04.2017 дану справу прийнято до провадження суддею та справу призначено до судового розгляду колегією у складі трьох суддів.

У судовому засіданні 25.04.2017 позивач заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Відповідачі та третя особа явку своїх представників у призначене судове засідання не забезпечили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Натомість 25.04.2017 від Департаменту захисту економіки до канцелярії суду надійшли пояснення і додаткові документи.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи в судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомленні про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи неприбуття представників відповідачів і третьої особи у судове засідання, суд ухвалив розглядати справу у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами і третьої особою документи та матеріали, заслухавши пояснення позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

ОСОБА_1 у період з липня 2004 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, в тому числі упродовж липня-листопада 2015 року на посаді старшого оперуповноваженого сектору протидії злочинам у сфері інтелектуальної власності управління протидії злочинам у сфері економіки Головного управління МВС України в м. Києві.

16.09.2015 Кабінет Міністрів України у зв'язку з прийняттям Верховною Радою України Закону України «Про Національну поліцію» постановив ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ та утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції України.

В довідці, складеній заступником начальника управління захисту економіки у місті Києві Нацполіції України, полковником поліції ОСОБА_3 стосовно проходження ОСОБА_1 служби в органах МВС та національної поліції, та послужному списку позивача зазначено, що наказом Головного управління МВС України в м. Києві від 06.11.2015 № 1051 о/с відповідно до п. 9 і 12 розд. ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з п. 64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ старшого оперуповноваженого, майора міліції ОСОБА_1 звільнено з 06.11.2015 в запас Збройних Сил (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) до Національної поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 11.11.2015 № 180 о/с відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майора поліції в порядку переатестування на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

20.11.2015 Головою Нацполіції України, підполковником Деканоідзе Х. прийнято наказ № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві». Згідно з цим Наказом відповідач 2, зокрема, вирішив: провести атестування поліцейських апарату Нацполіції України, її міжрегіональних територіальних органів (до яких відповідно до п. 1 розд. І Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, затвердженого наказом Нацполіції України від 07.11.2015 № 81, належить названий Департамент, як міжрегіональний територіальний орган у складі кримінальної поліції Нацполіції України), головних управлінь Нацполіції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, центральною атестаційною комісією; створити центральну атестаційну комісію; надати доручення керівникам структурних підрозділів апарату Нацполіції України, міжрегіональних територіальних органів, головних управлінь Нацполіції в Київській області та м. Києві щодо: складення списків поліцейських, які підлягають атестуванню, складення атестаційних листів стосовно поліцейських, підготовки для надання на засідання атестаційної комісії додаткових матеріалів щодо проходження служби поліцейських, забезпечення прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісії у разі необхідності. Засідання атестаційної комісії вирішено проводити починаючи з 20.11.2015.

Наказами Голови Нацполіції України, підполковника Деканоідзе Х. від 22.12.2015 № 195 «Про внесення змін до персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України (затвердженої наказом Національної поліції України від 02.12.2015 № 134 (зі змінами) та затвердження персональних складів центральних атестаційних комісій Національної поліції України» та від 28.12.2015 № 217 «Про проведення атестування поліцейських» затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Нацполіції України у складі: голова комісії - полковник поліції ОСОБА_5, заступник Голови Нацполіції України - начальник Головного слідчого управління, члени комісії - ОСОБА_6 (представник громадської організації «Фонд національної стратегії»), ОСОБА_7 (представник програми ІСІТАР Департаменту юстиції США), ОСОБА_8 (представник громадської організації «Асоціація народних волонтерів України»), та лейтенант поліції ОСОБА_9, головний оперуповноважений-інспектор Департаменту внутрішньої безпеки Нацполіції України, створені та затверджені персональні склади центральних атестаційних комісій № 2 і № 3, строк проведення атестування поліцейських продовжено до 30.01.2016 включно.

13.01.2016 Центральна атестаційна комісія № 1 Апарату Нацполіції України (у складі: голови атестаційної комісії - ОСОБА_11, членів атестаційної комісії: ОСОБА_8, ОСОБА_7, секретаря - Шаповал О.С.) за результатами атестування позивача прийняла рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, та рекомендувала звільнити його зі служби в поліції через службову невідповідність, що зафіксовано у розд. IV атестаційного листа поліцейського (позивача) та у протоколі засідання атестаційної комісії ОП№ 15.00000146.0001274 від 13.01.2016.

З даним рішенням (висновком) атестаційної комісії Нацполіції України позивач був ознайомлений 16.01.2016, про що зроблено відмітку в атестаційному листі, та оскаржив правомірність останнього до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону.

30.01.2016 апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення центральної атестаційної комісії від 13.01.2016 залишена без розгляду з тих мотивів, що оскільки позивач не набрав 60 балів і більше за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, він не набув права на апеляційне оскарження висновку атестаційної комісії.

Наказом Голови Нацполіції України, підполковника Деканоідзе Х. від 12.02.2016 № 94 о/с майора поліції ОСОБА_1 (М-255004), старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в місті Києві Департаменту захисту економіки Нацполіції України, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції, про що були внесені записи до послужного списку позивача. В якості підстави для звільнення з посади зазначений висновок атестаційної комісії від 13.01.2016.

Не погоджуючись з правомірністю рішення (висновку) атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся за захистом своїх прав та інтересів до Окружного адміністративного суду мітса Києва.

Заперечуючи проти заявлених позивачем позовних вимог представники Нацполіції України, Голови Нацполіції України та Департаменту захисту економіки подали до суду копії таких документів: атестаційного листа, складеного відносно ОСОБА_1, за формою визначеною Інструкцією про порядок атестування поліцейських; довідки щодо роботи в минулому та про проходження служби, складеної відносно ОСОБА_1 заступником начальника управління захисту економіки у місті Києві Нацполіції України, полковником поліції ОСОБА_3; інформаційної довідки, складеної відносно ОСОБА_1 заступником начальника управління захисту економіки у місті Києві Нацполіції України, полковником поліції ОСОБА_3; витягів з наказів Нацполіції України від 11.11.2015 № 180 о/с та від 12.02.216 № 94 о/с; наказів Нацполіції України від 20.11.2015 № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві», від 23.11.2015 № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», від 22.12.2015 № 195 «Про внесення змін до персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України (затвердженої наказом Національної поліції України від 02.12.2015 № 134 (зі змінами) та затвердження персональних складів центральних атестаційних комісій Національної поліції України», від 18.12.2015 № 179 «Про створення в Національній поліції апеляційних комісій», від 21.12.2015 № 191 «Про затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України», від 28.12.2015 № 217 «Про проведення атестування поліцейських», від 29.12.2015 № 221 «Про внесення змін до наказу Національної поліції України «Про затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України» від 21.12.2015 № 191 (зі змінами), від 30.12.2015 № 222 «Про внесення змін до наказу Національної поліції України від 21.12.2015 № 191 (зі змінами) «Про затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України», від 18.01.2016 № 38 «Про внесення змін до наказу Національної поліції України «Про затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України» від 21.12.2015 № 191 (зі змінами)»; витягу зі списку особового складу управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Нацполіції України станом на 23.11.2015, які підлягають атестуванню відповідно до наказу МВС України від 17.11.2015 № 1465; послужного списку ОСОБА_1 (особовий № М-255004); декларації ОСОБА_1 про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік; висновку ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві про результати додаткової перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади» (реєстр. № 2044/2655-1703-17 від 04.11.2015); висновку про результати спеціальної перевірки стосовно старшого оперуповноваженого відділу захисту інтелектуальної власності управління Державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУ МВС України в м. Києві, майора міліції ОСОБА_12, проведеної у жовтні 2013 року; роздруківку результатів тесту MIDOT IntegriTEST за 04.12.2015; протоколів Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Нацполіції № 01.00000010 та ОП№ 15.00000146.0001274 від 13.01.2016 з додатком № 1 - список осіб, щодо яких центральна атестаційна комісія № 1 прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді і підлягають звільненню зі служби в Національній поліції; протоколу Центральної апеляційної атестаційної комісії № 30/01/16-1 від 30.01.2016, та довідок Департаменту захисту економіки Нацполіції України № 1 від 28.03.2016 та від 18.08.2016 № 535 про доходи ОСОБА_1 за останні два місяці роботи.

Розглядаючи справу по суті виходив з наступного.

02.07.2015 Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі по тексту - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015.

Частиною 1 ст. 1 Закону № 580-VIII встановлено, що Національна поліція України це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом (ч. 2 ст. 1 Закону № 580-VIII).

В силу приписів ст. 3 Закону № 580-VIII у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 ст. 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно норм ч. 1 і 2 ст. 47 Закону № 580-VІІІ призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені ст. 49 цього Закону.

Пунктом 9 розд. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно п. 10 розд. XI Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

З контексту наведених норм слідує, що Законом № 580-VІІІ передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування зазначеного Закону (тобто з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Наявний у справі матеріали витяг з наказу Нацполіції України від 11.11.2015 № 180 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» свідчить про те, що позивач з 07.11.2015 був прийнятий на службу до поліції на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в місті Києві Департаменту захисту економіки Нацполіції України на умовах п. 9 розд. XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ та відповідно до наказу про призначення за його згодою (а саме на підставі заяви ОСОБА_1 від 07.11.2015).

Частинами першою та другою ст. 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Дослідивши текст витягу з наказу Нацполіції України від 11.11.2015 № 180 о/с суд не виявив у ньому жодного застереження про строковість призначення ОСОБА_1 на посаду в органі поліції. Жодних документальних доказів на підтвердження обставин призначення позивача на посаду поліцейського у тимчасовий штат представники відповідачів і третьої особи суду не надали та офіційні відомості про наявність таких не повідомили. У зв'язку з цим суд приходить до висновку, що призначення позивача на посаду поліцейського 07.11.2015 здійснено відповідно до ч. 1 ст. 58 Закону № 580-VІІІ, безстроково.

Аналізуючи зміст п. 9 розд. XI Закону № 580-VІІІ суд приходить до висновку, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. При цьому, вказаний пункт Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Суд враховує, що хоч у наказі від 11.11.2015 № 180 о/с і міститься словосполучення «в порядку переатестування», однак норми Закону № 580-VIII, у тому числі розд. XI «Прикінцеві та перехідні положення», не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації. За таких обставин, на думку суду, посилання в наказі Нацполіції України «По особовому складу Департаменту захисту економіки» від 11.11.2015 № 180 о/с на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків, а тому судом не беруться до уваги вказані обставини.

Між тим мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону № 580-VІІІ. Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою цієї статті Закону передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (зокрема, в силу норми п. 5 ч. 1 ст. 77 цього Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, через службову невідповідність).

Зі змісту наведеної норми ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ вбачається, що підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби, за станом здоров'я, тощо.

Частиною 4 ст. 57 Закону № 580-VІІІ визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Аналогічні положення наведені в п. 4 розд. І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі по тексту - Інструкція), затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465 (що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890), згідно якого рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Як вбачається з тексту наказу Голови Нацполіції України Деканоідзе Х. від 20.11.2015 № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві», атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських апарату Національної поліції України та його міжрегіональних територіальних органів «з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар?єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність».

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 № 4312-VI (в чинній редакції) атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення вказаної статті Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону № 580-VІІІ (норми останнього не визначають категорії працівників, які не підлягають атестації), не визначені пунктами розд. ХІ Закону № 580-VІІІ такими, що застосовуються під атестування поліцейських, а тому відповідно поширюються на правовідносини з атестування поліцейських.

Наявні матеріали справи свідчать, що на момент проведення атестації ОСОБА_1 пропрацював на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в місті Києві Департаменту захисту економіки Нацполіції України менше одного року, а тому в силу норми ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» не підлягав атестуванню до завершення річного терміну перебування на посаді в органі поліції (тобто, до 07.11.2016 включно).

В силу норми 4 ст. 57 Закону № 580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Як зазначив Вищий адміністративний суд України у своєму листі від 29.09.2016 за результатами узальнення судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації, що положення ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: перелік імен поліцейських, які підлягають атестуванню, а також необхідність та підстави атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Проаналізувавши зміст наказу відповідача 2 від 20.11.2015 № 210 , атестаційного листа ОСОБА_1 та витягу зі списку особового складу управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Нацполіції України станом на 23.11.2015, які підлягають атестуванню відповідно до наказу МВС України від 17.11.2015 № 1465, суд встановив відсутність у цих документах жодних посилань на підстави для атестування конкретних поліцейських (в даному випадку, - ОСОБА_1.), передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Також документальні докази наявності станом на день прийняття Головою Нацполіції України Деканоідзе Х. наказів від 20.11.2015 № 210 та від 28.12.2015 № 217 про проведення атестування поліцейських апарату Нацполіції України, обставин, що зумовлюють виникнення однієї з трьох підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII, представники відповідачів і третьої особи суду не надали.

Такий стан речей, на думку суду, суперечить нормам чинного законодавства, оскільки приписи ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII самі по собі не є самостійною підставою проведення атестування, натомість зазначену норму, що визначає мету проведення атестування, слід застосовувати виключно у системному взаємозв'язку з нормами ч. 2 ст. 57 цього Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Таким чином, враховуючи вищенаведене та те, що мета атестування, закріплена у ч. 1 згаданої статті Закону № 580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування, а Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ, суд приходить до висновку про відсутність у відповідача 2 правових підстав для прийняття рішення (наказу від 20.11.2015 № 210 о/с) про атестування поліцейських міжрегіональних територіальних органів Нацполіції України в частині, що стосується атестування ОСОБА_1

Відповідно до ч. 3 і 5 ст. 57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, а саме врегульований Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі по тексту - Інструкція).

Дана Інструкція визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктом другим розд. І Інструкції визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пп. 2 п. 1 розд. IV цієї Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Зокрема, згідно з приписами п. 1 розд. ІІ зазначеної Інструкції, створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Відповідно до п. 2 і 3 розд. ІІ Інструкції, у Національній поліції України створюються:

- центральна атестаційна комісія, персональний склад якої затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральної атестаційної комісії належить проведення атестування всіх поліцейських;

- атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

До складу центральної атестаційної комісії входять: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

До складу атестаційних комісіях органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Аналізуючи зміст наявних у справі матеріалів суд встановив наступне.

Під час розгляду справи у суді, представник Департаменту захисту економіки надав суду витяг від 04.07.2016 зі списку особового складу управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Нацполіції України станом на 23.11.2015, які підлягають атестуванню відповідно до наказу МВС України від 17.11.2015 № 1465, де позивач значиться під порядковим номером 81. При цьому, відомості про затвердження такого списку осіб відповідним організаційно-розпорядчим документом (наказом) за підписом начальника Департаменту у цьому витязі не зазначені.

За даними листа Департаменту кадрового забезпечення Нацполіції України від 19.02.2016 № 12/1/2-106 зі, 107 зі, 108 зі, 109 зі, 110 зі, 111 зі, 112 зі, наданого у відповідь на запити ОСОБА_1 з питань проведення його атестації, атестування позивача проводила Атестаційна комісія ГУ НП в м. Києві № 3, до складу якої входили: голова атестаційної комісії - ОСОБА_11, члени комісії - ОСОБА_8, ОСОБА_7, секретар комісії - ОСОБА_13

Водночас згідно з текстом протоколу засідання Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Нацполіції ОП№ 15.00000146.0001274 від 13.01.2016 з додатком № 1 до нього, атестування позивача проводила інша атестаційна комісія - Центральна атестаційна комісія № 1 при Нацполіції України у складі: голови комісії - ОСОБА_11 (замість ОСОБА_5.), членів комісії - ОСОБА_7, ОСОБА_8, секретаря комісії - ОСОБА_13

Порівнявши наведений склад Центральної атестаційної комісії № 1 з персональним складом Центральної атестаційної комісії, затвердженим наказом Голови Нацполіції України від 22.12.2015 № 195, суд встановив, що такий не відповідає затвердженому. А саме кандидатури ОСОБА_11 і ОСОБА_13 не були визначені та затверджені вказаним Наказом, як члени/секретар Центральної атестаційної комісії Нацполіції України. Інших наказів Нацполіції України про внесення змін до персонального складу Центральної атестаційної комісії Нацполіції України у період з 22.12.2015 по 13.01.2016 представники відповідачів 1 і 2 суду без поважних причин не пред?явили.

Таким чином, відповідачі 1 і 2 не підтвердили документально факт затвердження персонального складу Центральної атестаційної комісії Нацполіції України № 1, у тому складі, що наведений у протоколі засідання атестаційної комісії ОП№ 15.00000146.0001274 від 13.01.2016 та додатку № 1 до нього.

З огляду на наведені обставини, суд вважає, що наявність у третьої особи та відповідача 1 правових підстав для включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання п. 1, пп. 1 п. 3 наказу Нацполіції України від 20.11.2015 № 210 о/с, та відповідно для проведення 13.01.2016 атестування позивача спростовуються наявними матеріалами справи.

Надаючи правову оцінку діям щодо проведення атестування позивача та безпосередньо рішенню (висновку) Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Нацполіції України від 13.01.2016 про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає про таке.

Відповідно до п. 3 розд. IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом п. 7 - 9 розд. ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10, 11, 12 розд. ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 розд. ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 розд. ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить тестування, можуть ставитись питання.

Згідно з п. 20 - 23 розд. IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Пунктом 24 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 28 розд. ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Судом встановлено, що згідно зі змісту протоколу засідання Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Нацполіції України за ОП№ 15.00000146.0001274, 13.01.2016 за результатами розгляду матеріалів, проведення співбесіди з поліцейським (позивачем) та обговорення атестаційною комісією було проголосовано одноголосно за прийняття рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та надання рекомендації по звільненню останнього зі служби в поліції через службову невідповідність, що зафіксовано в наявній у справі копії атестаційного листа.

На думку суду, оскільки дане негативне рішення атестаційної комісії в силу положень п. 28 розд. ІV Інструкції тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Дослідивши текст цього протоколу засідання центральної атестаційної комісії № 1 суд встановив, що предметом дослідження атестаційної комісії були наступні документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел (без ідентифікації таких матеріалів).

Проаналізувавши зміст наданих відповідачами та третьою особою матеріалів суд встановив, що такі документи містять неоднозначні дані щодо рівня теоретичних знань позивача, його професійних якостей. Так, начальник відділу управління захисту економіки у м. Києві Департаменту захисту економіки Нацполіції України ОСОБА_14 надав ОСОБА_1 позитивну службову характеристику, та у розд. ІІ атестаційного листа позивача наявний висновок начальника названого Управління Департаменту захисту економіки Нацполіції України, полковника поліції ОСОБА_15 про відповідність поліцейського займаній посаді.

Одночасно за результатами проведеного тестування поліцейського ОСОБА_1 набрав всього 55 балів, з них: 32 бали за результатами тестування на загальні здібності та навички, що в межах прохідного рівня, та 23 бали за результатами професійного тесту (знання законодавчої бази), що менше мінімального балу (оскільки згідно з п. 10 розд. ІV Інструкції, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів).

За результатами складання підсумкових заліків (функціональна, вогнева та фізична підготовка) за 2014 - 2015 роки позивач отримав загальну оцінку «задовільно» (тобто, « 3» по п?ятибальній системі). Відомості про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень за період проходження служби у поліції відсутні.

За період проходження служби в органах міліції до дисциплінарної відповідальності (у вигляді доган, зауваження та суворої догани) позивач притягувався 6 разів, всі дисциплінарні стягнення станом на кінець 2014 року зняті. Відомості про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень за час роботи в Нацполіції відсутні.

За той самий період позивач заохочувався 12 разів. Зокрема, до послужного списку позивача внесені записи про надання ОСОБА_1 за період служби в органах МВС відзнак, в т.ч. з виплатою грошової винагороди, нагород, короткострокової відпустки.

Також, за даними роздруківки електронного результату тесту MIDOT IntegriTEST за 04.12.2015 (останній відповідно інформації з офіційного сайту російського представництва компанії «Midot Ltd» (http://www.midot.com/russian/integritest/) являється комп'ютерним тестом для оцінки благонадійності, що дозволяє оцінити ймовірність ризиків деструктивної поведінки і службових зловживань на робочому місці кандидатів на роботу шляхом оцінки їх думок, суджень та вчинків в минулому) позивачу надана негативна оцінка - «не рекомендован».

Згідно з висновком, затвердженим 30.10.2013 заступника начальника Головного управління МВС України в м. Києві, полковником міліції ОСОБА_16, позивач успішно пройшов спеціальну перевірку.

За даними поданої до контролюючого органу декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, ОСОБА_1 задекларував суму доходів отриманих у вигляді заробітної плати (39 098 грн.), відсутність у власності нерухомого майна та, одночасно, наявність зареєстрованого легкового автомобіля марки «Hyundai», модель «Sonata», 2012 року випуску.

Інші матеріали, що були предметом розгляду атестаційної комісії (як то інформація з відкритих джерел, посилання на яку міститься у протоколі засідання Центральної атестаційної комісії № 1, датованого 13.01.2016) відповідач 1 і 2, третя особа суду не надали.

Крім того, у тексті протоколу засідання атестаційної комісії ОП№ 15.00000146.0001274 від 13.01.2016 наявні посилання про проведення співбесіди, в ході якої членами атестаційної комісії ОСОБА_1 мали були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби у Нацполіції та ін. Тексти конкретних поставлених позивачу членами атестаційної комісії запитань, а також тексти наданих позивачем відповідей у зазначеному протоколі від 13.01.2016 відсутні.

Тобто, в ході проведення атестації позивача Центральною атестаційною комісією № 1 Апарату Нацполіції України встановлено наявність матеріалів, що містять суперечливі дані щодо рівня теоретичних знань та професійних якостей позивача під час служби в органах МВС та Нацполіції, при цьому перевага була надана тим, що характеризували ОСОБА_1 негативно. Такий підхід до оцінювання матеріалів атестації не суперечить чинному законодавству, згідно якого атестаційним комісіям надана можливість самостійно оцінювати відомості в межах, передбачених наведеними критеріями, і приймати рішення, керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певною особою подальшої служби.

Між тим, в силу норми ч. 3 ст. 2 КАС України у справах про оскарження рішень, дій та бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Під час судового розгляду суд встановив факт незаконного призначення атестування поліцейського (позивача) на підставі ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до наказу Голови Нацполіції України від 20.11.2015 № 210 о/с. Таким чином, з урахуванням встановлених обставин справи, суд приходить до висновку про проведення атестації позивача без законних на те підстав і з порушенням встановленого порядку погодження персонального складу Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Нацполіції України, що апріорі спростовує правомірність висновку (рішення) такої атестаційної комісії від 13.01.2016 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді в атестаційному листі.

З контексту наведених вище положень п. 24 і 28 розд. ІV Інструкції можна дійти висновку, що атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Оскільки, як свідчать наявні матеріали справи, єдиною підставою для прийняття Головою Нацполіції України оспорюваного наказу від 12.02.2016 № 94 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції слугувало рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Нацполіції України від 13.01.2016, яке за наведеними вище по тексту судового рішення висновком суду являється протиправним, то суд вважає, що з метою повного захист прав необхідно задовольнити позовні вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування цього наказу Нацполіції України від 12.02.2016 № 94 о/с в частині, що стосується позивача.

Водночас, керуючись нормою ч. 2 ст. 11 КАС України (за змістом якої суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог) суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним і скасування висновку атестаційної комісії від 13.01.2016, внесеного в атестаційний лист ОСОБА_1, оскільки такі вимоги були заявлені до неналежного відповідача - Атестаційної комісії № 3.

Стосовно правомірності решти заявлених позивачем вимог суд дійшов таких висновків.

Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України з дати його звільнення, тобто з 15.02.2016.

При цьому суд керується позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 (№ рішення у ЄДРСР 41602330), відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі по тексту - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до листів Міністерства праці та соціальної політики України від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» кількість робочих днів в у 2016 році становила: у січні - 19, у лютому - 21, у березні - 22; у квітні - 21, у травні - 19, у червні - 20, у липні - 21, у серпні - 22, у вересні - 22, у жовтні - 20, у листопаді - 22, у грудні - 22 (загалом 251 день), та в 2017 році: у січні - 20, у лютому - 20, у березні - 22, у квітні - 19, у травні - 20, у червні - 20, у липні - 21.

Вимушений прогул позивача з 16.02.2016 (наступний робочий день за днем звільнення) по 05.07.2017 (дата ухвалення судом рішення) становить: 345 дні (10+22+21+19+20+21+22+22+20+22+22+20+20+22+19+20+20+3).

За приписами абз. 3 п. 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

У пункті 6 своєї постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно п.п. 5 і 8 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Таким чином, під час проведення розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата.

Відомості про щодо середньоденної та середньомісячної заробітної плати позивача за останні два календарні місяці, що передували місяцю звільнення ОСОБА_1 з посади, відповідачі та третя особа до суду не надали. Водночас, згідно з даними наявної у матеріалах довідки про доходи ОСОБА_1 від 18.08.2016 № 535, складеної начальником відділу Департаменту захисту економіки Нацполіції України, нарахування виключно заробітної плати позивачу у грудні 2015 року становило 6 110 грн., у січні 2016 року - 6 110 грн. Відповідно сума заробітної плати, яку необхідно врахувати при обчисленні середньої заробітної плати складає 12 220 грн.

Середньоденна заробітна плата визначається наступним чином: 12 220 грн. / 62 фактично відпрацьовані робочі дні сукупно за грудень 2015 року і січень 2016 року (відомості щодо фактичної кількості відпрацьованих ОСОБА_1 робочих днів за вказані місяці зафіксовані у довідці про доходи ОСОБА_1 від 28.03.2016 № 1, складеної головним бухгалтером і начальником відділу Департаменту захисту економіки Нацполіції України) = 197,10 грн.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 345 дні, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 67 999,50 грн., який підлягає стягненню на його користь з Національної поліції України.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак постанова суду в частині поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 15.02.2016 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Одночасно суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог позивача про зобов?язання відповідача 1 зарахувати час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у зв?язку з незаконним звільненням до його трудового стажу з наступних мотивів.

Відповідно до ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VII, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується невідкладно в порядку, визначеному статтею 63 цього Закону. Такі рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Питання, пов'язане з фактом поновлення на роботі, у загальному порядку вирішується відповідно до рішення суду наступним чином: видається наказ про поновлення працівника на роботі та вносяться зміни до трудової книжки працівника відповідно до п. 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 № 58, зокрема, визнається недійсним запис, зроблений відповідно до наказу, визнаного судом незаконним (наприклад, пишеться: «Запис за таким-то № є недійсним, поновлений на попередній роботі»).

Отже, поновлення на попередній роботі відбувається не з дати винесення судом рішення про таке поновлення, а з дати звільнення працівника, яка відповідно до цього рішення визнається недійсною.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 82 КЗпП України, ст. 9 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 № 504/96-ВР, до стажу роботи, що надає право на щорічну основну відпустку, зараховуються час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно із законодавством зберігалися місце роботи (посада) і заробітна плата повністю або частково (у т.ч. час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу).

Тобто, час оплаченого вимушеного прогулу зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, робочий рік (період), за який працівнику має надаватися щорічна основна відпустка, повинен брати відлік з дня поновлення на роботі (дати звільнення працівника, яка відповідно до цього рішення визнається недійсною).

З огляду на те, що на час розгляду справи у суді наказ про поновлення позивача на посаді у Нацполіції відсутній, то, на думку суду, вирішення питання про зарахування до трудового стажу ОСОБА_1 всього часу вимушеного прогулу, що зумовлений незаконним звільненням, наразі є передчасним.

Стосовно позовних вимог позивача про стягнення моральної шкоди у розмірі 50 000 грн. суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Пунктом 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4 визначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Статтею 23 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Згідно зі ст. 1173 цього ж Кодексу, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Як зазначено у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4, у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями (бездіяльністю) її заподіяно та якими доказами вона підтверджується. Факт заподіяння моральної шкоди повинен довести позивач.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» від 27.03.1992 № 6 визначено, що розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що відповідно до статей 440 і 450 ЦК шкода, заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини.

Наведені позивачем у тексті позову посилання на погіршення його самопочуття та психічного стану, виникнення труднощів у організації свого життя та забезпечення сім?ї внаслідок незаконних дій відповідачів не підтверджені жодними належними доказами, а відтак підстави для задоволення позовних вимог у цій частині відсутні.

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно із ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідачами 1 і 2, як суб'єктом владних повноважень, не було доведено суду правомірність оскаржуваних рішень (наказів) про проведення атестування ОСОБА_1 та про звільнення його зі служби в поліції, в частині, що стосуються виключно позивача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, перевіривши та проаналізувавши матеріали справи і надані сторонами докази за правилами, встановленими ст. 86 КАС України, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 158-163, 256 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним і скасувати наказ Голови Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» в частині, що стосується ОСОБА_1.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 12.02.2016 № 94 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (М-255004), старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України, зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

5. Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 67 999,50 грн.

Допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

6. В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня її проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Головуючий суддя Є.В. Аблов Судді А.В. Літвінова

А.С. Мазур